BGH Beschluss vom 31.01.2007 – StB 18/06

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

31. Januar 2007

StB 18/06

Nachschlagewerk: ja ja BGHSt: Veröffentlichung: ja __________________

StPO § 102

Die "verdeckte Online-Durchsuchung" ist mangels einer Ermächtigungsgrundla-

ge unzulässig. Sie kann insbesondere nicht auf § 102 StPO gestützt werden.

Diese Vorschrift gestattet nicht eine auf heimliche Ausführung angelegte Durch-

suchung.

BGH, Beschl. vom 31. Januar 2007 - StB 18/06 - Ermittlungsrichter des BGH

in dem Ermittlungsverfahren

gegen

wegen des Verdachts der Gründung einer terroristischen Vereinigung u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 31. Januar 2007 gemäß

§ 169 Abs. 1 Satz 2, § 304 Abs. 1 und 5 StPO, § 120 Abs. 1 Nr. 6, § 135 Abs. 2

GVG beschlossen:

Die Beschwerde des Generalbundesanwalts gegen den

Beschluss des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs

vom 25. November 2006 - 1 BGs 184/2006 - wird verwor-

fen.

Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels und die

notwendigen Auslagen des Beschuldigten zu tragen.

Gründe:

I.

1

Der Generalbundesanwalt führt gegen den Beschuldigten und weitere

Personen ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Gründung einer

terroristischen Vereinigung und anderer Straftaten. Er hat beim Ermittlungsrich-

ter des Bundesgerichtshofs beantragt, "gemäß § 102, § 105 Abs. 1, § 94, § 98,

§ 169 Abs. 1 Satz 2 StPO die Durchsuchung des von dem Beschuldigten be-

nutzten Personalcomputers/Laptops, insbesondere der auf der Festplatte und

im Arbeitsspeicher abgelegten Dateien ..., und deren Beschlagnahme anzuord-

nen und den Ermittlungsbehörden zur verdeckten Ausführung dieser Maßnah-

me zu gestatten, ein hierfür konzipiertes Computerprogramm dem Beschuldig-

ten zur Installation zuzuspielen, um die auf den Speichermedien des Computers

abgelegten Dateien zu kopieren und zum Zwecke der Durchsicht an die Ermitt-

lungsbehörden zu übertragen" (im Folgenden: verdeckte Online-Durch-

suchung). Nach dem derzeitigen Ermittlungsstand liegt es nahe, dass auf dem

Computer verfahrensrelevante Informationen abgespeichert sind.

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Mit Beschluss vom 25. November 2006 - Az.: 1 BGs 184/2006 - hat der

Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs den Antrag abgelehnt. Hiergegen

wendet sich der Generalbundesanwalt mit seiner Beschwerde. Der Ermittlungs-

richter hat dem Rechtsmittel nicht abgeholfen.

II.

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Die gemäß § 304 Abs. 5 StPO statthafte und auch im Übrigen zulässige

Beschwerde ist unbegründet. Zu Recht hat der Ermittlungsrichter des Bundes-

gerichtshofs die verdeckte Online-Durchsuchung, die erheblich in Grundrechte

des Betroffenen eingreift, nicht gestattet; denn es fehlt an der erforderlichen

formell-gesetzlichen Befugnisnorm.

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1. Entgegen der Meinung des Generalbundesanwalts ist die verdeckte

Online-Durchsuchung nicht durch § 102 StPO (Durchsuchung beim Verdächti-

gen) in Verbindung mit § 110 StPO (Durchsuchung von Papieren, auch von e-

lektronischen Speichermedien, vgl. BVerfG NJW 2006, 976, 980; 2005, 1917,

1921; BGH NStZ 2003, 670; Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 110 Rdn. 1) und

§§ 94 ff. StPO (Beschlagnahme) gedeckt (ebenso Sieber in Hoeren/Sieber,

Handbuch Multimedia-Recht Rdn. 704; Bär CR 1995, 489, 494; Zöller GA 2000,

563, 572 f.; Böckenförde, Die Ermittlung im Netz 222 f.; aA: BGH - Ermittlungs-

richter wistra 2007, 28; Hofmann NStZ 2005, 121, 123 ff.; Graf DRiZ 1999, 281,

285).

