BGH Beschluss vom 26.03.2007 – NotZ 40/06

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 40/06

vom

26. März 2007

in dem Verfahren

wegen Bestellung zum Notar

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vor-

sitzenden Richter Schlick, den Richter Streck, die Richterin

Dr. Kessal-Wulf sowie die Notarin Dr. Doyé und den Notar Eule

am 26. März 2007

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den

Beschluss des Senats für Notarsachen des Oberlandesge-

richts Köln vom 4. September 2006 - 2 VA (Not) 19/05 -

wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfah-

rens zu tragen und dem Antragsgegner sowie dem weite-

ren Beteiligten die im Beschwerdeverfahren entstandenen

außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf

50.000 €

festgesetzt.

I. Der Antragsteller bewarb sich ebenso wie der weitere Beteiligte

auf eine im Justizministerialblatt für Nordrhein-Westfalen vom 15. De-

zember 2004 (JMBl. NRW S. 286) für den Amtsgerichtsbezirk P.

ausgeschriebene Notarstelle. Der Antragsgegner führte das Auswahlver-

fahren gemäß § 17 der Allgemeinen Verfügung des Justizministeriums

über die Angelegenheiten der Notarinnen und Notare vom 8. März 2002

(JMBl. NRW S. 69) in der geänderten Fassung vom 4. November 2004

(JMBl. NRW S. 256; im Folgenden: AVNot 2004) durch. Für den weiteren

Beteiligten wurde die höchste Gesamtpunktzahl (179 Punkte) ermittelt.

Der Antragsteller, der unter den Bewerbern die neunte Rangstelle ein-

nimmt, wurde mit Verfügung vom 1. Juli 2005 davon unterrichtet, dass

seiner Bewerbung angesichts einer Gesamtpunktzahl von 104,8 nicht

entsprochen werden könne.

Das Oberlandesgericht hat seinen Antrag auf gerichtliche Ent-

scheidung mit dem Inhalt, den Antragsgegner zu verpflichten, die am

15. Dezember 2004 ausgeschriebene Notarstelle statt mit dem weiteren

Beteiligten mit seiner Person zu besetzen, zurückgewiesen. Hiergegen

richtet sich seine sofortige Beschwerde, mit der er sein Begehren weiter-

verfolgt.

II. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V. mit

§ 42 Abs. 4 BRAO zulässig, aber in der Sache unbegründet. Die Aus-

wahlentscheidung des Antragsgegners erweist sich insgesamt als rechts-

fehlerfrei. Er hat den ihm dabei zustehenden Beurteilungsspielraum

(BGHZ 124, 327) auf der Grundlage der AVNot 2004 zutreffend ange-

wandt und ausgeschöpft.

1. Durch Beschlüsse vom 20. April 2004 (BVerfGE 110, 304 = NJW

2004, 1935 = DNotZ 2004, 560 = ZNotP 2004, 281) und vom 8. Oktober

2004 (NJW 2005, 50) hat das Bundesverfassungsgericht die durch Ver-

waltungsvorschriften einzelner Bundesländer konkretisierte Auslegung

und Anwendung der in § 6 BNotO normierten Auswahlmaßstäbe für die

Besetzung freier Notarstellen für verfassungswidrig erklärt mit der Be-

gründung, die chancengleiche Bestenauslese, die zur Gewährleistung

der verfassungsrechtlich garantierten Berufsfreiheit geboten sei, sei auf

Grundlage dieser Maßstäbe nicht sichergestellt. Zu seiner sachlichen

Überprüfung standen die Niedersächsischen AVNot vom 1. März 2001

(NdsRpfl. S. 100), die Regelung in Hessen (Runderlaß des Hessischen

Ministeriums der Justiz und Europangelegenheiten vom 25. Februar

1999, Buchstabe A., Abschnitt II., JMBl S. 222) sowie die AVNot Baden-

Württemberg vom 10. September 1998 (Die Justiz S. 561). Diese Verwal-

tungsvorschriften enthielten Auswahlkriterien, die im Wesentlichen den in

§ 17 AVNot in der vormaligen Fassung festgelegten entsprechen.

