BGH Beschluss vom 26.03.2007 – NotZ 42/06

Senat fuer Notarsachen

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

26. März 2007

in dem Verfahren

NotZ 42/06

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

nein

BNotO § 39

Die Aufsichtsbehörde hat bei ihrer Entscheidung, ob sie dem Notar auf sei-

nen Antrag einen nicht ständigen Vertreter bestellt und wem sie die Vertre-

tung überträgt, dem Vorschlagsrecht des Notars und seinem Interesse, den

Betrieb seines Notariats während der Zeit seiner Verhinderung möglichst stö-

rungsfrei aufrechtzuerhalten, ein erhebliches Gewicht zu geben (Abgrenzung

zu dem Senatsbeschluss vom 9. Januar 1995 - NotZ 6/93 - DNotZ 1996,

186).

BGH, Beschluss vom 26. März 2007 - NotZ 42/06 - OLG Naumburg

wegen Vertreterbestellung

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vorsitzenden

Richter Schlick, den Richter Streck und die Richterin Dr. Kessal-Wulf sowie die

Notarin Dr. Doyé und den Notar Eule am 26. März 2007

beschlossen:

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Be-

schluss des Senats für Notarsachen des Oberlandesgerichts

Naumburg vom 4. September 2006 aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass der Bescheid des Antragsgegners vom

2. Juni 2006 rechtswidrig gewesen ist.

Der Antragsgegner hat die der Antragstellerin entstandenen not-

wendigen Auslagen zu erstatten. Gebühren und Auslagen werden

nicht erhoben.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 2.000 €

festgesetzt.

Gründe:

Die Antragstellerin, eine hauptberufliche Notarin mit Amtssitz in H. ,

plante für den Sommer 2006 einen dreiwöchigen Urlaub. Der Antragsgegner

bestellte ihr zwar antragsgemäß für die 24. Kalenderwoche an drei und für die

26. Kalenderwoche an zwei Arbeitstagen einen Notarassessor als Vertreter,

lehnte es aber mit Bescheid vom 2. Juni 2006 ab, für die Zeit vom 19. bis

23. Juni 2006 (25. Kalenderwoche) ihren Vater, einen Leitenden Oberstaatsan-

walt a.D., zu ihrem Vertreter zu bestellen. Zur Begründung führte der Antrags-

gegner an, zwar handele es sich bei dem Vater der Antragstellerin um eine

grundsätzlich als vorübergehender Vertreter geeignete Person. Vorliegend sei

sein - des Antragsgegners - Auswahlermessen jedoch durch Nr. 14 Abs. 3 der

Ausführungsverordnung des Ministeriums der Justiz vom 3. Dezember 1998

(JMBl. S. 499; im Folgenden: AV Not) eingeschränkt, wonach zum Vertreter in

der Regel nur ein Notar, ein Notarassessor aus dem Vorbereitungsdienst des

Landes Sachsen-Anhalt oder ein Notar a.D. bestellt werden solle. Die Bestel-

lung anderer zum Richteramt befähigter Personen komme nur in Betracht,

wenn die Notarkammer bescheinige, dass in ihrem Bezirk zur Vertretung geeig-

nete Personen nicht zur Verfügung stünden. Diese Bescheinigung habe die No-

tarkammer jedoch nicht erteilt, sondern ausgeführt, dass ein anderer in H.

amtierender Notar sich bereit erklärt habe, die Vertretung zu übernehmen, und

dass sie darüber hinaus bereit sei, für einen Tag einen Notarassessor abzuord-

nen.

Den hiergegen gerichteten, nach dem Verstreichen der Urlaubszeit in der

Hauptsache erledigten und auf die Feststellung, dass der angefochtene Be-

scheid rechtswidrig gewesen sei, umgestellten Antrag der Antragstellerin auf

gerichtliche Entscheidung hat das Oberlandesgericht - Senat für Notarsachen -

zurückgewiesen. Diese Entscheidung greift die Antragstellerin mit der sofortigen

Beschwerde an.

II.

