BGH Beschluss vom 16.01.2007 – KVR 12/06

BUNDESGERICHTSHOF

KVR 12/06

BESCHLUSS

Verkündet am: 16. Januar 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in der Kartellverwaltungssache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

National Geographic II

GWB 2005 § 70 Abs. 1, § 57 Abs. 1

Wird eine im Verfahren der Zusammenschlusskontrolle ergangene Entscheidung des Bundeskartellamts angefochten, ist das Beschwerdegericht nicht gehalten, selbst oder unter Einschaltung des Amtes diejenigen Erhebungen durchzuführen, die im Verwaltungsverfahren schon wegen des engen zeitlichen Rahmens von vornherein nicht in Betracht gekommen wären.

GWB 2005 § 36 Abs. 1, § 19 Abs. 2

Bei der Abgrenzung des relevanten Marktes sind auch Produkte einzubeziehen, die zwar mit anderen auf dem ins Auge gefassten Markt angebotenen Produkten nicht funktionell austauschbar sind, die aber die Grundlage dafür bieten, dass ihr Hersteller bei Vorliegen günstiger Wettbewerbsbedingungen jederzeit sein Sorti- ment umstellen und ein Konkurrenzprodukt anbieten könnte. Eine solche Ange- botsumstellungsflexibilität kann jedoch nur angenommen werden, wenn die Um- stellung kurzfristig und mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand erfolgen kann.

BGH, Beschluss vom 16. Januar 2007 – KVR 12/06 – OLG Düsseldorf

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. Oktober 2006 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Hirsch, die Vorsitzenden Richter Ball und Prof. Dr. Bornkamm sowie die

Richter Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Strohn

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 gegen den Beschluss des

1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. Juni 2005

wird zurückgewiesen.

Die Beteiligte zu 1 hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens

einschließlich der zur zweckentsprechenden Erledigung der Angele-

genheit notwendigen Auslagen des Bundeskartellamts zu tragen.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 7,5 Mio. € festge-

setzt.

Gründe:

I.

1

Die Beteiligte zu 2 (im Folgenden: G+J/RBA) ist ein paritätisches Gemein-

schaftsunternehmen, dessen Geschäftsanteile zu jeweils 50% von der Beteiligten

zu 1 (im Folgenden: G+J) und der Beteiligten zu 3 (im Folgenden: RBA Germany)

gehalten werden. G+J/RBA ist seit 1999 Herausgeberin der deutschsprachigen

Ausgabe der Zeitschrift „National Geographic“. Die Rechte hatte sie durch einen

im Frühjahr 1999 abgeschlossenen Lizenzvertrag erworben. G+J beabsichtigt, die

von RBA Germany gehaltenen Anteile an dem Gemeinschaftsunternehmen zu er-

werben und hat diesen Zusammenschluss dem Bundeskartellamt angezeigt.

2

Das Bundeskartellamt hat das Zusammenschlussvorhaben untersagt

(WuW/E DE-V 955). Es hat die Zeitschrift „National Geographic“ dem Lesermarkt

für Publikumszeitschriften und innerhalb dieses Marktes dem Bereich der populä-

ren Wissensmagazine zugeordnet. Die entsprechenden Titel zeichneten sich

durch einen Schwerpunkt bei anspruchsvoller, authentischer Berichterstattung

über fremde Länder und Kulturen oder über Geographie, Natur und Umwelt aus.

Auf diesem Markt verfüge G+J mit den Titeln „GEO“, „P.M.“ und „National Geogra-

phic“ über eine überragende Marktstellung, die sich in einem Marktanteil von etwa

75% ausdrücke und die durch den angemeldeten Zusammenschluss noch ver-

stärkt werde. Den restlichen Marktanteil teilten sich drei Titel – „Spektrum der Wis-

senschaft“, „Bild der Wissenschaft“ und „Natur & Kosmos“ – aus den Verlagshäu-

sern Georg v. Holtzbrinck und Konradin.

3

Nach den Ermittlungen des Bundeskartellamts stellte sich der Markt der po-

pulären Wissensmagazine im Jahre 2003 wie folgt dar:

Titel

Verlag

Gründungs- jahr

Erscheinungs- weise

Auflage

Marktanteil in %

GEO

P.M.

