BGH Beschluss vom 26.03.2007 – NotZ 45/06

Senat fuer Notarsachen

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 45/06

BESCHLUSS

Verkündet am: 26. März 2007 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Verfahren

wegen Bestellung zum Notar

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

nein

BNotO § 6

Zur Besetzung von Stellen für Anwaltsnotare in Baden-Württemberg auf der

Grundlage der neuen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Be-

schlüsse vom 20. April 2004, BVerfGE 110, 304 und vom 8. Oktober 2004,

NJW 2005, 50).

BGH, Beschluss vom 26. März 2007 - NotZ 45/06 - OLG Stuttgart

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 26. März 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, den Richter

Streck und die Richterin Dr. Kessal-Wulf sowie die Notarin Dr. Doyé und den

Notar Eule

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss

des Notarsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart

vom

20. Oktober 2006 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu

tragen und dem Antragsgegner sowie dem weiteren Beteiligten die

im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu

erstatten.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 50.000 €

festgesetzt.

Gründe:

Der Antragsteller bewarb sich neben 16 anderen Rechtsanwälten um

eine vom Antragsgegner am 10. Oktober 2005 - mit einer Bewerbungsfrist bis

zum 7. November 2005 - ausgeschriebene Anwaltsnotarstelle im Bezirk des

Amtsgerichts S. . Mit Bescheid vom 28. April 2006 gab der Antragsgegner

dem Antragsteller unter Beifügung eines Auszugs aus dem Besetzungsvermerk

bekannt, dass er sich entschieden habe, den weiteren Beteiligten zum Anwalts-

notar zu bestellen.

Zu seiner Beurteilung, der weitere Beteiligte sei fachlich besser für das

Notaramt geeignet als der Antragsteller, gelangte der Antragsgegner in Auswer-

tung folgender Umstände:

- Der weitere Beteiligte hat das Zweite Staatsexamen mit der Note vollbefrie-

digend (10,23 Punkte) abgelegt. Er war bis zum Ende der Bewerbungsfrist

146 Monate hauptberuflich als Rechtsanwalt tätig. Er ist seit 1. Juli 2005 Mit-

glied des Prüfungsausschusses Fachanwalt für Erbrecht der Rechtsanwalts-

kammer. Er hat 1999 und 2000 erfolgreich am Einführungskursus für Notare

des Deutschen Anwaltsinstituts teilgenommen und 2000 an 50 Halbtagen er-

folgreich notarspezifische Fortbildungskurse besucht. Seit 1994 war der wei-

tere Beteiligte vielfach als Notarvertreter tätig, davon in acht Fällen länger als

jeweils zwei Wochen. Dabei wurden 2.538 Urkundsgeschäfte erledigt, hier-

unter 933 Niederschriften gemäß §§ 8, 36, 38 BeurkG. Der weitere Beteiligte

ist seit September 2000 Dozent an der Notarakademie Baden-Württemberg.

Seit 2003 wirkt er bei den Notarprüfungen mit. Er beteiligt sich ferner durch

Vortragstätigkeit an der Fortbildung von Notaren.

- Der Antragsteller hat das Zweite Staatsexamen mit der Note befriedigend

(8,16 Punkte) abgelegt. Er war bis zum Ende der Bewerbungsfrist 194 Mona-

te hauptberuflich als Rechtsanwalt tätig. Er absolvierte 1995 und 1996 erfolg-

reich den Einführungskurs für Notare des Deutschen Anwaltsinstituts und

nahm 1994 bis 1997 sowie 1999 und 2004 an 57 Halbtagen (der angefoch-

tene Bescheid geht noch von 55 Halbtagen aus) erfolgreich an notarspezifi-

schen Fortbildungsveranstaltungen teil. Er übernahm seit 1992 Notarvertre-

tungen für vier Notare, davon in elf Fällen länger als jeweils zwei Wochen.

Insgesamt tätigte er mehr als 8.800 Urkundsgeschäfte, hierunter 4.081 (der

angefochtene Bescheid geht noch von 3.872 aus) Niederschriften gemäß

§§ 8, 36, 38 BeurkG.

In der Gesamtschau hielt der Antragsgegner "die höhere allgemeine Be-

fähigung für juristische Berufe zusammen mit dem breiteren, ausgeprägteren

theoretischen in Vorbereitung auf den Notarberuf erworbenen Kenntnissen" des

weiteren Beteiligten für gewichtiger als "die größeren praktischen Erfahrungen

in Vorbereitung auf den Notarberuf" des Antragstellers.