Die nach § 111 Abs. 4 Satz 1 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO zulässige

sofortige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

Der Feststellungsantrag der Antragstellerin ist, wie das Oberlandesge-

richt zutreffend ausgeführt hat, im Verfahren nach § 111 BNotO als Fortset-

zungsfeststellungsantrag entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig

(vgl. Senatsbeschluss vom 2. Dezember 2002 - NotZ 11/02 - NJW-RR 2003,

270 m.w.N.). Denn die Antragstellerin wäre sonst in ihren Rechten beeinträch-

tigt, und die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG könnte andernfalls leer-

laufen. Durch die begehrte Feststellung wird eine Rechtsfrage geklärt, die sich

dem Antragsgegner bei künftigen Anträgen der Antragstellerin auf Bestellung

ihres Vaters als Notarvertreter - was sie auch in Zukunft beabsichtigt - stellen

wird.

Der Feststellungsantrag der Antragstellerin ist auch begründet. Der Be-

scheid des Antragsgegners vom 2. Juni 2006 war ermessensfehlerhaft und da-

mit rechtswidrig.

a) Die Aufsichtsbehörde entscheidet über den Antrag des Notars, ihm

gemäß § 39 Abs. 1 und Abs. 3 BNotO einen Vertreter zu bestellen, nach

pflichtgemäßem Ermessen; der Notar hat keinen Rechtsanspruch auf Bestel-

lung eines Vertreters. Vielmehr hat die Aufsichtsbehörde ein Entschließungs-

ermessen, ob sie bei Verhinderung des Notars überhaupt einen Vertreter be-

stellt, und ein Auswahlermessen hinsichtlich der Person des Vertreters. Bei der

Entscheidung über die Auswahl des Vertreters hat sie die allgemeinen Grund-

sätze des Notarwesens und gemäß § 39 Abs. 3 Satz 3 BNotO das Vorschlags-

recht des Notars zu beachten (Senatsbeschluss vom 2. Dezember 2002 aaO

m.w.N.).

b) Dass der Vater der Antragstellerin als Leitender Oberstaatsanwalt a.D.

und auch ehemaliger Richter die Befähigung zum Notaramt (vgl. § 39 Abs. 3

Satz 1 BNotO; Senatsbeschluss vom 9. Januar 1995 - NotZ 6/93 - DNotZ 1996,

186) hatte, ist außer Streit.

c) Zu Unrecht hat sich der Antragsgegner durch Ziffer 14 Abs. 3 AV Not

gehindert gesehen, den Vater der Antragstellerin zu deren Vertreter zu bestel-

len. Nach dieser Verwaltungsvorschrift soll zum Vertreter in der Regel nur ein

Notar, ein Notarassessor aus dem Vorbereitungsdienst des Landes oder ein

Notar a.D. bestellt werden, die nicht als Mitarbeiter bei einem Notar beschäftigt

sind. Die Bestellung anderer zum Richteramt befähigter Personen kommt da-

nach nur in Betracht, "wenn die Notarkammer bescheinigt, dass in ihrem Bezirk

zur Vertretung nach Satz 1 geeignete Personen nicht zur Verfügung stehen".

Daraus ergab sich indessen kein Hindernis für die Aufsichtsbehörde, sich

im konkreten Fall dazu zu entschließen, im Wege einer (Ausnahme-)Ent-

scheidung den Vater der Antragstellerin zu deren Vertreter zu bestellen.

aa) Zwar ist es entgegen der Beschwerde grundsätzlich nicht zu bean-

standen, dass die Justizverwaltung durch die in Rede stehende Ausführungs-

vorschrift ihr (Auswahl-)Ermessen allgemein dahin gebunden hat, dass im Re-

gelfall der - auch der nicht ständige - Notarvertreter nur aus dem genannten

engen (unmittelbar berufsbezogenen) Personenkreis genommen werden soll.

Das entspricht dem Leitbild des § 39 Abs. 3 Satz 2 BNotO für den Fall der stän-

digen Vertretung eines Notars.

bb) Ermessenssteuernde Verwaltungsvorschriften wie die AV Not sind

aber, wie auch die vorliegende Bestimmung ausdrücklich betont, auf den "Re-

gelfall" zugeschnitten. Weist ein Fall wesentliche Besonderheiten auf, muss die

Behörde das bei ihrer Ermessensentscheidung berücksichtigen und gegebe-

nenfalls von der Richtlinie abweichend entscheiden (Senatsbeschluss vom

2. Dezember 2002 aaO S. 270 f.; BVerwG NJW 1991, 650, 651). Diesen Be-

sonderheiten hat der Antragsgegner sich im Streitfall ohne ausreichende Grün-

de verschlossen.