G+J

G+J

National Geographic

G+J/RBA

1976

1978

1999

monatlich

380.000

monatlich

335.000

monatlich

247.000

v. Holtzbrinck

1978

monatlich

100.500

962.000

Zwischensumme

Spektrum der Wissenschaft

Bild der Wissenschaft

Zwischensumme

Summe

Konradin

1964

monatlich

114.328

9,0

Natur & Kosmos

Konradin

1999

monatlich

100.105

314.933

1.276.933

100,0

29,8

26,2

19,3

75,3

7,9

7,8

24,7

4

Das Beschwerdegericht hat die Beschwerden von G+J und RBA Germany

zurückgewiesen (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1501). Hiergegen wendet sich

G+J mit der – vom Senat zugelassenen – Rechtsbeschwerde. Mit ihr erstrebt sie

die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung sowie der Untersagungsverfü-

gung des Bundeskartellamts. Das Bundeskartellamt beantragt, die Rechtsbe-

schwerde zurückzuweisen.

II.

5

Das Beschwerdegericht hat die Voraussetzungen für eine Untersagung nach

§ 36 Abs. 1 GWB bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt:

6

Bei der Marktabgrenzung sei mit dem Bundeskartellamt der sachlich relevan-

te Markt der populären Wissensmagazine zugrunde zu legen, auf dem G+J über

eine überragende Stellung verfüge. Von einem einheitlichen Markt für Zeitschriften

der allgemeinen Unterhaltungs- und Informationssegmente könne nicht ausge-

gangen werden. Eine Publikumszeitschrift, die sich schwerpunktmäßig mit an-

spruchsvollen Themen aus dem Bereich der Wissenschaft befasse, befriedige ein

spezielles Informationsinteresse der Leser, das durch Publikumszeitschriften mit

anderen Themenschwerpunkten nicht gestillt werde. Auch Wochenmagazine, Wo-

chenzeitungen sowie Tageszeitungen, möglicherweise mit Verlagsbeilage, seien,

auch wenn sie Wissenschaftsrubriken mit populären Wissenschaftsthemen ent-

hielten, mit einer monatlich erscheinenden Wissenszeitschrift nicht austauschbar.

7

Das Bedarfsmarktkonzept bedürfe nicht der Modifizierung, um die durch das

Zusammenschlussvorhaben betroffenen Wettbewerbsverhältnisse zu erfassen.

Insbesondere sei nicht erforderlich, ergänzend auf die Produktions- und Ange-

botsumstellungsflexibilität abzustellen. Denn im Streitfall sei nicht festzustellen,

dass Zeitschriftenverlage kurzfristig und ohne nennenswerte Kosten und Risiken

in der Lage seien, ein mit der deutschen Ausgabe von „National Geographic“ ver-

gleichbares Magazin herauszubringen.

8

Die Bedeutung des hohen Marktanteils von G+J auf dem relevanten Markt

werde durch Schwankungen der Verkaufszahlen und der Marktanteile der Zeit-

schriften „GEO“, „P.M.“ und „National Geographic“ nicht entkräftet. Leichte

Schwankungen oder geringfügige Verluste beim Marktanteil stünden einer Markt-

beherrschung grundsätzlich nicht entgegen. Dies gelte umso mehr, je höher und

dauerhafter der Marktanteil und je größer der Abstand zu den übrigen Wettbewer-

bern sei. Der Verhaltensspielraum von G+J werde durch Markteintritte neuer

Wettbewerber sowie durch potentielle Wettbewerber in Gestalt jederzeit möglicher

Markteintritte weiterer Anbieter nicht kontrolliert. Ob die erstmals im Jahre 2004

erschienenen Zeitschriften „Horizonte“, „ZEIT Wissen“ und „SZ Wissen“ überhaupt

dem relevanten Markt zuzurechnen seien, sei fraglich. Sie erschienen nicht mo-

natsweise, sondern bislang nur in größeren, teils unregelmäßigen Intervallen. G+J