Mit seinem gegen den Bescheid vom 28. April 2006 gerichteten Antrag

auf gerichtliche Entscheidung hat der Antragsteller geltend gemacht, die vom

Antragsgegner getroffene Auswahl sei nicht verfassungs- und gesetzeskon-

form. Nach welchen Maßstäben Fortbildungskurse und Beurkundungen jeweils

qualitativ und quantitativ gewichtet worden seien, werde nicht deutlich. Die neu-

en Verwaltungsvorschriften in anderen Bundesländern zeigten auf, dass auch

nach der Änderung der Verfassungsrechtslage ein Punktesystem für die Rang-

ordnung der Bewerber für ein Anwaltsnotariat möglich sei. Bei Anwendung die-

ser Vorgaben wäre ihm gegenüber dem weiteren Beteiligten eine höhere

Punktzahl und damit eine höhere Qualifikation zuzuordnen gewesen.

Das Oberlandesgericht (Senat für Notarsachen) hat den Antrag auf ge-

richtliche Entscheidung zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige

Beschwerde des Antragstellers.

II.

Die nach § 111 Abs. 4 Satz 1 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO zulässige

sofortige Beschwerde ist unbegründet. Das Oberlandesgericht hat den Antrag

auf gerichtliche Entscheidung mit Recht zurückgewiesen. Ihm ist jedenfalls im

Ergebnis darin beizutreten, dass der Antragsgegner sich mit seiner Beurteilung

im Sinne einer geringeren fachlichen Eignung des Antragstellers für das Notar-

amt im Verhältnis zu dem weiteren Beteiligten im Rahmen des ihm gegebenen

Beurteilungsspielraums gehalten hat.

Es ist allerdings nicht unbedenklich, wenn der Antragsgegner und ihm

folgend das Oberlandesgericht meinen, das Gebot der Transparenz der von

der Justizverwaltung zu treffenden Auswahlentscheidungen werde - auch auf

Dauer - ohne eine zugrunde liegende generelle (neue) Verwaltungsvorschrift in

Baden-Württemberg dadurch gewährleistet, dass in der jeweiligen Entschei-

dung dargelegt werde, von welchen tatsächlichen Voraussetzungen die Landes-

justizverwaltung ausgegangen ist und welche Überlegungen ihre Entscheidung

tragen.

a) Die Auffassung des Antragsgegners, wonach für die nach "neuem"

Recht erforderliche individuelle Prognose über die Eignung der Bewerber ein

Punktesystem oder ein sonstiges, wie auch immer geartetes Bewertungs-

schema grundsätzlich ungeeignet sei, lässt sich nicht aufrechterhalten.

aa) Ausgangspunkt sind die Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts

vom 20. April 2004 (BVerfGE 110, 304 = NJW 2004, 1935) und vom 8. Oktober

2004 (NJW 2005, 50), in denen die durch die bisherigen Verwaltungsvorschrif-

ten einzelner Bundesländer (auch die des Landes Baden-Württemberg) konkre-

tisierte Auslegung und Anwendung der in § 6 BNotO normierten Auswahlmaß-

stäbe für die Bewertung freier Notarstellen für verfassungswidrig erklärt worden

ist mit der Begründung, die chancengleiche Bestenauslese, die zur Gewährleis-

tung der verfassungsrechtlich garantierten Berufsfreiheit geboten sei, sei auf

der Grundlage dieser Maßstäbe nicht sichergestellt.

Der Senat hat zur Umsetzung dieser verfassungsrechtlichen Entschei-

dung bereits mehrfach Stellung genommen (siehe die Beschlüsse vom 22. No-

vember 2004 - NotZ 16/04 - ZNotP 2005, 155; vom 11. Juli 2005 - NotZ 29/04 -

DNotZ 2005, 942; vom 24. Juli 2006 - NotZ 3/06 - ZNotP 2006, 362 und NotZ

11/06 - ZNotP 2006, 455 sowie vom 20. November 2006 - NotZ 4/06 - ZNotP

2007, 109). Erforderlich ist eine Bewertung der Bewerber, bei der auch die von

ihnen bei der Vorbereitung auf den angestrebten Zweitberuf als Anwaltsnotar

gezeigten theoretischen Kenntnisse und praktischen Erfahrungen differenziert

zu berücksichtigen sind. Solange es insoweit an einem ausdifferenzierten Be-

wertungssystem noch fehlt, ist eine individuelle Eignungsprognose im weiteren

Sinne zu treffen, bei der diese beiden notarspezifischen Eignungskriterien mit

eigenständigem höheren Gewicht als bisher im Verhältnis zu der Anwaltspraxis

und dem Ergebnis des die juristische Ausbildung abschließenden, die allgemei-

ne juristische Qualifikation des Bewerbers erfassenden Staatsexamens einflie-

ßen müssen.