(1) Der Umstand, dass die Notarkammer es hier abgelehnt hatte, gemäß

Ziffer 14 Abs. 3 Satz 2 AV Not zu bescheinigen, dass in ihrem Bezirk zur Vertre-

tung geeignete Personen aus dem besonders bevorzugten Personenkreis nicht

zur Verfügung stehen, konnte dem Streitfall schon deshalb kein Hindernis, eine

andere zum Richteramt befähigte Person zum Notarvertreter zu bestellen, dar-

stellen, weil nach dem im Wesentlichen unbestrittenen Vorbringen der Antrag-

stellerin durch die Vertretungsmaßnahmen, die die Notarkammer der Antrag-

stellerin in der 25. Kalenderwoche 2006 hätte vermitteln können (einen

Notarassessor für einen Tag; einen zur Vertretung in dringlichen Fällen bereiten

anderen amtierenden Notar in H. ) nicht gewährleistet gewesen wäre, dass

der Betrieb im Notariat der Antragstellerin auch nur annähernd so hätte aufrecht

erhalten werden können wie während der Zeit der Anwesenheit der Antragstel-

lerin.

Ob bei einer solchen Sachlage wirklich noch behauptet werden durfte, es

stünden - in dem maßgeblichen Zeitraum, bezogen auf den Betrieb des Notari-

ats der Antragstellerin - "zur Vertretung geeignete" Notare, Notarassessoren

oder Notare a.D. "zur Verfügung", erscheint schon begrifflich bedenklich.

(2) Entscheidend ist, dass - für den Antragsgegner erkennbar - ungeach-

tet der Erklärung der Notarkammer durch die der Antragstellerin angebotenen

Maßnahmen die Aufrechterhaltung eines (annähernd) vollständigen Bürobe-

triebs im Notariat der Antragstellerin nicht gewährleistet war. In einer solchen

Situation kommt -- auch unter Berücksichtigung der allgemeinen Grundsätze

des Notarwesens - dem Vorschlagsrecht des Notars, der sein Notariat den

Rechtsuchenden für die Zeit seiner Verhinderung möglichst störungsfrei zur

Verfügung stellen will und in dessen ureigenstem Interesse es liegt, niemand

als Vertreter vorzuschlagen, der dafür nicht geeignet ist (Senatsbeschluss vom

31. Juli 2000 - NotZ 12/00 - NJW-RR 2001, 784, 785), ein erhebliches Gewicht

zu. Dieses zu beachten, ist der Aufsichtsbehörde durch Nr. 14 Abs. 3 AV Not

nicht verwehrt.

(3) Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 9. Januar 1995 (aaO),

auf den der Antragsgegner wie auch die Vorinstanz für ihre gegenteilige Sicht

maßgeblich abgestellt haben, steht der vorliegenden Beurteilung im Streitfall

nicht entgegen. In dieser Entscheidung ist zwar ausgesprochen worden, es

könne sachgerecht sein, auch zur zeitweiligen Vertretung eines Notars vorran-

gig nur einen bestimmten Personenkreis zu bestellen, selbst wenn auf diese

Weise in der Regel nicht mehr als eine Dringlichkeitsvertretung gewährleistet

sei. Der damalige Fall betraf aber unmittelbar nur die Zielsetzung der Justizver-

waltung, die im Interesse einer geordneten Rechtspflege erforderliche Abgren-

zung zwischen dem Leitbild des hauptberuflichen Notars und dem des Rechts-

anwalts zu wahren; übrigens mit der Folge, dass der Bundesgerichthof in dem

zitierten Beschluss auch Richter a.D. als zu dem vorrangig zu Notarvertretern

zu bestellenden Personenkreis gehörig bezeichnet hat. Die Entscheidung vom

9. Januar 1995 (aaO) beruht im Übrigen auf der Grundlage, dass (nur) für eine

Übergangszeit den Notaren in den neuen Bundesländern eine Vertretungsrege-

lung zuzumuten sei, die nicht bei allen Verhinderungen die Aufrechterhaltung

eines vollständigen Bürobetriebs bezwecke.

Schlick Streck Kessal-Wulf

Doyé Eule

Vorinstanz:

OLG Naumburg, Entscheidung vom 04.09.2006 - Not 1/06 -