verfüge im Übrigen über eine derart überlegene Marktstellung, dass sich auch

durch die Marktzutritte die Wettbewerbsbedingungen nicht wesentlich veränder-

ten. Sie gebe mit „GEO“, „P.M.“ und „National Geographic“ die drei auflagen-

stärksten Titel heraus. „GEO“ und „P.M.“ seien bereits seit 1976/1978 auf dem

Markt vertreten, so dass eine starke Leser-Blatt-Bindung bestehe. Auch „National

Geographic“ habe sich seit der Erstausgabe im Herbst 1999 im Markt mit einer

nahezu konstanten Auflagenstärke etabliert. Demgegenüber sei ungewiss, ob und

gegebenenfalls in welcher Auflagenstärke sich die genannten Neuerscheinungen

am Markt durchsetzen könnten. Das bisherige Marktgeschehen zeige, dass im

Hinblick auf die zu überwindenden Marktzutrittsschranken und das damit verbun-

dene Risiko nur in einem Umfang mit dem Aufkommen neuer Wettbewerber zu

rechnen sei, der die gefestigte Stellung von G+J nicht in nennenswerter Weise

beeinträchtige.

9

Durch den angemeldeten Anteilserwerb würde die überragende Marktstel-

lung von G+J abgesichert, gefestigt und damit weiter verstärkt. Während derzeit

die geschäftsführende Komplementärin des Gemeinschaftsunternehmens durch

den paritätisch besetzten Beirat beaufsichtigt werde und viele Maßnahmen der

Geschäftsführung der einstimmigen oder mehrheitlichen Zustimmung bedürften,

würde G+J/RBA nach dem angemeldeten Zusammenschluss allein von G+J kon-

trolliert und beherrscht. Auch dieser verhältnismäßig geringfügige Vorteil reiche

aus, um die Marktstellung von G+J weiter zu festigen.

III.

10

Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde ha-

ben keinen Erfolg. Mit Recht hat das Oberlandesgericht die Beschwerden gegen

die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts zurückgewiesen.

11

1. Das Vorliegen eines Zusammenschlusstatbestandes steht außer Streit.

Zutreffend ist das Bundeskartellamt davon ausgegangen, dass der Tatbestand ei-

nes Kontrollerwerbs nach § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB erfüllt ist.

12

2. Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des

Beschwerdegerichts, durch den angemeldeten Zusammenschluss werde eine be-

reits bestehende marktbeherrschende Stellung von G+J verstärkt.

13

a) Das Beschwerdegericht hat den sachlich relevanten Markt auf den Le-

sermarkt für populäre Wissensmagazine begrenzt. Zu diesem Markt hat es außer

den von G+J herausgegebenen Zeitschriften „GEO“, „P.M.“ und „National Geogra-

phic“ die Zeitschriften „Spektrum der Wissenschaft“, „Bild der Wissenschaft“ und

„Natur & Kosmos“ gerechnet, während es die übrigen Publikumszeitschriften (vgl.

zum Begriff: BGH, Urt. v. 10.2.1987 – KZR 6/86, WuW/E 2360 – Freundschafts-

werbung; BKartA WuW/E BKartA 1921, 1924) nicht in den relevanten Markt ein-

bezogen hat.

14

aa) Das Beschwerdegericht ist bei seiner Beurteilung davon ausgegangen,

dass dem relevanten (Angebots-)Markt alle Produkte zuzurechnen sind, die aus

der Sicht der Nachfrager nach Eigenschaft, Verwendungszweck und Preislage zur

Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind (BGHZ 160, 321, 326 –

Staubsaugerbeutelmarkt, m.w.N.). Danach sei es gerechtfertigt, den Lesermarkt

für populäre Wissensmagazine als sachlich relevanten Markt anzusehen. Dieser

Markt umfasse Zeitschriften, die sich durch eine anspruchsvolle, authentische,

bildreiche Berichterstattung über fremde Länder und Kulturen oder über Geogra-

phie, Natur und Umwelt auszeichnen. Der Bedarf nach solchen Wissensmagazi-

nen werde nicht in vergleichbarer Weise durch andere Zeitschriften und Zeitungen

gedeckt.

15

Diese tatrichterlichen Feststellungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen.

Die Abgrenzung des maßgebenden Marktes obliegt in erster Linie dem Tatrichter,

da sie wesentlich von den – tatrichterlich festzustellenden – tatsächlichen Gege-

benheiten des Marktes abhängt. Sie kann vom Rechtsbeschwerdegericht nur be-

grenzt überprüft werden (BGHZ 92, 223, 238 – Gruner+Jahr/Die Zeit I; BGH,

Beschl. v. 7.11.2006 – KVR 28/05, Tz. 3 – Deutsche Bahn/KVS Saarlouis II). Im

Streitfall beruhen die getroffenen Feststellungen auf einer ausreichenden Prüfung

der Umstände, wobei die Mitglieder des Senats des Beschwerdegerichts ebenso

wie die Mitglieder der Beschlussabteilung des Bundeskartellamts zu dem betref-

fenden Nachfragerkreis gehören und die erforderlichen Feststellungen daher auch

aufgrund eigener Lebenserfahrung selbst treffen konnten (vgl. BGH, Beschl. v.