Das Bundesverfassungsgericht hat zwar die gesetzlichen Eig-

nungskriterien des § 6 Abs. 3 BNotO gebilligt, weil sie bei der Auswahl

der Anwaltsnotare eine angemessene Berücksichtigung solcher Kennt-

nisse und Fähigkeiten erlauben, die sich speziell auf den Zweitberuf des

Notars beziehen. Es hat jedoch festgestellt, dass die Auslegung und An-

wendung dieser Norm auf der Grundlage der angeführten Verwaltungs-

vorschriften bei der Auswahl der Bewerber aus dem Kreis der Rechtsan-

wälte, die für das Amt des Notars in Betracht kommen, nicht den Vorrang

desjenigen mit der besten fachlichen Eignung gewährleisten (BVerfGE

110, 304, 326 ff.). Eine nach den bisherigen Maßstäben erstellte Prog-

nose über die Eignung eines Bewerbers für das von ihm erstrebte öffent-

liche Amt oder über seine bessere Eignung bei der Auswahl aus einem

Kreis von Bewerbern lässt vor allem eine konkrete und auf den Einzelfall

bezogene Bewertung der fachlichen Leistungen des Bewerbers vermis-

sen. Erforderlich ist stattdessen eine Neubewertung, bei der auch die

von den Bewerbern bei der Vorbereitung auf das angestrebte Amt ge-

zeigten theoretischen Kenntnisse und praktischen Erfahrungen differen-

ziert zu gewichten sind. Insbesondere diese beiden notarspezifischen

Eignungskriterien müssen mit eigenständigem, höherem Gewicht als bis-

her im Verhältnis zu der Anwaltspraxis und dem Ergebnis des Staatsex-

amens einfließen (BVerfGE aaO S. 326 ff., 336; Senatsbeschlüsse vom

22. November 2004 - NotZ 16/04 - ZNotP 2005, 155, 157 und vom

11. Juli 2005 - NotZ 29/04 - DNotZ 2005, 942, 945).

2. Das Justizministerium in Nordrhein-Westfalen hat mit Blick auf

die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts § 17 AVNot geändert,

um dem früher in Kauf genommenen Defizit an fachbezogener berufli-

cher Praxis (BVerfGE 110, 304, 331) entgegenzuwirken und so eine ver-

fassungsgemäße Handhabung des Gesetzes zu erreichen. Die Kap-

pungsgrenzen für die in den Bereichen Fortbildung und praktische Be-

währung zu vergebenen Punkte sind in ihrer bisherigen Form aufgege-

ben worden. Das Bundesverfassungsgericht (aaO) hatte in diesem Zu-

sammenhang angesichts der (gemeinsamen) Punktzahlbildung für die

theoretische und praktische Vorbereitung auf das angestrebte Notaramt

mit ihrer Kappung auf insgesamt erreichbare 45 Punkte ein unzulässiges

Übergewicht der im zweiten Staatsexamen erzielten - mit dem Faktor 5

multiplizierten - Note beanstandet. Ebenso hatte es gerügt, dass der

Dauer der Anwaltstätigkeit, für die bis zu 45 Punkte gutgeschrieben wer-

den konnten, für die spezifische Eignungsprognose dasselbe Gewicht

zukam wie der Fortbildung und praktischen Bewährung zusammen. Da-

durch war nach seiner Auffassung eine angemessene Berücksichtigung

der während der bisherigen beruflichen Tätigkeit erworbenen notarspezi-

fischen Kenntnisse und Fähigkeiten nicht gewährleistet; zudem konnte

die Höchstzahl ohne jede notarielle Praxis erreicht werden.

