BGH Urteil vom 06.03.2007 – KZR 6/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

KZR 6/06

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:

nein ja

Verkündet am: 6. März 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

PETCYCLE

GWB § 131; VerpackV § 8

a)

Ist ein Rationalisierungskartell vor dem 1. Juli 2005 lediglich als Normen- und Typenkartell angemeldet worden, ist eine nach § 131 GWB fortwirken- de Freistellung ausgeschlossen.

b) Die Verpflichtung nach § 8 Abs. 1 Satz 4 VerpackV zur Erstattung des Pfan- des bei Rücknahme einer Einweggetränkeverpackung nach § 6 Abs. 2 Satz 1 VerpackV besteht auch dann, wenn das Pfand auf einer früheren Stufe der Rücknahmekette nicht erstattet worden ist.

BGH, Urteil vom 6. März 2007 – KZR 6/06 – OLG Koblenz

LG Mainz

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 7. November 2006 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Hirsch, die Vorsitzenden Richter Ball und Prof. Dr. Bornkamm und die

Richter Dr. Raum und Prof. Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Kartellsenats des Ober-

landesgerichts Koblenz vom 2. März 2006 aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Die Klägerin betreibt bundesweit einen Flaschengroßhandel mit Leergut;

sie übernimmt und sortiert insbesondere Pfandflaschen für Getränkehersteller,

die gemischtes Leergut zurückgenommen haben. Die sortierten Flaschen gibt

die Klägerin an diejenigen Hersteller zurück, die die Flaschen befüllt und in den

Verkehr gebracht haben.

2

Die Beklagte betreibt mit Unternehmen ("Systempartnern"), die mit ihr ei-

nen beim Bundeskartellamt als Normen- und Typenvereinbarung im Sinne des

§ 2 Abs. 1 GWB 1999 angemeldeten "Systemvertrag" geschlossen haben, un-

ter der Bezeichnung PETCYCLE ein Stoffkreislaufsystem für Kunststoffeinweg-

flaschen aus Polyäthylenterephthalat (PET).

3

Unter dem von der Klägerin von ihren Kunden übernommenen Leergut

befinden sich auch PETCYCLE-Flaschen. Die Systempartner der Beklagten

weigern sich jedoch, diese Flaschen – gegen Erstattung des nach der Verpa-

ckungsverordnung erhobenen Pfandes – von der Klägerin zurückzunehmen.

Die Klägerin begehrt daher Aufnahme in das PETCYCLE-System als System-

partner.

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5

6

7

8

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat

sie abgewiesen.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kläge-

rin den Antrag weiter, die Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzu-

weisen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Beru-

fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen

wie folgt begründet:

Der Klägerin stehe ein Anspruch aus § 20 Abs. 1 GWB 1999 nicht zu.

Zwar sei die Beklagte als ein ein Normen- und Typenkartell bildendes Unter-

nehmen Normadressatin und die Klägerin in einem Geschäftsverkehr tätig, der

gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich sei. Ihre Ungleichbehand-