22.9.1987 – KVR 5/86, WuW/E 2433, 2437 – Gruner+Jahr/Die Zeit II). Auch das

Vorbringen der Beschwerdeführerinnen gab dem Beschwerdegericht keinen An-

lass zu weiteren Ermittlungen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Markterhebun-

gen durch Verkehrsbefragungen im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle, bei

der eine Entscheidung innerhalb weniger Monate ergehen muss (§ 40 Abs. 1

Satz 2 und Abs. 2 Satz 2 GWB), im Allgemeinen nicht in Betracht kommen. Die

Ermittlungen des Amtes sind vielmehr in der Regel auf Unterlagen und Informatio-

nen gerichtet, die bei den im fraglichen Markt tätigen Unternehmen erhoben wer-

den können. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beschlussabteilungen des

Bundeskartellamts regelmäßig über eine besondere Sachkunde hinsichtlich der

Verhältnisse in der fraglichen Branche verfügen, die es ihnen gestattet, auch ohne

(zeit-)aufwendige Verkehrsbefragungen zu entscheiden. Die sich aus der Fristge-

bundenheit erklärende Beschränkung der Aufklärungsmöglichkeiten ist im gericht-

lichen Beschwerdeverfahren nicht aufgehoben. Auch wenn das Gesetz für die Be-

schwerdeentscheidung keine Fristen vorsieht, ist das Beschwerdegericht nicht

gehalten, nunmehr selbst oder unter Einschaltung des Amtes diejenigen Erhebun-

gen durchzuführen, die im Verwaltungsverfahren schon wegen des engen zeitli-

chen Rahmens von vornherein nicht in Betracht gekommen wären.

16

bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist es aus Rechtsgrün-

den nicht zu beanstanden, dass Bundeskartellamt und – ihm folgend – Beschwer-

degericht im Streitfall nicht von einem Bedarfsmarkt für allgemein unterhaltende,

informierende Publikumszeitschriften ausgegangen sind. Bei „National Geogra-

phic“ handelt es sich um eine sogenannte „Special-Interest“-Zeitschrift, die durch

fachkundige Beiträge sowie durch eine aufwendige Bebilderung über komplexe

wissenschaftliche Themen in einer allgemeinverständlichen Weise informiert. Der-

artige Zeitschriften sind mit ihrem redaktionellen Angebot thematisch gerade auf

spezifische Interessenbereiche ausgerichtet. Wesentlich für den Kauf einer sol-

chen Zeitschrift ist in der Regel der jeweilige thematische Bild- und Textschwer-

punkt (vgl. KG AG 1983, 285, insoweit nicht durch BGHZ 92, 223 – Gruner+Jahr/

Die Zeit I beanstandet). Es ist deshalb anerkannt, dass innerhalb des Marktes der

Publikumszeitschriften solche Titel eigene Teilmärkte bilden (vgl. Europäische

Kommission, Beschl. v. 8.4.2005, Fall Nr. COMP/M 3648 Tz. 10 – Gruner+Jahr/

MPS; KG AG 1983, 285; Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 19

Rdn. 30; ferner Ruppelt in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 19 GWB

Rdn. 22; Bechtold, GWB, 4. Aufl., § 19 Rdn. 13).

17

Dieser Marktabgrenzung kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden,

dass es – woran an sich kein Zweifel besteht – auch Käufer gibt, die vor dem Er-

werb einer Zeitschrift – etwa vor einer längeren Bahnfahrt – noch unentschieden

sind, auf welche Art von Zeitschrift und auf welchen Themenbereich sich ihr Nach-

frageinteresse richtet (vgl. KG AG 1983, 285, 286). Dieser Umstand ändert nichts

daran, dass – wie das Beschwerdegericht ohne Rechtsfehler festgestellt hat – die

meisten Käufer von populären Wissenszeitschriften gerade durch die ihrem be-

sonderen Interesse entsprechenden Themenschwerpunkte angesprochen werden.