Die hauptberufliche Tätigkeit als Rechtsanwältin oder Rechtsan-

walt wird nunmehr mit höchstens 30 Punkten bewertet (§ 17 Abs. 2 Nr. 2

AVNot 2004), während für notarspezifische Fortbildung und Beurkun-

dungstätigkeit jeweils bis zu 60 Punkte erworben werden können (§ 17

Abs. 2 Nr. 3, 4 AVNot 2004). Soweit im Rahmen von Fortbildung und

praktischer Bewährung über die jeweils anrechenbare Höchstpunktzahl

von 60 hinaus Leistungen für Punkte erbracht worden sind, können diese

bis zur Höhe von 30 weiteren Punkten auf den jeweils anderen Bereich

übertragen werden; die Summe der für beide Bereiche anrechenbaren

Punkte beträgt maximal 120 Punkte (§ 17 Abs. 2 Nr. 5 AVNot 2004).

3. Der Senat hat zur Umsetzung der verfassungsgerichtlichen Ent-

scheidungen vom 20. April 2004 und 8. Oktober 2004 bereits in seinen

Beschlüssen vom 22. November 2004 (NotZ 16/04 - ZNotP 2005, 155)

und vom 11. Juli 2005 (NotZ 29/04 - DNotZ 2005, 942) Stellung genom-

men. Erforderlich ist eine Bewertung der Bewerber, bei der auch die von

ihnen bei der Vorbereitung auf den angestrebten Zweitberuf als Anwalts-

notar gezeigten theoretischen Kenntnisse und praktischen Erfahrungen

differenziert zu berücksichtigen sind. Solange es insoweit an einem aus-

differenzierten Bewertungssystem noch fehlt, ist eine individuelle Eig-

nungsprognose im weiteren Sinne zu treffen, bei der diese beiden notar-

spezifischen Eignungskriterien mit eigenständigem höheren Gewicht als

bisher im Verhältnis zu der Anwaltspraxis und dem Ergebnis des die ju-

ristische Ausbildung abschließenden, die allgemeine juristische Qualifi-

kation des Bewerbers erfassenden Staatsexamens einfließen müssen.

Der Senat hat vor diesem Hintergrund keine Bedenken, wenn für

das Bewerbungsverfahren grundsätzlich an einem Punktesystem fest-

gehalten wird. Auch das Bundesverfassungsgericht (aaO) hat ein sol-

ches Punktesystem prinzipiell nicht beanstandet; es ist durch die gesetz-

lichen Auswahlkriterien des § 6 Abs. 3 BNotO gedeckt (BGHZ 124, 327,

335). Das Punktesystem ermöglicht ein Auswahlverfahren nach objekti-

ven, nachvollziehbaren und transparenten Bewertungskriterien (Exa-

mensnote, Dauer der anwaltlichen Tätigkeit, theoretische Fortbildung,

praktische Beurkundungserfahrungen). Der einzelne Bewerber kann sich

auf feste und für ihn durchschaubare Auswahlkriterien einstellen. Er

kann ihnen entnehmen, welches Anforderungsprofil zu erfüllen ist und

auf dieser Grundlage beantworten, ob eine Bewerbung Erfolg verspricht

und welche Nachweise er für die von ihm erworbenen theoretischen und

praktischen Fähigkeiten in das Bewerbungsverfahren einzuführen hat.

