BGH Hinweisbeschluss vom 26.02.2007 – II ZR 330/05

BUNDESGERICHTSHOF

HINWEISBESCHLUSS

II ZR 330/05 vormals: II ZR 346/03

Verkündet am: 26. Februar 2007 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat im schriftlichen Verfahren

am 26. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die

Richter Dr. Kurzwelly, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Dr. Reichart

beschlossen:

Die Klägerin wird darauf hingewiesen, dass ihr Antrag, die Revisi-

on mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Klageforderung zur

Insolvenztabelle festgestellt wird, nicht sachdienlich ist.

1. Nachdem die Klägerin die Klageforderung zur Insolvenztabelle ange-

meldet und der Beklagte - bzw. ein anderer Insolvenzgläubiger - weder in dem

Prüfungstermin noch innerhalb eines schriftlichen Verfahrens einen Wider-

spruch gegen die Forderung erhoben hat, wirkt die Eintragung in die Tabelle für

die als festgestellt geltende Forderung gemäß § 178 Abs. 1, 3, § 313 Abs. 1

Satz 1 InsO wie ein rechtskräftiges Urteil. Die Klage, die denselben Streitge-

genstand betrifft, ist damit unzulässig geworden (ne bis in idem; BGHZ 93, 287,

288 f.; 157, 47, 50).

Tatsachen, aus denen sich ergeben könnte, dass die Klägerin den Titel

erschlichen hat und sich deshalb nach Treu und Glauben auf die Rechtskraft

nicht berufen kann (vgl. BGHZ 101, 380, 383 ff.; 103, 44, 46 f.; 112, 54, 57;

BGH, Urt. v. 24. Juni 1993 - III ZR 43/92, NJW 1993, 3204, 3205; v. 11. Dezem-

ber 1995 - II ZR 220/94, ZIP 1996, 227, 228; v. 8. Februar 1996 - IX ZR 215/94,

NJW-RR 1996, 826, 827), sind von dem Beklagten auch nicht ansatzweise dar-

gelegt worden.

Die Revision würde daher in der gegenwärtigen Prozesslage zur Aufhe-

bung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage als unzulässig

führen. Der Klägerin ist deshalb gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gelegenheit

zu geben, ihren Antrag der neuen Verfahrenssituation anzupassen.

2. Im Übrigen weist der Senat zur näheren Erläuterung seiner Zulas-

sungsentscheidung darauf hin, dass gegen die Auffassung des Berufungsge-

richts, ein Anspruch der Klägerin gegen den Insolvenzschuldner H.

aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB bestehe nicht, es fehle an einem

Treueverhältnis, weil die Abtretungsvereinbarung vom 9. September 1997 man-

gels Vertretungsmacht des Insolvenzschuldners unwirksam sei, durchgreifende

rechtliche Bedenken bestehen. Die gesellschaftsvertragliche Vertretungsrege-

lung ist vielmehr dahin auszulegen, dass der Insolvenzschuldner nach dem Tod

seines Mitgeschäftsführers Alleinvertretungsmacht hatte und die Abtretung da-

her wirksam ist mit der Folge, dass die Revision in der Sache keinen Erfolg ge-

habt hätte, weil der Klage, wenn auch mit anderer Begründung, hätte stattge-

geben werden müssen.

Die Alleinvertretungsmacht des verbliebenen Geschäftsführers folgt hier

daraus, dass nach der Satzung auch die Möglichkeit bestand, nur einen Ge-

schäftsführer zu bestellen. Die Gesellschafter haben nicht festgelegt, dass not-

wendigerweise zwei Geschäftsführer tätig sein sollen. Sie haben lediglich eine

Regelung getroffen, wer die Gesellschaft zu vertreten hat, wenn zwei Ge-

schäftsführer bestellt sind. Das unterscheidet den Fall von dem der Entschei-

dung BGHZ 121, 263, 264 zugrunde liegenden Sachverhalt, in dem zwei Liqui-

datoren bestimmt worden waren und der Senat angenommen hat, bei Wegfall

eines der beiden erstarke die Gesamtvertretungsmacht des verbliebenen (§ 68

Abs. 1 Satz 2 GmbHG) nicht zur Einzelvertretungsmacht. Hier dagegen lässt

die Satzungsregelung die Frage, ob zwei Geschäftsführer bestellt sind, offen.

Hinzu kommt, dass ausweislich des von dem Beklagten vorgelegten

Handelsregisterauszugs ursprünglich nur ein Geschäftsführer bestellt war, näm-

lich F. W. . Später wurde W. abberufen und durch L. und den

Insolvenzschuldner ersetzt. Nachdem L. gestorben war, hatte die Ge-

sellschaft wieder nur einen Geschäftsführer.

Jedenfalls bei dieser Sachlage - Möglichkeit der Bestellung nur eines

Geschäftsführers, ursprüngliche Bestellung nur eines Geschäftsführers und

Wegfall des später bestellten Mitgeschäftsführers - ist davon auszugehen, dass

die Gesamtvertretungsmacht des verbliebenen Geschäftsführers zur Alleinver-

tretungsmacht erstarkt (Sen.Beschl. v. 9. Mai 1960 - II ZB 3/60, WM 1960, 902;

Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 35 Rdn. 60).

3. Die Parteien werden gegebenenfalls gebeten, binnen drei Wochen

mitzuteilen, ob sie auch weiterhin mit einer Entscheidung im schriftlichen Ver-

fahren einverstanden sind.

Goette

Kurzwelly

Gehrlein

Strohn

Reichart

Vorinstanzen:

LG Rostock, Entscheidung vom 28.04.2000 - 9 O 538/99 -

OLG Rostock, Entscheidung vom 25.04.2002 - 1 U 108/00 -