lung sei jedoch sachlich gerechtfertigt und stelle keine unbillige Behinderung

dar. Die Klägerin erfülle zwar als Logistikunternehmen, das sich aktiv am PET-

Stoffkreislauf beteilige, nach der Definition des Systemvertrages die an einen

PETCYCLE-Systempartner zu stellenden Anforderungen. Es könne jedoch

nicht angenommen werden, dass die Klägerin, wie nach 1.4.1 des Systemver-

trages gefordert, diesen Vertrag anerkenne. Nach der Regelung zu 3.2.2 des

Systemvertrages verpflichteten sich jeder zur Rücknahme autorisierte System-

partner und von ihm autorisierte Dritte, die Rücknahme und die damit verbun-

dene Rückerstattung der Pfandgelder durch geeignete organisatorische Vor-

kehrungen zu sichern. Die Klägerin erhalte jedoch von Mehrwegabfüllern

PETCYCLE-Flaschen ohne Zahlung von Pfandentgelten im Tausch gegen

Mehrweg-Flaschen, was gegen die Pflicht zur Pfanderstattung verstoße. Ferner

lasse sich die Arbeitsweise der Klägerin nicht mit dem im 4. Teil des Systemver-

trages geregelten Verwertungskreislauf in Einklang bringen. Danach hätten die

Systempartner sämtliche zurückgenommenen Flaschen der Verwertung zuzu-

führen und alles zu unterlassen, was den Kreislauf des PETCYCLE-Materials

stören könne. Das System sei demnach darauf ausgelegt, PETCYCLE-

Flaschen im Vertikalverhältnis, d.h. vom Abfüller über den Handel bis zum

Verbraucher und zurück, der Wiederverwertung zuzuführen, wodurch unnötige

und umweltbelastende Leerguttransporte vermieden werden sollten. Solche

Transporte fänden jedoch statt, wenn die Klägerin einen Austausch von Fla-

schen und Flaschenpfand im Horizontalverhältnis mit den verschiedenen Mine-

ralbrunnen und Abfüllern vornehme. Auch die Auswirkungen einer fortbeste-

henden Aufnahmeverweigerung auf die wirtschaftliche Situation der Klägerin

rechtfertigten einen Aufnahmeanspruch nicht.

9

II.

Das hält der Nachprüfung nicht stand. Mit Erfolg wendet sich die

Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, eine in der Aufnahme-

verweigerung liegende Ungleichbehandlung der Klägerin sei sachlich gerecht-

fertig

t.

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1.

Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Feststellung des Berufungsge-

richts,

in der Weigerung der Beklagten, die Klägerin als PETCYCLE-

Systempartnerin zu akzeptieren, liege eine Ungleichbehandlung gegenüber

gleichartigen Unternehmen.

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Da das Tatbestandsmerkmal der Zugänglichkeit des Geschäftsverkehrs

für gleichartige Unternehmen nach ständiger Rechtsprechung nur einer ver-

hältnismäßig groben Sichtung dient, genügt es, wenn die zu vergleichenden

Unternehmen nach unternehmerischer Tätigkeit und wirtschaftlicher Funktion

im Verhältnis zur Marktgegenseite dieselben Aufgaben erfüllen (BGHZ 101, 72,

79 – Krankentransporte I; BGHZ 129, 53, 60 – Importarzneimittel; BGH, Urt.

v. 13.11.1990 – KZR 25/89, WuW/E 2683, 2686 – Zuckerrübenanlieferungs-

recht I; Urt. v. 17.3.1998 – KZR 30/96, WuW/E DE-R 134 f. – Bahnhofsbuch-

handel; Urt. v. 27.4.1999 – KZR 35/97, WuW/E DE-R 357 f. – Feuerwehrgeräte;

Urt. v. 4.11.2003 – KZR 2/02, WuW/E DE-R 1203 f. – Depotkosmetik im Inter-

net). Diese Voraussetzung ist im Streitfall zu bejahen, da auch Abfüller, die

Systempartner der Beklagten sind, Flaschen sortieren und das Pfand für bei

ihnen angefallene Fremdflaschen über die Clearingstelle der Beklagten ausge-

glichen erhalten. Die Revisionserwiderung beruft sich daher vergeblich darauf,

dass die Beklagte bislang auch keinen anderen Flaschensortierer aufgenom-

men habe. Ebenso ist unerheblich, welchen Umfang die Annahme von Fremd-

flaschen bei den Systempartnern der Be

klagten hat.

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2.

Das Berufungsgericht ist ferner zutreffend davon ausgegangen,

dass die Prüfung der sachlichen Rechtfertigung einer unterschiedlichen Be-

handlung eine Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen

erfordert, die sich an der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Funktion

des Gesetzes orientiert (BGHZ 38, 90, 102 – Treuhandbüro; BGHZ 52, 65, 71 –

Sportartikelmesse; BGHZ 107, 273, 280 – Staatslotterie; BGHZ 160, 67, 77 –

Standard-Spundfass). Rechtsfehlerfrei ist des Weiteren seine Annahme, an der

so verstandenen sachlichen Rechtfertigung fehle es, wenn die Klägerin die Auf-

nahmevoraussetzungen des Systemvertrages erfülle und ihre Arbeitsweise mit

dem PETCYCLE-System "kompatibel" sei. Denn bereits nach der Präambel des

Vertrages soll jedem Unternehmen, das zur Mitarbeit und zum Beitritt bereit ist,

die Teilnahme am Kreislaufsystem im Rahmen des Vertrages offenstehen.

Schließlich lässt auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin

erfülle nach der Definition des Systemvertrages grundsätzlich die an einen

PETCYCLE-Systempartner zu stellenden Anforderungen, keinen Rechtsfehler

erkennen und wird auch von der Revisionserwiderung hingenommen.