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a) Die Anordnung einer auf verdeckte Ausführung angelegten Durchsu-

chung findet in §§ 102 ff. StPO keine Grundlage. Das gilt unabhängig davon, ob

- wie hier - ihr Gegenstand ein Computer und ihr Ziel das Auffinden bestimmter

Dateien ist mit der Folge, dass auch das Recht auf informationelle Selbstbe-

stimmung (vgl. BVerfGE 65, 1 ff.; BVerfG NJW 2006, 976, 979 f.) berührt wird,

oder ob die Suche nach körperlichen Gegenständen erlaubt werden soll. Das

Bild der Strafprozessordnung von einer rechtmäßigen Durchsuchung ist da-

durch geprägt, dass Ermittlungsbeamte am Ort der Durchsuchung körperlich

anwesend sind und die Ermittlungen offen legen (vgl. BVerfG NJW 2006, 976,

981; Sieber aaO Rdn. 704; Schäfer in Löwe/Rosenberg, 25. Aufl. § 102 Rdn. 1;

Nack in KK 5. Aufl. § 102 Rdn. 1; Bär aaO 494; Zöller aaO 572 f.; aA: Graf aaO

285; Hofmann aaO 121, 123).

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aa) Dafür sprechen zunächst die Vorschriften der Strafprozessordnung

über die Durchführung der Durchsuchung. § 106 Abs. 1 Satz 1 StPO sieht aus-

drücklich ein Recht des Inhabers der zu durchsuchenden Räume oder Gegen-

stände auf Anwesenheit vor ("... darf ... der Durchsuchung beiwohnen", vgl. Ru-

dolphi in SK-StPO § 106 Rdn. 2; Meyer-Goßner aaO § 106 Rdn. 2). Bei seiner

Abwesenheit ist gemäß § 106 Abs. 1 Satz 2 StPO, wenn möglich, sein Vertreter

oder ein Erwachsener aus dem Kreis der Familie oder Nachbarschaft zuzuzie-

hen. § 105 Abs. 2 StPO verlangt bei einer Durchsuchung der Wohnung, der

Geschäftsräume oder des befriedeten Besitztums, die ohne Beisein des Rich-

ters oder des Staatsanwalts stattfindet, nach Möglichkeit die Beiziehung eines

Gemeindebeamten oder von zwei Gemeindemitgliedern, die nicht Polizeibeam-

te oder Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft sein dürfen. Die Fassun-

gen des § 105 Abs. 2 Satz 1 StPO ("... sind ... zuzuziehen") und des § 106 Abs.

1 Satz 2 StPO ("... ist ... zuzuziehen") postulieren Pflichten der Ermittlungsorga-

ne (vgl. Rudolphi aaO § 105 Rdn. 16 f., § 106 Rdn. 1, 6; Meyer-Goßner aaO §

105 Rdn. 10, § 106 Rdn. 4). Nach § 107 Satz 1 StPO ist dem von der Durchsu-

chung Betroffenen nach deren Beendigung auf Verlangen eine schriftliche

Durchsuchungsbescheinigung zu erteilen, was voraussetzt, dass ihm zeitnah

die Kenntnis von der erfolgten Durchsuchung vermittelt wird. Diese Vorschrift

will gewährleisten, dass der Betroffene unmittelbar nach Beendigung der Maß-

nahme über den Grund der Durchsuchung informiert wird und damit Gelegen-

heit erhält, deren Rechtmäßigkeit zu überprüfen und gegebenenfalls nachträg-

lich Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (vgl. Rudolphi aaO § 107 Rdn. 1).