bb) Der Senat hat danach, wie bereits mehrfach ausgesprochen (für die

neue AVNot in Hessen: Beschlüsse vom 24. Juli 2006 aaO S. 393 f Rn. 13 bzw.

Rn. 7; für die neue AVNot in Schleswig-Holstein: Beschluss vom 20. November

2006 aaO S. 110 f Rn. 10; vgl. auch - für die neue AVNot in Nordrhein-

Westfalen - Beschluss vom heutigen Tage in NotZ 38/06), keine Bedenken,

wenn für das Bewerbungsverfahren grundsätzlich an einem Punktesystem fest-

gehalten wird. Auch das Bundesverfassungsgericht (aaO) hat ein solches Punk-

tesystem prinzipiell nicht beanstandet; es ist durch die gesetzlichen Auswahlkri-

terien des § 6 Abs. 3 BNotO gedeckt (BGHZ 124, 327, 335). Das Punktesystem

ermöglicht ein Auswahlverfahren nach objektiven, nachvollziehbaren und trans-

parenten Bewertungskriterien (Examensnote, Dauer der anwaltlichen Tätigkeit,

theoretische Fortbildung, praktische Beurkundungserfahrungen). Der einzelne

Bewerber kann sich auf feste und für ihn durchschaubare Auswahlkriterien ein-

stellen. Er kann ihnen entnehmen, welches Anforderungsprofil zu erfüllen ist

und auf dieser Grundlage beantworten, ob eine Bewerbung Erfolg verspricht

und welche Nachweise er für die von ihm erworbenen theoretischen und prakti-

schen Fähigkeiten in das Bewerbungsverfahren einzuführen hat. Der Justizver-

waltung wiederum erlaubt das Punktesystem eine verlässliche Sichtung des

Bewerberfeldes. Er kann die Bewerber erfassen, die nach ihrer fachlichen Eig-

nung für die Besetzung der ausgeschriebenen Notarstelle in Frage kommen;

anhand der nach dem Punktesystem vorgegebenen Kriterien ist eine Vergleich-

barkeit ihrer Leistungen und sonstigen Eignungsmerkmale gewährleistet. Dieser

Vergleich mit den Verhältnissen anderer Bewerber setzt ein gewisses Maß an

Abstraktion, Generalisierung und Schematisierung notwendig voraus, damit ein

einheitlicher und nachprüfbarer Maßstab gewonnen werden kann, nach dem

sich die Justizverwaltung zu richten hat (vgl. Senatsbeschluss vom 18. März

2002 - NotZ 19/01 - NJW-RR 2002, 1142, 1143).

b) Freilich bergen, wie der Senat in seinen Beschlüssen vom 24. Juli

(aaO S. 394 Rn. 14 ff bzw. Rn. 11 ff) und 20. November 2006 (aaO S. 112

Rn. 21 ff) ebenfalls betont hat, die Ausrichtung auf ein Punktesystem und die

darauf beruhende Einordnung von fachlichen Qualifikationsmerkmalen die Ge-

fahr in sich, dass den Besonderheiten des Einzelfalls nicht immer ausreichend

Rechnung getragen und das Maß der Eignung des einzelnen Bewerbers nicht

vollständig ermittelt wird. Die Landesjustizverwaltung hat daher, bevor sie eine

endgültige Auswahl trifft, zum einen danach zu fragen, ob für die jeweiligen Be-

werber Umstände ersichtlich sind, die in das an den genannten festen Kriterien

ausgerichtete Punktesystem keinen Eingang gefunden haben, aber dennoch zu

berücksichtigen sind, um die Kenntnisse und Fähigkeiten des Bewerbers zutref-

fend und vollständig zu erfassen. Zum anderen hat sie mit einer wertenden Ge-

samtschau das über das Punktesystem gewonnene Ergebnis, das sich regel-

mäßig in einer nach der erreichten Gesamtpunktzahl bestimmten Rangfolge der

Bewerber ausdrückt, auf seine Richtigkeit zu hinterfragen (Senat aaO).