Hierfür spricht nicht zuletzt die vom Beschwerdegericht festgestellte hohe Leser-

Blatt-Bindung. Sie wird nicht dadurch widerlegt, dass die Verkaufszahlen der Wis-

sensmagazine aus dem Hause G+J – wie im Beschwerdeverfahren vorgetragen –

erheblichen Schwankungen unterliegen. Denn diese Schwankungen betreffen le-

diglich den Einzelverkauf, nicht aber den in diesem Bereich besonders wichtigen

Abonnementabsatz. Die große Bedeutung des Abonnementabsatzes lässt sich

beispielsweise für das Jahr 2003 einem Vergleich der von G+J vorgetragenen

Zahlen des Einzelverkaufs mit der oben wiedergegebenen verkauften Auflage

entnehmen: Während die verkaufte Auflage der drei Wissensmagazine aus dem

Hause G+J im Jahre 2003 bei 380.000 (GEO), 335.000 (P.M.) und 247.000 (Nati-

onal Geographic) lag, wurden in diesem Zeitraum nach der von G+J vorgelegten

Aufstellung von keiner Ausgabe mehr als 100.000 (GEO), 120.000 (P.M.) und

110.000 (National Geographic) im Einzelverkauf abgesetzt.

18

Für die Abgrenzung des sachlichen Lesermarktes von Zeitschriften gelten

keine anderen Grundsätze als die, die für die Abgrenzung des sachlichen Marktes

von Konsumgütern heranzuziehen sind. Abzustellen ist danach auf die funktionelle

Austauschbarkeit der fraglichen Güter aus der Sicht der (potentiellen) Kunden, die

diese Güter zur Deckung eines spezifischen Bedarfs nachfragen (vgl. BGH,

Beschl. v. 16.12.1976 – KVR 2/76, WuW/E 1445, 1447 – Valium I, insoweit nicht in

BGHZ 68, 23; BGHZ 92, 223, 238 – Gruner+Jahr/Die Zeit I). Auch bei der Abgren-

zung der Zeitungs- und Zeitschriftenmärkte kommt es maßgeblich darauf an, wel-

che Produkte bei der Kaufentscheidung als zur Befriedigung gleicher Bedürfnisse

geeignet in Betracht gezogen werden (vgl. BGHZ 82, 1, 5 – Zeitungsmarkt Mün-

chen). Auf den Wettbewerb um noch nicht entschiedene Käufer, die noch nicht

wissen, zur Befriedigung welchen Interesses sie ihr Geld ausgeben wollen, kann

regelmäßig nicht abgestellt werden, weil die Wettbewerbswirkungen, die von sol-

chen Nachfragern ausgehen, regelmäßig als gering einzustufen sind; hierbei han-

delt es sich um Wirkungen eines Substitutionswettbewerbs, die erst bei der Frage

der Marktbeherrschung zu berücksichtigen sind (vgl. BGHZ 82, 1, 5 – Zeitungs-

markt München).

19

cc) Der Rechtsbeschwerde ist allerdings einzuräumen, dass das allein auf

das Nachfrageverhalten der Marktgegenseite abstellende Bedarfsmarktkonzept

eines Korrektivs bedarf. Die Marktabgrenzung dient dem Ziel, die Wettbewerbs-

kräfte zu ermitteln, denen die beteiligten Unternehmen ausgesetzt sind (BGHZ

156, 379, 384 – Strom und Telefon I; BGH, Beschl. v. 7.2.2006 – KVR 5/05,

WuW/E DE-R 1681 Tz. 29 – DB Regio/üstra, zur Veröffentlichung in BGHZ 166,

165 vorgesehen). Denn für die Frage, ob ein Unternehmen über eine marktbe-

herrschende Stellung verfügt, kommt es entscheidend darauf an, ob die Verhal-

tensspielräume dieses Unternehmens hinreichend durch den Wettbewerb kontrol-

liert werden. Würde ausschließlich auf das vorgefasste, am konkreten Bedarf ori-

entierte Kaufinteresse der Marktgegenseite abgestellt, müssten häufig extrem

kleinteilige Märkte gebildet werden, weil der konkrete Bedarf – etwa der Bedarf

nach einem Straßenschuh der Größe 48 – durch einen gleichartigen, aber doch in

einem für den Nachfrager entscheidenden Punkt unterschiedlichen Gegenstand –

etwa durch einen Straßenschuh der Größe 46 – nicht befriedigt werden kann (vgl.

die zahlreichen treffenden Beispiele bei Säcker, ZWeR 2004, 1, 3 f. Fn. 2 bis 8).