13

3.

Zu Recht rügt die Revision jedoch, dass das Berufungsgericht die

Aufnahmeverweigerung gleichwohl für gerechtfertigt gehalten hat, weil nicht

angenommen werden könne, dass die Klägerin den Systemvertrag im Sinne

von dessen Abschnitt 1.4.1 anerkenne.

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Entgegen seiner Auffassung steht die Bestimmung des Abschnitts 3.2.2

des Vertrages, nach der jeder zur Rücknahme autorisierte Systempartner sich

verpflichtet, die Rücknahme und die damit verbundene Rückerstattung der

Pfandgelder durch geeignete organisatorische Vorkehrungen zu sichern, nicht

im Widerspruch zur Geschäftstätigkeit der Klägerin.

15

Denn durch die Sortierung von Leergut und die unmittelbare oder mittel-

bare Zuführung von PETCYCLE-Flaschen zur stofflichen Wiederverwertung

fördert die Klägerin die Rücknahme von Systemflaschen und führt dem System

auch solche Flaschen zu, die ohne

ihre Tätigkeit dem PETCYCLE-

Stoffkreislaufsystem entzogen würden. Dass die Klägerin – jedenfalls in aller

Regel – ihrerseits bei Annahme der Flaschen kein Pfand erstattet, steht mit der

vertraglichen Verpflichtung eines Systempartners, auch die Rückerstattung der

Pfandgelder zu sichern, nicht im Widerspruch. Denn diese Verpflichtung ist als

Verweis auf die gesetzliche Erstattungspflicht zu verstehen. Die Klägerin könnte

die Rückerstattung indes nur an ihre Kunden leisten, die ihr – im Rahmen der

überlassenen Menge unsortierten Leergutes – auch PETCYCLE-Flaschen

überlassen. Bei diesen Kunden handelt es sich jedoch nach den Feststellungen

des Landgerichts um Getränkehersteller; das Berufungsgericht hat nichts Ab-

weichendes festgestellt. Wenn die Klägerin an diese kein Pfand erstattet, so ist

dies unschädlich.

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Soweit diese Getränkehersteller Erstvertreiber von Getränken in Ein-

weggetränkeverpackungen mit einem Füllvolumen von 0,1 bis 3 l sind, sind sie

ihrerseits nach § 6 Abs. 2 VerpackV zur Rücknahme von Verpackungen der Art,

Form und Größe sowie von Verpackungen solcher Waren, welche sie selbst in

Verkehr bringen, verpflichtet und haben nach § 8 Abs. 1 Satz 4 VerpackV bei

der Rücknahme das auf die zurückgenommenen Verpackungen erhobene

Pfand zu erstatten. Die zurückgenommenen Verpackungen haben sie der

(stofflichen) Verwertung zuzuführen (§ 6 Abs. 2 Satz 1 VerpackV). Da sie am

Ende der gesetzlich vorgeschriebenen Rücklaufkette stehen, steht ihnen ein

Anspruch auf Pfanderstattung nach § 8 Abs. 1 Satz 4 VerpackV, den die

Klägerin zu erfüllen hätte, nicht mehr zu.

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Soweit die Getränkehersteller selbst nicht Erstvertreiber von Getränken