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Diese Regelungen sind nach ihrem Wortlaut (siehe oben) sowie nach ih-

rem Sinn und Zweck, den von einer Durchsuchung Betroffenen zu schützen, als

wesentliche Förmlichkeiten zwingendes Recht und nicht lediglich Vorschriften,

die zur beliebigen Disposition der Ermittlungsorgane stehen. Von ihrer Beach-

tung hängt die Rechtmäßigkeit der Durchsuchung ab (vgl. Schäfer aaO § 105

Rdn. 56, § 106 Rdn. 15; Rudolphi aaO § 105 Rdn. 17, 18, § 106 Rdn. 1; Nack

aaO § 105 Rdn. 14; Meyer-Goßner aaO § 105 Rdn. 10). Etwas anderes ergibt

sich auch nicht aus der Einschränkung "wenn möglich" in § 105 Abs. 2 Satz 1

StPO und § 106 Abs. 1 Satz 2 StPO. Unmöglich im Sinne dieser Vorschriften ist

die Beiziehung von Zeugen nur dann, wenn die durch Tatsachen begründete

naheliegende Möglichkeit besteht, dass durch die Suche nach bereiten Zeugen

der Erfolg der Durchsuchung vereitelt wird (vgl. Schäfer aaO § 105 Rdn. 55;

Rudolphi aaO § 105 Rdn. 18). Sie darf aber nicht aus ermittlungstaktischen Er-

wägungen unterbleiben, um den Tatverdächtigen über die Durchsuchung sowie

die gegen ihn geführten Ermittlungen in Unkenntnis zu halten.

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Der Gegenauffassung, es handle sich nicht um zwingendes Recht, son-

dern um bloße Ordnungsvorschriften (so Hofmann aaO 121, 124), kann nicht

gefolgt werden. Dass § 105 Abs. 2 StPO und § 106 Abs. 1 StPO lediglich die

Art und Weise der Durchführung einer Durchsuchung und nicht ihre Anordnung

selbst regeln, ändert nichts daran, dass sie aus den dargelegten Gründen von

den Ermittlungsorganen zwingend einzuhalten sind (vgl. Nack aaO § 105

Rdn. 21, § 106 Rdn. 1; Schäfer aaO § 107 Rdn. 6; Rudolphi aaO § 105

Rdn. 30, § 106 Rdn. 1). Zutreffend ist allerdings, dass in der Diskussion um die

Frage, ob aus der Verletzung dieser Vorschriften ein Beweisverwertungsverbot

folgt, diese zuweilen als bloße Ordnungsvorschriften bezeichnet werden (vgl.

Meyer-Goßner aaO § 106 Rdn. 1, § 107 Rdn. 1; siehe dazu aber auch die Ent-

scheidung des Bundesverfassungsgerichts NJW 2005, 1917, 1923, nach der

zumindest bei schwerwiegenden, bewussten oder willkürlichen Verfahrensver-

stößen ein Beweisverwertungsverbot als Folge einer fehlerhaften Durchsu-

chung und Beschlagnahme von Datenträgern und darauf vorhandenen Daten

geboten ist). Es mag dahin gestellt bleiben, ob diese Begriffsbildung sinnvoll

oder eher verwirrend ist. Jedenfalls aber darf sie sich nicht verselbständigen.

Aus dem Umstand, dass nach überwiegender Meinung ein Verstoß gegen die-

se Regelungen kein Beweisverwertungsverbot zur Folge hat und sie zur Be-

gründung dessen teilweise als Ordnungsvorschriften bezeichnet werden, kann

nicht geschlossen werden, ihre Befolgung stünde zur Disposition der Ermitt-

lungsbehörden. Dieser Schluss würde die Frage nach den Voraussetzungen für

eine rechtmäßige Durchsuchung mit der nach den Rechtsfolgen einer rechts-

widrig durchgeführten Maßnahme vermengen.

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Nach alledem ist es den Ermittlungsbehörden - unabhängig davon, wo-

nach gesucht wird - verboten, eine richterliche Durchsuchungsanordnung be-

wusst heimlich durchzuführen, um auf diese Weise dem Tatverdächtigen keine

Hinweise auf die gegen ihn geführten Ermittlungen zu geben und den Erfolg

weiterer Ermittlungen nicht zu gefährden. Dementsprechend versteht es sich,

dass ein Richter keine Durchsuchung anordnen darf, die - wie die verdeckte

Online-Durchsuchung - von vornherein darauf abzielt, bei ihrem Vollzug die ge-

setzlichen Schutzvorschriften des § 105 Abs. 2 und des § 106 Abs. 1 StPO au-

ßer Kraft zu setzen.