Dem Antragsgegner wiederum, der das Bewerbungsverfahren auf Grund-

lage der AVNot 2004 durchführt, erlaubt das Punktesystem eine verläss-

liche Sichtung des Bewerberfeldes. Er kann die Bewerber erfassen, die

nach ihrer fachlichen Eignung für die Besetzung der ausgeschriebenen

Notarstellen in Frage kommen; anhand der nach dem Punktesystem vor-

gegebenen Kriterien ist eine Vergleichbarkeit ihrer Leistungen und sons-

tigen Eignungsmerkmale gewährleistet. Dieser Vergleich mit den Ver-

hältnissen anderer Bewerber setzt ein gewisses Maß an Abstraktion,

Generalisierung und Schematisierung notwendig voraus, damit ein ein-

heitlicher und nachprüfbarer Maßstab gewonnen werden kann, nach dem

sich die Justizverwaltung zu richten hat (vgl. Senatsbeschluss vom

18. März 2002 - NotZ 19/01 - NJW-RR 2002, 1142, 1143).

4. Das in anderen Bundesländern eingeführte Punktesystem hat

der Senat für die geänderten Verwaltungsvorschriften in Hessen (Be-

schlüsse vom 24. Juli 2006 - NotZ 3/06 - ZNotP 2006, 392; NotZ 7/06;

NotZ 11/06 - ZNotP 2006, 435 und NotZ 14/06, 17/06, 18/06 und 21/06

- jeweils in juris -; soweit unterlegene Beschwerdeführer Verfassungsbe-

schwerde erhoben haben, sind diese vom Bundesverfassungsgericht

durch Beschlüsse vom 31. August 2006 - 1 BvR 2110/06 - und vom

18. September 2006 - 1 BvR 2222/06 und 2223/06 - nicht zur Entschei-

dung angenommen worden; vom 20. November 2006 - NotZ 15/06 -

ZNotP 2007, 70; NotZ 16/06 und 22/06; auch hier blieben die von unter-

legenen Mitbewerbern eingelegten Verfassungsbeschwerden ohne Er-

folg; Beschlüsse vom 19. Dezember 2006 - 1 BvR 3065/06; vom

20. Dezember 2006 - 1 BvR 2944/06 - und vom 9. Januar 2007 - 1 BvR

11/07 -) und Schleswig-Holstein gebilligt (Beschluss vom 20. November

2006 - NotZ 4/06 - ZNotP 2007, 109). Auch für die vom Antragsgegner

zugrunde gelegten AVNot 2004 gilt nichts anderes. Die seitens des An-

tragstellers erhobenen Beanstandungen greifen nicht durch.

a) Innerhalb des jetzt geltenden Punktesystems wird die allgemei-

ne juristische Qualifikation des Bewerbers dadurch angemessen erfasst,

dass das Ergebnis der die juristische Ausbildung abschließenden Staats-

prüfung zu berücksichtigen ist (§ 17 Abs. 1 Nr. 2 AVNot 2004); Weiteres

sieht § 6 Abs. 3 BNotO für dieses Eignungsmerkmal nicht vor. Durch die

ganz erhebliche Heraufsetzung der bisherigen Kappungsgrenzen erhal-

ten die Examensnoten - wie vom Bundesverfassungsgericht gefordert -

zudem ein geringeres Gewicht gegenüber der damit zugleich erfolgten

Stärkung der fachbezogenen Anforderungen. Denn nach den vom Bun-

desverfassungsgericht aufgestellten Zugangskriterien zum Anwaltsnota-

riat ist es gerade erforderlich, eine stärkere Ausrichtung an der Notar-

funktion - bei demgegenüber zurücktretender Bedeutung der Examens-

note - vorzunehmen (vgl. Senatsbeschluss vom 24. Juli 2006 - NotZ

11/06 - aaO S. 436 Rn. 8).