in Einweggetränkeverpackungen mit einem Füllvolumen von 0,1 bis 3 l sind,

sind sie im (rechtmäßigen) Besitz der Flaschen und daher nach § 8 Abs. 1 Satz

4 VerpackV berechtigt (aber nicht verpflichtet), Erstattung des Pfandes zu ver-

langen. Wenn sie im Rahmen der mit der Klägerin getroffenen Vereinbarungen

auf eine solche Erstattung verzichten bzw. die Pfanderstattung durch anderwei-

tige Vergütungsregelungen ersetzen, steht das weder im Widerspruch zur Ver-

packungsverordnung noch zu Sinn und Zweck des PETCYCLE-Systems. Dem

Vertreiber ist lediglich der Vertrieb von Einweggetränkeverpackungen, die der

Pfanderhebungs- und Rücknahmepflicht unterliegen, ohne Erhebung des Pfan-

des untersagt. Dagegen ist es ihm nicht untersagt, solche Verpackungen zu-

rückzunehmen, wenn bei der Rückgabe die Erstattung des Pfandes – aus wel-

chen Gründen auch immer – nicht verlangt wird. Zweck des Pfandes ist es, die

Rückgabe zu sichern, damit die Verpackung dem Stoffkreislauf wieder zuge-

führt werden kann (§ 24 Abs. 1 Nr. 2 KrW-/AbfG). Dazu stünde es geradezu im

Widerspruch, wenn die Rücknahme abgelehnt werden dürfte, weil das Pfand

nicht erstattet werden kann, etwa weil der Berechtigte unbekannt ist. Das Ge-

setz verbietet daher die Erstattung des Pfandes ohne Rücknahme der Verpa-

ckung (§ 8 Abs. 1 Satz 5 VerpackV), aber nicht den umgekehrten Fall. Ferner

bleibt die Verpflichtung zur Erstattung des Pfandes bei Rückgabe der Verpa-

ckung auch dann bestehen, wenn das Pfand an den Endverbraucher oder auf

einer früheren Stufe der Rücknahmekette nicht erstattet worden ist. Denn die

Erstattungspflicht nach § 8 Abs. 1 Satz 4 VerpackV ist hiervon unabhängig und

sichert damit den vollständigen Rücklauf der Verpackung.

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Es ist auch nicht zutreffend, dass die Hersteller nach § 6 Abs. 2 Ver-

packV nicht verpflichtet wären, die Verpackungen von der Klägerin zurückzu-

nehmen, weil die Klägerin nicht deren Vertreiber gewesen ist. Die Rücknahme-

pflicht nach § 6 Abs. 2 VerpackV erstreckt sich vielmehr auf alle Verpackungen,

die nach Absatz 1 der Vorschrift von Vertreibern zurückgenommen worden sind

und damit auch auf solche Verpackungen, die die Klägerin von Getränkeher-

stellern übernimmt, die sie ihrerseits vom Handel übernommen haben, der sie

entsprechend seiner gesetzlichen Verpflichtung vom Endverbraucher zurück-

genommen hat. Weder nach § 6 Abs. 1 noch nach § 6 Abs. 2 VerpackV kommt

es, wie sich aus § 6 Abs. 1 Satz 4 und § 6 Abs. 2 Satz 3 VerpackV ergibt, dar-

auf an, ob die konkrete Verpackung von dem Rücknahmepflichtigen (an den

Zurückgebenden) vertrieben worden ist.

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4.

Ebenso wenig kann hiernach dem Berufungsgericht in der An-

nahme gefolgt werden, die Tätigkeit der Klägerin störe den im 4. Teil des Sys-

temvertrages geregelten Verwertungskreislauf. Es mag zwar sein, dass das

Verwertungskreislaufsystem der Beklagten in erster Linie darauf angelegt ist,

PETCYCLE-Flaschen im "Vertikalverhältnis" der stofflichen Wiederverwertung

zuzuführen. Soweit es jedoch in der Praxis zu einer Rücklieferung im "Vertikal-

verhältnis" nicht kommt, etwa weil ein Unternehmen die von ihm zurückgenom-

menen Flaschen nicht sortieren will, kann das Ziel, die PETCYCLE-Flaschen

innerhalb des Systems der Wiederverwertung zuzuführen, am besten dadurch

erreicht werden, dass die Flaschen durch Dienstleistungsunternehmen wie die

Klägerin wieder in das PETCYCLE-System eingespeist werden, damit Herstel-

ler und Vertreiber ihrer Produktverantwortung nach § 22 Abs. 1 KrW-/AbfG

nachkommen können.

20

Ob der Klägerin hierbei in denjenigen Fällen, in denen die Pfanderstat-

tungskette nach § 8 Abs. 1 Satz 4 VerpackV bereits durchlaufen worden ist,

(aus – gegebenenfalls stillschweigend – abgetretenem Recht) ein bereiche-

rungsrechtlicher Erstattungsanspruch gegen den jeweiligen Erstvertreiber der

PETCYCLE-Flaschen zusteht, der bei der Inverkehrsetzung das Pfand erhoben

hat und infolge der Rücknahme durch einen anderen Getränkehersteller von

der Erstattungspflicht nach § 8 Abs. 1 Satz 4 VerpackV frei geworden ist, bedarf

in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung. Denn zu befinden ist nur über