Dem trägt die Praxis durch das Konzept der Angebotsumstellungsflexibilität Rech-

nung (vgl. dazu auch BGHZ 160, 321, 326 – Staubsaugerbeutelmarkt; Bekannt-

machung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne

des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl 1997 C 372, S. 5, Tz. 20). Es be-

ruht auf der Erkenntnis, dass ein die Verhaltensspielräume kontrollierender Wett-

bewerb auch von Anbietern ähnlicher Produkte ausgeht, die ihr Angebot kurzfristig

umstellen können, um eine bestehende Nachfrage zu befriedigen. Mit diesem

Konzept lässt es sich begründen, dass auch in der Verlagsbranche teilweise

Marktabgrenzungen vorgenommen werden, die sich allein mit dem Bedarfsmarkt-

konzept nicht mehr erklären lassen (vgl. hinsichtlich des Marktes für Taschenbü-

cher KG WuW/E OLG 2825, 2832 sowie hinsichtlich der juristischen Fachliteratur

BKartA WuW/E DE-V 191). So hätte beispielsweise ein Schuhhersteller, der an-

ders als seine Wettbewerber nicht nur Schuhe bis zur Größe 46, sondern auch

darüber hinaus herstellt, möglicherweise keine marktbeherrschende Stellung, weil

sein Verhaltensspielraum durch Wettbewerber eingeschränkt wäre, die ihr Sorti-

ment jederzeit und ohne größeren Aufwand auf Schuhe der Größe 48 erweitern

könnten.

20

Im Rahmen der Marktabgrenzung kann eine mögliche Angebotsumstellungs-

flexibilität allerdings nur dann Berücksichtigung finden, wenn die Anbieter ähnli-

cher Produkte bereit und in der Lage sind, ihre Produktion kurzfristig und mit wirt-

schaftlich vertretbarem Aufwand umzustellen. Eine solche Flexibilität hat das Be-

schwerdegericht im Streitfall rechtsfehlerfrei verneint. Zwar zeigen die im Be-

schwerdeverfahren vorgetragenen Beispiele („Horizonte“, „ZEIT Wissen“, „SZ

Wissen“), dass Herausgeber von Publikumszeitschriften sowie von Tages- und

Wochenzeitungen immer wieder Versuche unternehmen, in den Markt der Wis-

sensmagazine vorzudringen. Doch sind derartige Vorstöße, wie das Beschwerde-

gericht ohne Rechtsfehler festgestellt hat, nicht kurzfristig möglich und im Übrigen

mit derart hohen Kosten verbunden, dass die Produkte derjenigen Verlagshäuser,

die für einen solchen Vorstoß in Betracht kommen – im Streitfall vor allem die gro-

ßen überregionalen Tages- und Wochenzeitungen, die über eine eigene Wissen-

schaftsredaktion verfügen – nicht in den sachlichen Markt einbezogen werden

können. Die im Beschwerdeverfahren vorgetragenen Vorstöße von Zeitungsverla-

gen können unter diesen Umständen nur in der Weise berücksichtigt werden, dass

die konkreten Projekte – je nach Realisierungsstand – dem relevanten Markt hin-

zugerechnet werden. Dagegen kann die in den Vorstößen zum Ausdruck kom-

mende latente Neigung anderer Verlagshäuser, neue Wissensmagazine auf den

Markt zu bringen, lediglich im Rahmen der Bewertung der Marktzutrittsschranken

und des potentiellen Wettbewerbs und damit erst bei der Frage der Marktbeherr-

schung berücksichtigt werden.