aa) Es bedarf in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung, ob

dem Antragsteller darin zu folgen ist, dass der Examensnote auch nach

der Neufassung des § 17 durch die AVNot 2004 unverändert eine zu

große Bedeutung zukommt und Bewerber, die sich durch besondere

fachliche Leistungen auszeichnen, keine Chance haben, sich gegenüber

Konkurrenten durchzusetzen, die ein leistungsstarkes zweites Staatsex-

amen aufweisen. Zwar können durch den notarspezifischen Vorberei-

tungsaufwand maximal so viele Punkte (120) erzielt werden, wie sie über

die Examensnote und die bisherige anwaltliche Tätigkeit zu erreichen

sind (zusammen ebenfalls 120 Punkte). Indes wird nicht ersichtlich, wes-

halb sich aus dem vom Antragsteller eingenommenen Rechtsstandpunkt

für ihn Vorteile ergeben könnten. Der weitere Beteiligte hat seine juristi-

sche Ausbildung mit befriedigendem Ergebnis abgeschlossen und kann

- bei Multiplikation mit dem Faktor 5 - auf 36,5 Punkte verweisen, wäh-

rend der Antragsteller selbst 26,8 Punkte erlangt hat. Daraus folgt ein

Unterschied von 9,7 Punkten, der durch eine längere Anwaltstätigkeit

des Antragstellers (30 Punkte) gegenüber dem weiteren Beteiligten (22,5

Punkte) bis auf 2,2 Punkte ausgeglichen wird; der Bereich seiner allge-

meinen juristischen Qualifikation und beruflichen Erfahrung ist damit

ausreichend berücksichtigt.

bb) Soweit der Antragsteller beanstandet, dass auch durch den

vermehrten Besuch notarspezifischer Vorbereitungskurse die durch eine

fehlende Beurkundungspraxis entstehenden Defizite nicht vollständig zu

kompensieren sind, ist nicht erkennbar, dass er hierdurch im vorliegen-

den Auswahlverfahren beschwert ist. Denn er erreicht mit den von ihm

erbrachten Leistungen diese Kappungsgrenze nicht einmal annähernd,

so dass er durch die Nichtberücksichtigung von Punkten auch nicht be-

nachteiligt worden sein kann. Ihm waren für die absolvierten Fortbil-

dungsveranstaltungen, für die er bis zu 90 Punkte hätte erzielen können,

nur insgesamt 48 Punkte gut zu bringen. Der weitere Beteiligte hat dem-

gegenüber eine höhere Anzahl von ihm besuchter Fortbildungsveranstal-

tungen aufzuweisen. Er kann insgesamt 108 Halbtage geltend machen

und erlangt damit 54 Punkte. Daraus ergibt sich ein weiterer Abstand von

6 Punkten. Auf die vom Bundesverfassungsgericht eingeforderte Quali-

tätssicherung durch Bewertung fachspezifischer Leistungen kommt es

hier nicht an, weil der Antragsteller jedenfalls nicht darlegt, gegenüber

dem weiteren Beteiligten im Vorteil zu sein, insbesondere Veranstaltun-

gen besucht zu haben, bei denen strengere Leistungskontrollen stattge-

funden haben als bei den durch den weiteren Beteiligten absolvierten

Fortbildungen. Insgesamt ergibt sich daher aus den Bereichen Exa-

mensnote, Dauer der anwaltlichen Tätigkeit und theoretischer Fortbil-

dung ein Punktevorsprung des weiteren Beteiligten von 8,2.

b) Auf Weiteres kommt es nicht mehr an. Der Antragsteller macht

zwar geltend, er sei als Einzelanwalt gegenüber anderen Bewerbern

- wie dem weiteren Beteiligten - benachteiligt, die Sozietäten angehör-

ten, in denen ein oder mehrere Mitglieder zugleich den Zweitberuf des

Anwaltsnotars ausübten. Solche Bewerber erhielten bevorzugt Gelegen-

heit, durch Vertretertätigkeit Beurkundungserfahrung und damit die für

den Nachweis der praktischen Vorbereitung auf den Notarberuf erforder-

lichen Punkte zu erwerben. Dadurch finde eine Vorselektion der Bewer-

ber auf Anwaltsebene statt; die verfassungsrechtlich gebotene Chancen-

gleichheit auf Zugang zum Notaramt sei nicht mehr gewährleistet. An

Mitkonkurrenten werde die Höchstpunktzahl nur deshalb vergeben, weil

sie eine Beurkundungstätigkeit ausgeübt hätten, die anderen Bewerbern

von vornherein verschlossen sei. Diese könnten die fehlende Beurkun-

dungserfahrung durch die Übertragbarkeit von Fortbildungspunkten und

die Erlangung von Sonderpunkten nur in begrenztem Umfang ausglei-

chen.