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Ein anderes Ergebnis lässt sich auch nicht mit der Erwägung begründen,

eine verdeckt durchgeführte Durchsuchung sei von der Befugnisnorm des § 102

StPO gedeckt, weil sie für den Betroffenen weniger belastend sei als die offen

durchgeführte Durchsuchung, bei der eine Wohnung betreten wird (so aber

Hofmann aaO 121, 124). Das Gegenteil trifft zu: Jede heimliche Durchsuchung

ist im Vergleich zu der in §§ 102 ff. StPO geregelten offenen Durchsuchung

wegen ihrer erhöhten Eingriffsintensität eine Zwangsmaßnahme mit einem

neuen, eigenständigen Charakter. Die offene Durchführung gibt dem Betroffe-

nen die Möglichkeit, je nach den Umständen die Maßnahme durch Herausgabe

des gesuchten Gegenstandes abzuwenden bzw. in ihrer Dauer und Intensität

zu begrenzen, ferner ihr - gegebenenfalls mit Hilfe anwaltlichen Beistands - be-

reits während des Vollzugs entgegen zu treten, wenn es an den gesetzlichen

Voraussetzungen fehlt, oder aber zumindest die Art und Weise der Durchsu-

chung zu kontrollieren, insbesondere die Einhaltung der im Durchsuchungsbe-

schluss gezogenen Grenzen zu überwachen (vgl. BVerfG NJW 2006, 976, 981;

Bär aaO 489, 494). Die heimliche Durchsuchung nimmt dem Betroffenen diese

Möglichkeiten.

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bb) Auch systematische Erwägungen sprechen dafür, die Durchsuchung

im Sinne des § 102 StPO nur als eine offen auszuführende Maßnahme zu er-

lauben.

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Die besonders grundrechtsintensiven Ermittlungsmaßnahmen mit techni-

schen Mitteln (wie etwa die Überwachung der Telekommunikation, die Wohn-

raumüberwachung und der Einsatz technischer Mittel), die ohne Wissen des

Betroffenen erfolgen können, sind in §§ 100 a bis 100 i StPO geregelt. Für sie

bestehen gerade auch wegen ihrer Heimlichkeit hohe formelle (vgl. § 100 b

Abs. 2, Abs. 6 Satz 2, § 100 c Abs. 5 Satz 4, § 100 d Abs. 1 - 4 StPO) und ma-

terielle Anforderungen an die Anordnung und die Durchführung. Insbesondere

dürfen sie nur beim Verdacht bestimmter schwerer Straftaten angeordnet wer-

den, wenn andere erfolgversprechende Aufklärungsmittel nicht vorhanden sind

und sie nicht in den unantastbaren Kernbereich privater Lebensgestaltung ein-

greifen (vgl. § 100 a Satz 1, § 100 c Abs. 1, 2 und 4, § 100 f Abs. 1 und 2

StPO). Die einzelnen Befugnisnormen regeln maßnahmespezifisch, unter wel-

chen Voraussetzungen Dritte von den Maßnahmen betroffen sein dürfen (vgl.

§ 100 a Satz 2, § 100 c Abs. 3 und 6, § 100 f Abs. 3 und 4 StPO). Sie enthalten

ausführliche Regelungen über den Abbruch der Maßnahmen, die Verwertung

der gewonnenen Erkenntnisse und die Vernichtung personenbezogener Infor-

mationen (vgl. § 100 a Abs. 4 - 6, § 100 c Abs. 5 - 7, § 100 d Abs. 5 und 6,

§ 100 f Abs. 5 StPO).

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Vergleichbar hohe Eingriffsschranken für die Anordnung einer Durchsu-

chung beim Verdächtigen gemäß § 102 StPO bestehen nicht. Es genügt für sie

der Anfangsverdacht einer beliebigen Straftat. Die Durchführung der Durchsu-

chung und der Umgang mit den dabei gewonnenen Daten sind nicht annähernd

streng geregelt.