Letzteres stellt aber die Geeignetheit einer grundsätzlichen Ausrichtung

auf ein Punktesystem bei der Bestenauslese nicht in Frage.

c) Vor diesem Hintergrund ist es zweifelhaft, ob die baden-württember-

gische Justizverwaltung ihren Standpunkt, ohne ein (neues) Auswahlsystem,

wie es beispielsweise (in teilweise unterschiedlichen Ausgestaltungen) Hessen,

Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein praktizieren, aus-

kommen zu wollen, auf Dauer - wenn etwa die Gesetzesinitiative der Länder

Niedersachsen, Berlin, Bremen und Nordrhein-Westfalen zur Neuordnung des

Zugangs zum Anwaltsnotariat (BR-Drucks. 895/06) nicht zum Erfolg führen soll-

te - "durchhalten" kann. Eine solche Verfahrensweise birgt die Gefahr, dass die

- abstrakten - Maßstäbe der Beurteilung, insbesondere auch die Gewichtung

der in den Blick genommenen Beurteilungsfelder (im Wesentlichen: das Ergeb-

nis der die juristische Ausbildung abschließenden Staatsprüfung; die Dauer der

Zeit, in der der Bewerber hauptberuflich als Rechtsanwalt tätig war; die bei der

Vorbereitung auf den angestrebten Zweitberuf als Anwaltsnotar gezeigten theo-

retischen Kenntnisse sowie die diesbezüglich vorzuweisenden praktischen Er-

fahrungen) untereinander nicht hinreichend offenbar werden und dass die Wer-

tigkeit dieser Kriterien wandel- und austauschbar bleibt; insbesondere für den

Fall, dass die Bewerber auf allen einzelnen Feldern leistungsmäßig eng neben-

einander liegen sollten, dürfte es zweckmäßig sein, die dauerhafte gleichmäßi-

ge Abgrenzung durch ein Punktesystem oder ein vergleichbares Auswahlsys-

tem sicherzustellen.

Für den vorliegenden Fall kommt es darauf letztlich nicht an. Denn die

hier von dem Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung ist angesichts

der darin erkennbar angelegten Maßstäbe und der Nachvollziehbarkeit der kon-

kreten Gewichtung sowohl der einzelnen Leistungsgruppen untereinander als

auch der darin jeweils gezeigten Leistungen der hier zu vergleichenden Konkur-

renten im Ergebnis nicht zu beanstanden. Der Umstand, dass die Justizverwal-

tung ihrer Auswahlentscheidung im vorliegenden Fall keine generelle Verwal-

tungsvorschrift vorausgeschickt hat, erweist sich deshalb als jedenfalls un-

schädlich und ihre Entscheidung, dem weiteren Beteiligten den Vorzug vor

dem Antragsteller zu geben, beeinträchtigt den Antragsteller nicht in seinen

Rechten.

a) Die vorliegende Beurteilung des Antragsgegners wird entscheidend

dadurch geprägt, dass er sowohl hinsichtlich der Dauer der hauptberuflichen

Tätigkeit als Rechtsanwalt (Antragsteller: gut 16 Jahre; weiterer Beteiligter: gut

12 Jahre) als auch bezüglich des Umfangs der praktischen Erfahrungen in Vor-

bereitung auf den Notarberuf (Antragsteller: innerhalb von 13 Jahren über

8.800 Urkundsgeschäfte, davon 4.081 Niederschriften nach §§ 8, 36, 38

BeurkG; weiterer Beteiligter: innerhalb von 11 Jahren 2.538 Urkundsgeschäfte,

davon 933 Niederschriften nach §§ 8, 36, 38 Beurkundungsgesetz) trotz signifi-

kanter Unterschiede der maßgeblichen Zeiträume und der zahlenmäßigen Ur-

kundsaufkommen keinen entscheidenden Vorteil beim Antragsteller gesehen,

sondern der Sache nach bezüglich dieser beiden Kriterien beiden Konkurrenten

jedenfalls annähernd die "Höchststufe" zugebilligt hat. In dieser Sicht, wonach

weder die vier Jahre länger währende Anwaltstätigkeit des Antragstellers ins

Gewicht fällt, noch sich wesentlich auswirkt, dass der Antragsteller "eine hin-

sichtlich Dauer … und Zahl … nochmals höhere Erfahrung aus Notarvertretun-

gen als der bereits sehr erfahrene (weitere Beteilige) … hat" - unter Berücksich-