Das kann hier gleich aus mehreren Gründen dahinstehen.

aa) Der weitere Beteiligte hätte selbst dann die höhere Punktzahl

aufzuweisen, wenn die Beurkundungstätigkeit völlig außer Betracht ge-

lassen würde, um Chancengleichheit in dem vom Antragsteller verstan-

denen Sinne herzustellen. Unter dem Gesichtspunkt der auch vom An-

tragsteller hervorgehobenen Bestenauslese hätte die Besetzungsent-

scheidung des Antragsgegners dann ebenfalls zugunsten des weiteren

Beteiligten ausfallen müssen. Der Antragsteller hat überdies nicht darge-

legt, weshalb es ihm - bezogen auf seine eigene Bewerbersituation -

nicht möglich war, Beurkundungserfahrung zu erlangen, etwa weil in sei-

nem beruflichen Umfeld ausschließlich Notare tätig sind, die anfallende

Vertretergeschäfte ihren anwaltlichen Sozietätsmitgliedern übertragen;

der Antragsteller hat noch nicht einmal deutlich gemacht, welche

Initiative er im Einzelnen entfaltet hat, um Notarvertretungen überneh-

men zu können. Sein Angriff, Bewerber aus Sozietäten mit Anwaltsnota-

ren seien bevorzugt, wenn es darum gehe, umfassende Beurkundungser-

fahrung zu sammeln, ist erneut allgemein gehalten und bleibt ohne Be-

zug zum konkreten Auswahlverfahren. Im Übrigen verweist der Senat auf

die Ausführungen in seinem Beschluss vom 26. März 2007 in der Sache

NotZ 39/06.

bb) Ferner wird nicht erheblich, inwieweit mit der Übertragbarkeit

von Fortbildungspunkten oder der Vergabe von Sonderpunkten ein an-

gemessener Ausgleich für Bewerber geschaffen werden kann, für die

sich die Gelegenheit zu Notarvertretungen nicht oder nicht in gleichem

Maße bietet wie für Mitkonkurrenten (vgl. Senatsbeschluss vom 26. März

2007 aaO). Der Antragsteller hat weder Fortbildungspunkte in einer Grö-

ßenordnung aufzuweisen, für die eine solche Übertragung in Betracht

käme, noch Umstände aufgezeigt, die eine Vergabe von Sonderpunkten

rechtfertigen könnten. Die reine Dauer seiner bisherigen Anwaltstätigkeit

hat der Antragsgegner als eines der in § 6 Abs. 3 Satz 2 BNotO aufge-

führten Eignungskriterien berücksichtigt. Für eine besondere "Notarnähe"

seiner anwaltlichen Tätigkeit hat der Antragsteller nichts geltend ge-

macht (vgl. Senatsbeschluss vom 24. Juli 2006 - NotZ 11/06 -ZNotP

2006, 435, 436 f. Rn. 15 ff.) Daher spricht nichts dafür, dass der An-

tragsgegner aufgrund der Einordnung der bewerbungsrelevanten Qualifi-

kationsmerkmale in ein Punktesystem Besonderheiten des Einzelfalles

nicht oder nicht ausreichend Rechnung getragen, insbesondere die

Kenntnisse und Fähigkeiten des Antragstellers nicht zutreffend und voll-

ständig erfasst hätte (vgl. Senatsbeschlüsse vom 24. Juli 2006 - NotZ

3/06 - ZNotP 2006, 392, 394 Rn. 14 ff. und vom 20. November 2006

- NotZ 4/06 - ZNotP 2007, 109, 112 Rn. 21 ff.).

Schlick Streck Kessal-Wulf

Doyé Eule

Vorinstanz:

OLG Köln, Entscheidung vom 04.09.2006 - 2 VA (Not) 19/05 -