den geltend gemachten Aufnahmeanspruch der Klägerin. Deswegen kann auch

offenbleiben, ob und gegebenenfalls inwieweit das gesetzlich nicht vorge-

schriebene Pfandclearing der Beklagten die verpackungsrechtlichen Pfander-

stattungsvorschriften sowie möglicherweise ergänzend anwendbare Vorschrif-

ten des bürgerlichen Rechts abbilden muss oder, sofern dies diskriminierungs-

frei geschieht, Usancen des Geschäftsverkehrs zwischen Herstellern und Han-

del Rechnung tragen kann, nach denen, wie die Beklagte in der mündlichen

Verhandlung geltend gemacht hat, bei der Pfandabrechnung im Interesse der

einfachen Handhabbarkeit gegebenenfalls von der Berücksichtigung von

Pfandfreiheit oder Pfandpflichtigkeit sowie unterschiedlich hoher Pfandbeträge

bei Einweg- und Mehrwegflaschen abgesehen wi

rd.

21

III.

Das Berufungsurteil ist hiernach aufzuheben, und die Sache ist an

das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endent-

scheidung reif, da die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte sei Norm-

adressatin des Diskriminierungsverbotes, durch seine bisherigen tatsächlichen

Feststellungen nicht getragen wird.

22

1.

Da die Klage nur Erfolg haben kann, wenn der Klägerin der gel-

tend gemachte Aufnahmeanspruch gegenwärtig (noch) zusteht, ist grundsätz-

lich § 20 GWB in der Fassung der 7. GWB-Novelle maßgeblich. Danach kommt

es darauf an, ob die PETCYCLE-Systempartner eine Vereinigung von mitein-

ander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 GWB bil-

den und ihre Vereinbarung vom Verbot des § 1 GWB freigestellt ist. Handelte

es sich bei dem PETCYCLE-Systemvertrag um eine nach § 1 GWB verbotene

Vereinbarung, käme ein Aufnahmeanspruch nicht in Betracht.

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2.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich die

Normadressateneigenschaft nicht aus der Freistellung des PETCYCLE-

Systems als Normen- und Typenvereinbarung nach § 2 Abs. 1 i.V.m. § 9 Abs. 3

GWB 1999. Zwar gilt eine Freistellung nach § 9 Abs. 3 GWB 1999 nach der

Übergangsvorschrift des § 131 Abs. 1 GWB bis zum 31. Dezember 2007 fort.

Die Klägerin begehrt jedoch nicht Aufnahme in ein Normen- und Typenkartell.

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Freistellungsfähige Normen- und Typenkartelle sind nach § 2 Abs. 1

GWB 1999 Vereinbarungen und Beschlüsse, die lediglich die einheitliche An-

wendung von Normen oder Typen zum Gegenstand haben. Der PETCYCLE-

Systemvertrag enthält aber nicht nur Bestimmungen zur Normierung von

PETCYCLE-Stoffkreislaufflaschen und -Mehrwegtransportverpackungen, son-

dern auch Bestimmungen über die Organisation der Flaschenrücknahme sowie

den Mengen- und Pfandausgleich ("Clearing") und dient insofern, wie das Bun-

deskartellamt in der mündlichen Verhandlung zutreffend und ohne Widerspruch

der Parteien ausgeführt hat, nicht nur der Normierung von PET-Flaschen, son-

dern auch der Rationalisierung des Stoffkreislaufs und des Pfandausgleichs.

Gerade an diesen Funktionen des Systems will die Klägerin, die keine eigenen

Flaschen in den Verkehr bringt, teilnehmen.

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3.

Da ein Rationalisierungskartell im Sinne des § 4 oder des § 5

GWB 1999 weder angemeldet noch nach § 9 Abs. 3 oder § 10 Abs. 1 GWB

1999 freigestellt worden ist, kommt eine Anwendung der Übergangsvorschriften

des § 131 Abs. 1 und 2 GWB nicht in Betracht. Das Berufungsgericht wird den

Parteien daher Gelegenheit zu geben haben, zu den Voraussetzungen der

§§ 2, 3 GWB sowie gegebenenfalls des Art. 81 EG (§ 22 Abs. 1 Satz 2 GWB,

Art. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rat

es vom 16.12.2002 zur Durch-

führung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbe-

werbsregeln, ABl. L 1 v. 4.1.2003) vorzutragen.

Hirsch Ball

Bornkamm

Raum Meier-Beck

Vorinstanzen:

LG Mainz, Entscheidung vom 12.05.2005 - 12 HK.O 25/04 Kart. -

OLG Koblenz, Entscheidung vom 02.03.2006 - U 799/05 Kart. -