tigung dessen, dass die Zahl der Beurkundungen eine rein quantitative Größe

sei, die nur bedingt, vor allem nicht proportional, Rückschlüsse auf die Eignung

für das Notaramt zulasse -, liegt methodisch eine "Kappung“ in der Art, wie sie

in ihrem Grundgedanken (in unterschiedlicher Ausgestaltung) auch in den neu-

en Ausführungsvorschriften der anderen Bundesländer betreffend die Reihen-

folge bei der Auswahl unter mehreren geeigneten Bewerbern für das Amt

des Anwaltsnotars ihren Niederschlag gefunden hat (vgl. Nr. 3b und d

AVNot 2004 Hessen; § 3 Nr. 2 und Nr. 4 AVNot 2005 Niedersachsen; § 17

Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3-5 AVNot 2004 Nordrhein-Westfalen; § 6 Abs. 2 Nr. 2 und

Nr. 4 AVNot 2005 Schleswig-Holstein). Sachliche Bedenken gegen eine solche

(allgemeine) Begrenzung des Ansatzes dieser beiden in Rede stehenden Beur-

teilungsfelder bestehen nicht. Auch konkret bezogen auf die Konkurrenzsituati-

on zwischen dem Antragsteller und dem weiteren Beteiligten ist aus Rechts-

gründen nichts dagegen einzuwenden, dass der Antragsgegner beide Konkur-

renten hinsichtlich der Kriterien: Dauer der Anwaltstätigkeit und notarielle Erfah-

rungen jedenfalls annähernd gleich eingestuft hat.

b) Ausgehend hiervon durfte der Antragsgegner - wie das Oberlandesge-

richt in dem angefochtenen Beschluss, auf den Bezug genommen wird, im Ein-

zelnen ausgeführt hat - den beiden weiteren Kriterien (Zweites Staatsexamen

und theoretische Kenntnisse in Vorbereitung auf den Notarberuf) die aus-

schlaggebende Bedeutung beimessen. Dass der Antragsgegner dabei die von

dem weiteren Beteiligten in Vorbereitung auf den Notarberuf erworbenen theo-

retischen Kenntnisse - unbeschadet dessen, dass der Antragsteller fünf (richtig:

sieben) Halbtage mehr an erfolgreich besuchten notarspezifischen Fortbil-

dungskursen vorzuweisen hat - im Hinblick auf seine notarspezifischen Dozen-

ten- und Prüfertätigkeiten höher eingestuft hat, lässt keinen Rechtsfehler erken-

nen. Hinzu kam das um eine Notenstufe bessere Zweite Staatsexamen des

weiteren Beteiligten. Der in diesem Zusammenhang geltend gemachte Einwand

des Antragstellers, der Antragsgegner habe aufgrund einer "Vorauswahl" nur

Kandidaten, die ein Prädikatsexamen erzielt haben, bei seiner Auswahlent-

scheidung berücksichtigt, greift nicht durch. Die Auswahlentscheidung des An-

tragsgegners macht hinreichend deutlich, dass auch bei Kandidaten, die - wie

der Antragsteller - im Zweiten Staatsexamen nur die Note befriedigend erreicht

haben, ein umfassender Leistungsvergleich vorgenommen wurde.

c) Gegenüber der danach insgesamt fehlerfreien Gesamtschau des An-

tragsgegners kann der Antragsteller nicht mit Erfolg einwenden, er wäre bei

Anwendung eines der Punktesysteme der anderen Bundesländer im Verhältnis

zu dem weiteren Beteiligten der Bessere gewesen. Abgesehen, dass die vom

Antragsteller erstellten Vergleichsberechnungen schon deshalb nicht zutreffend

sein können, weil nach den AVNot der betreffenden Länder dem weiteren Betei-

ligten in jedem Falle Sonderpunkte zuzubilligen waren, gilt auch insoweit dass

die Justizverwaltung nach "neuem" Recht nicht einfach die Punkte ent-

sprechend ihrer allgemeinen Verwaltungsvorschrift hätte addieren dürfen, son-

dern eine wertende Gesamtschau vorzunehmen gehabt hätte (s. oben zu 1 b).

Schlick

Streck

Kessal-Wulf

Doyé

Eule

Vorinstanz:

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 20.10.2006 - 22 Not 3/06 -