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b) Nach alledem findet die verdeckte Online-Durchsuchung in § 102

StPO keine Rechtsgrundlage.

Dabei ist maßgeblich, dass diese Vorschrift nur zu einer offen ausgeführ-

ten Durchsuchung ermächtigt. Dagegen kommt es nicht entscheidend darauf

an, dass die in den Speichermedien eines Computers abgelegten Daten im Ein-

zelfall ähnlich sensibel und schutzwürdig sein können wie das in einer Wohnung

nichtöffentlich gesprochene Wort und dass die Maßnahme wegen der Durch-

sicht einer Vielzahl unterschiedlicher Daten als ein besonders schwerwiegender

Eingriff in das Recht des Betroffenen auf informationelle Selbstbestimmung er-

scheinen mag. Denn unter diesem Aspekt unterscheidet sich die verdeckte On-

line-Durchsuchung nicht von einer im Rahmen einer offenen Durchsuchung

vorgenommenen Auswertung von elektronischen Datenträgern, die als unbe-

denklich angesehen wird (vgl. BVerfG NJW 2006, 976, 980 ff.; 2005, 1917,

1919 f.; NStZ 2002, 377 f.; Nack aaO § 110 Rdn. 2). Desgleichen braucht auch

nicht entschieden zu werden, ob die verdeckte Online-Durchsuchung wegen

der großen Menge an möglicherweise sensiblen Daten, die dem Zugriff der Er-

mittlungsbehörden ausgesetzt sind, eher einer Wohnraumüberwachung als ei-

ner Durchsuchung gleicht (so der angefochtene Beschluss), was zwar unter

dem Aspekt der Heimlichkeit der Fall sein mag, unter dem Aspekt der Dauer-

haftigkeit der Maßnahme aber zweifelhaft erscheint. Auch wenn die Anordnung

einer verdeckten Online-Durchsu-chung in der Weise beschränkt wird, dass nur

der auf dem betroffenen Computer vorhandene Bestand an Daten einmal - in

einem oder mehreren Arbeitsschritten - kopiert und übertragen werden darf (so

BGH-Ermittlungsrichter wistra 2007, 28) und somit die Nutzung des Computers

(E-Mail-Verkehr und laufende Internetrecherchen) nicht über einen längeren

Zeitraum überwacht wird, kann sie schlicht wegen ihrer Heimlichkeit in § 102

StPO keine Stütze finden.

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Soweit argumentiert wird, sie sei zulässig, insbesondere sei das Anwe-

senheitsrecht gemäß § 106 Abs. 1 Satz 1 StPO gewahrt, weil der Computernut-

zer während der Übertragung des zu durchsuchenden Datenbestandes an die

Ermittlungsbehörde "online" sein müsse (vgl. Hofmann aaO 121, 124), wird ver-

kannt, dass nach Sinn und Zweck dieser Schutzvorschrift die Anwesenheit des

Betroffenen oder der anderen Personen gerade die Beobachtung und Kontrolle

der Durchsuchung ermöglichen soll, die rein körperliche Anwesenheit ohne die

Möglichkeit der Kenntnisnahme dies aber nicht gewährleistet.

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2. Auch andere Eingriffsnormen der Strafprozessordnung erlauben die

verdeckte Online-Durchsuchung nicht.

a) Die Maßnahme kann nicht auf § 100 a StPO (Überwachung der Tele-

kommunikation) gestützt werden (anders für den einmaligen heimlichen Zugriff

auf eine passwortgeschützte Mailbox BGH - Ermittlungsrichter NJW 1997, 1934

ff.). Zwar muss der Computerbenutzer bei der Übertragung der zu durchsu-

chenden Daten an die Ermittlungsbehörde mit Hilfe des aufgespielten Compu-

tervirus "online" sein, so dass diese Bestandteil des ohnehin bestehenden Da-

tenstroms sind. Jedoch wird dadurch die verdeckte Online-Durchsuchung nicht

zur Telekommunikation (vgl. zum Begriff der Telekommunikation § 3 Nr. 22 und

23 TKG in der Fassung vom 22. Juni 2004 und BGH NJW 2003, 2034 f.), weil

nicht die Kommunikation zwischen dem Tatverdächtigen und einem Dritten

überwacht, sondern zielgerichtet eine umfassende Übermittlung der auf dem

Zielcomputer vor Beginn des Kommunikationsvorgangs gespeicherten Daten an

die ermittelnde Stelle zum Zwecke der Suche nach Beweismitteln oder weiteren

möglichen Ermittlungsansätzen ausgelöst wird (vgl. Hofmann aaO 121, 123;