21

b) Auf dem hiernach allein relevanten Lesermarkt für populäre Wissensma-

gazine hat G+J eine marktbeherrschende Stellung inne. Nach den nicht beanstan-

deten Feststellungen des Beschwerdegerichts betrug der Marktanteil der von ihr

(mit-)herausgegebenen Titel „GEO“, „P.M.“ und „National Geographic“ im Jahre

2003 etwa 75%. Diesem hohen Marktanteil kommt nicht nur wegen seiner absolu-

ten Größe, sondern auch deswegen eine besondere Bedeutung zu, weil der Ab-

stand zu den Wettbewerbern beträchtlich ist. Auch wenn das Beschwerdegericht

die Marktanteile nicht erneut unter Berücksichtigung der noch in der Erprobungs-

phase befindlichen Neuerscheinungen ermittelt hat, ist die Annahme nicht zu be-

anstanden, G+J verfüge auf dem Markt der populären Wissensmagazine über ei-

ne überragende Marktstellung. Diese Marktstellung des Verlagshauses G+J, das

nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts 125 Zeitschriften und Zeitungen

mit einem Umsatz von insgesamt 2,5 Mrd. € herausgibt, wird durch finanzielle

Ressourcen abgesichert, die denen der Konkurrenz überlegen sind und durch die

Wettbewerber davon abgehalten werden, G+J mit einem ähnlichen Produkt wie

„GEO“ oder „National Geographic“ Konkurrenz zu machen.

22

Diese Marktstellung von G+J auf dem relevanten Markt wird durch die oben

beschriebene latente Neigung großer Zeitungsverlage, ihre Ressourcen im Be-

reich des Wissenschaftsjournalismus zu nutzen, um neue Wissensmagazine auf

den Markt zu bringen, nicht in entscheidender Weise relativiert. Dabei ist zu be-

rücksichtigen, dass diese Vorstöße vor allem die Wissensmagazine betreffen, die

sich durch ein breites Spektrum populärwissenschaftlicher Beiträge aus den Be-

reichen der Naturwissenschaft und der Technik auszeichnen. Aus dem Hause G+J

gehört hierzu in erster Linie die Zeitschrift „P.M.“. Die beiden Titel „GEO“ und „Na-

tional Geographic“, mit denen allein G+J bereits einen Marktanteil von nahezu

50% erreicht, nehmen demgegenüber mit ihren auf das Leserinteresse an (frem-

den) Landschaften und Kulturen gerichteten Reise- und Exkursionsberichten so-

wie mit besonders aufwendigen Fotostrecken eine Sonderstellung unter den Wis-

sensmagazinen ein, die durch den potentiellen Wettbewerb, der von weiteren

Wissensmagazinen der Zeitungsverlage der in Rede stehenden Art („Horizonte“,

„ZEIT Wissen“, „SZ Wissen“) ausgehen könnte, nicht gefährdet wird.

23

c) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass der Zusammenschluss

eine Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung von G+J auf dem Markt für

populäre Wissensmagazine erwarten lässt (§ 36 Abs. 1 GWB), weil ihre überra-

gende Marktstellung durch den Erwerb des von RBA Germany gehaltenen Anteils

an dem Gemeinschaftsunternehmen weiter gesichert und gefestigt wird. Auch das

rügt die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg.

24

Ob ein beabsichtigter Zusammenschluss die Erwartung begründet, dass eine

schon bestehende marktbeherrschende Stellung verstärkt wird, ist aufgrund eines

Vergleichs der Wettbewerbslage, wie sie vor der Verwirklichung des Vorhabens

besteht, und der nach dem Zusammenschluss wahrscheinlich eintretenden Ent-

wicklung festzustellen (BGHZ 71, 102, 117 – Kfz-Kupplungen; BGH, Beschl. v.

6.3.2001 – KVR 18/99, WuW/E DE-R 668, 670 – Werra Rundschau). Entgegen

der von G+J geäußerten Ansicht ist nach ihrem eigenen Vorbringen und den ver-

fahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts eine solche

Erwartung begründet.

25

aa) Der beabsichtigte Vollerwerb des Gemeinschaftsunternehmens führt zu

einer Verstärkung der Stellung von G+J in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht.