Zöller aaO 573 f.). Der Datenfluss während des "Online"-Status des Computers

wird somit lediglich aus technischen Gründen zum Zwecke der Übertragung der

in den Speichermedien abgelegten Dateien benutzt.

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b) Die Eingriffsermächtigung des § 100 c StPO (Wohnraumüberwa-

chung) rechtfertigt die verdeckte Online-Durchsuchung nicht, weil ein Computer

auf elektronischem Weg durchsucht und nicht das in einer Wohnung nichtöf-

fentlich gesprochene Wort mit technischen Mitteln abgehört und aufgezeichnet

werden soll (vgl. Sieber aaO Rdn. 705).

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c) Auch § 100 f Abs. 1 Nr. 2 StPO (Einsatz technischer Mittel) scheidet

als Befugnisnorm aus; denn diese Vorschrift gestattet nur den heimlichen Ein-

satz besonderer für Observationszwecke bestimmter technischer Mittel außer-

halb von Wohnungen wie Peilsender, satellitengestützte Ortungssysteme und

Nachtsichtgeräte (vgl. BGHSt 46, 266, 271 ff.; Sieber aaO Rdn. 705; Hofmann

aaO 121, 122).

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d) Die Generalklausel des § 161 StPO erlaubt nur Zwangsmaßnahmen,

die von einer speziellen Eingriffsermächtigung der Strafprozessordnung nicht

erfasst werden und lediglich geringfügig in die Grundrechte des Betroffenen

eingreifen (vgl. Meyer-Goßner aaO § 161 Rdn. 1; Hilger NStZ 2000, 563, 564).

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3. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts kann § 102

StPO zur verdeckten Online-Durchsuchung auch dann nicht ermächtigen, wenn

zusätzlich die für die Überwachung von Telekommunikation (§ 100 a StPO) und

Wohnraum (§ 100 c StPO) normierten hohen Eingriffsvoraussetzungen - wie

Verdacht einer Straftat von erheblicher Bedeutung, Subsidiarität gegenüber

weniger belastenden Ermittlungsmaßnahmen - gegeben sind (so aber BGH -

Ermittlungsrichter wistra 2007, 28; Hofmann aaO 121, 124) und der Grundsatz

der Verhältnismäßigkeit "besonders" beachtet wird. Es ist unzulässig, einzelne

Elemente von Eingriffsermächtigungen zu kombinieren, um eine Grundlage für

eine neue technisch mögliche Ermittlungsmaßnahme zu schaffen. Dies würde

dem Grundsatz des Gesetzesvorbehaltes für Eingriffe in Grundrechte (Art. 20

Abs. 3 GG) sowie dem Grundsatz der Normenklarheit und Tatbestandsbe-

stimmtheit von strafprozessualen Eingriffsnormen widersprechen (vgl. BVerfG

NJW 2006, 976, 979; 2005, 1338, 1339 f.; Sieber aaO Rdn. 703 f.). Der Grund-

satz der Verhältnismäßigkeit begrenzt im Einzelfall gesetzliche Befugnisse, eine

fehlende Ermächtigungsgrundlage kann er nicht ersetzen.

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4. Eine offen ausgeführte Wohnungsdurchsuchung und Beschlagnahme

des Computers mit anschließender Durchsuchung der Speichermedien gemäß

§§ 98 ff., 102, 110 StPO, deren Voraussetzungen gegeben wären, ist nicht an-

zuordnen. Der Generalbundesanwalt hat ausdrücklich erklärt, dass lediglich

eine verdeckte Online-Durchsuchung beantragt wird.

Tolksdorf Pfister von Lienen