Derzeit stellt sich die Situation so dar, dass G+J und RBA Germany jeweils einen

Geschäftsanteil von 50% an dem Gemeinschaftsunternehmen haben. Die ge-

schäftsführende Komplementärin wird durch den paritätisch besetzten Beirat be-

aufsichtigt. Zudem bedarf eine Vielzahl von Geschäftsführungs- und sonstigen

Maßnahmen der einstimmigen oder mehrheitlichen Zustimmung des Beirats. Nach

dem beabsichtigten Anteilserwerb scheidet RBA Germany aus dem Gemein-

schaftsunternehmen aus. Keine geschäftsführende oder sonstige Maßnahme be-

darf dann der Zustimmung von RBA Germany. Rechtsfehlerfrei ist das Beschwer-

degericht davon ausgegangen, dass hierdurch G+J Verhaltensspielräume eröffnet

werden, die sie aufgrund der teilweise gegenläufigen Interessenlage bisher nicht

nutzen konnte. Denn RBA Germany hat – anders als G+J – keinen Anlass, auf die

Konkurrenztitel aus dem Hause G+J – vor allem „GEO“, aber auch „P.M.“ – Rück-

sicht zu nehmen. Dabei ist ohne entscheidende Bedeutung, dass – wie die

Rechtsbeschwerde geltend macht – RBA Germany ihre Einflussmöglichkeiten in

der Vergangenheit nicht oder nicht spürbar ausgenutzt hat. Es genügt insoweit,

dass sie diese Rechte ausüben könnte, und zwar insbesondere immer dann, wenn

geplante Maßnahmen der Geschäftsführung ihrem Interesse zuwiderlaufen.

26

bb) Es ist zu erwarten, dass G+J durch die genannten rechtlichen und fakti-

schen Einflussmöglichkeiten ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Leser-

markt für populäre Wissensmagazine verstärken wird. Auch G+J verkennt nicht,

dass es zur Annahme einer solchen Verstärkungswirkung nicht der Ausweitung

der bestehenden Marktanteile bedarf (BGHZ 82, 1, 10 – Zeitungsmarkt München;

BGH WuW/E DE-R 668, 673 – Werra Rundschau; Beschl. v. 21.12.2004 – KVR

26/03, WuW/E DE-R 1419, 1424 – Deutsche Post/trans-o-flex). Insbesondere ist

entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kein Ressourcenzuwachs bei

dem Gemeinschaftsunternehmen erforderlich. Es genügt vielmehr, dass der Zu-

sammenschluss überhaupt eine – wenngleich geringe – Verbesserung der Wett-

bewerbssituation für G+J nach sich ziehen kann, wobei nach der ständigen Recht-

sprechung des Senats die zu erwartenden Vorteile um so geringeres Gewicht ha-

ben müssen, je stärker die Marktstellung des betroffenen Unternehmens bereits

vor der beabsichtigten Aufstockung der Beteiligung gewesen ist; denn gerade

dann gilt es, bestehenden Restwettbewerb zu schützen und potentiellen Wettbe-

werb nicht zu entmutigen (BGH WuW/E DE-R 668, 673 – Werra Rundschau;

WuW/E DE-R 1419, 1424 – Deutsche Post/trans-o-flex). Da G+J auf die darge-

stellten gegenläufigen Interessen von RBA Germany keine Rücksicht zu nehmen

bräuchte, ist im Falle des Zusammenschlusses zu erwarten, dass G+J Strategie-

und Marketingentscheidungen träfe, die „National Geographic“ in eine umfassende

Geschäftspolitik einordnen würden (vgl. BGHZ 71,102, 123 – Kfz-Kupplungen).

27

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde stehen dieser Prognose die

lizenzvertraglichen Regelungen nicht entgegen, die G+J verpflichten, „National

Geographic“ „nach besten Kräften zu vermarkten“. Das Beschwerdegericht weist

zu Recht darauf hin, dass auch im Rahmen der lizenzvertraglichen Vorgaben Ver-

haltens- und Entscheidungsspielräume bestehen und dass eine solche Verpflich-

tung nicht bedeutet, dass die Vermarktung gegebenenfalls zum Schaden des ei-

genen Unternehmens zu erfolgen hat.

28

cc) Unter den gegebenen Umständen kann offenbleiben, ob – wie das Be-

schwerdegericht gemeint hat – die marktbeherrschende Stellung von G+J auch

dadurch verstärkt wird, dass (potentielle) Wettbewerber durch den angemeldeten

Zusammenschluss abgeschreckt und entmutigt werden. Dies mag im Hinblick dar-

auf zweifelhaft erscheinen, dass in der Vergangenheit von der Beteiligung von

RBA Germany am Gemeinschaftsunternehmen offenbar kaum wettbewerbliche

Impulse ausgegangen sind.

IV.

29

Danach ist die Rechtsbeschwerde von G+J zurückzuweisen. Die Kostenent-

scheidung beruht auf § 78 Satz 2 GWB.

Hirsch Ball Bornkamm

Meier-Beck Strohn

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.06.2005 - VI-Kart 25/04 (V) -