BGH Beschluss vom 26.03.2007 – NotZ 46/06

Senat fuer Notarsachen

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 46/06

BESCHLUSS

Verkündet am: 26. März 2007 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Verfahren

wegen Bestellung zum Notar

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 26. März 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, den Richter

Streck und die Richterin Dr. Kessal-Wulf sowie die Notarin Dr. Doyé und den

Notar Eule

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss

des Notarsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 20. Okto-

ber 2006 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu

tragen und dem Antragsgegner sowie dem weiteren Beteiligten die

im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu

erstatten.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 50.000 €

festgesetzt.

Gründe:

Der Antragsteller bewarb sich neben 16 anderen Rechtsanwälten um

eine vom Antragsgegner am 10. Oktober 2005 - mit einer Bewerbungsfrist bis

zum 7. November 2005 - ausgeschriebene Anwaltsnotarstelle im Bezirk des

Amtsgerichts S. . Mit Bescheid vom 28. April 2006 gab der Antragsgegner

dem Antragsteller unter Beifügung eines Auszugs aus dem Besetzungsvermerk

[vom 11. April 2006; Sammelakten] bekannt, dass er sich entschieden habe,

den weiteren Beteiligten zum Anwaltsnotar zu bestellen.

Zu seiner Beurteilung, der weitere Beteiligte sei fachlich besser für das

Notaramt geeignet als der Antragsteller, gelangte der Antragsgegner in Auswer-

tung folgender Umstände:

- Der weitere Beteiligte hat das Zweite Staatsexamen mit der Note vollbefrie-

digend (10,23 Punkte) abgelegt. Er war bis zum Ende der Bewerbungsfrist

146 Monate hauptberuflich als Rechtsanwalt tätig. Er ist seit 1. Juli 2005 Mit-

glied des Prüfungsausschusses Fachanwalt für Erbrecht der Rechtsanwalts-

kammer. Er hat 1999 und 2000 erfolgreich am Einführungskursus für Notare

des Deutschen Anwaltsinstituts teilgenommen und 2000 an 50 Halbtagen er-

folgreich notarspezifische Fortbildungskurse besucht. Seit 1994 war der wei-

tere Beteiligte vielfach als Notarvertreter tätig, davon in acht Fällen länger als

jeweils zwei Wochen. Dabei wurden 2.538 Urkundsgeschäfte erledigt, hier-

unter 933 Niederschriften gemäß §§ 8, 36, 38 BeurkG. Der weitere Beteiligte

ist seit September 2000 Dozent an der Notarakademie Baden-Württemberg.

Seit 2003 wirkt er bei den Notarprüfungen mit. Er beteiligt sich ferner durch

Vortragstätigkeit an der Fortbildung von Notaren.

- Der Antragsteller hat das Zweite Staatsexamen mit der Note gut (12,06

Punkte) abgelegt. Er war bis zum Ende der Bewerbungsfrist 134 Monate

hauptberuflich als Rechtsanwalt tätig. Er absolvierte Anfang 2004 den Grund-

kurs Anwaltsnotariat der Deutsche Notar Akademie und nahm seit 1999 an

insgesamt 18 Halbtagen an Fortbildungsveranstaltungen der Deutsche An-

walt Akademie teil. Der Antragsteller hat seit 2003 insgesamt 48 Urkundsge-

schäfte getätigt, davon 22 Niederschriften gemäß §§ 8, 36, 38 BeurkG. Eine

Notarvertretung währte länger als zwei Wochen.

In der Gesamtschau hielt der Antragsgegner "die höhere spezifische

fachliche Eignung des (weiteren Beteiligten)" für gewichtiger als die "höhere

allgemeine für juristische Berufe" des Antragstellers.

Mit seinem gegen den Bescheid vom 28. April 2006 gerichteten Antrag

auf gerichtliche Entscheidung hat der Antragsteller insbesondere geltend ge-

macht, die vom Antragsgegner getroffene Auswahl sei nicht verfassungs- und

gesetzeskonform. Erforderlich sei ein transparentes Berechnungs- und Bewer-

tungsmodell für die einzelnen Beurteilungskriterien und deren Gewichtung. Der

Antragsgegner hätte längst die erforderlichen Grundlagen für verfassungsmäßi-

ge Auswahlentscheidungen, einschließlich Qualitätskontrollen für eine differen-

zierte Bewertung der bei der Vorbereitung auf das Notaramt gezeigten theoreti-

schen Kenntnisse und gewonnenen praktischen Erfahrungen, einführen müs-

sen.

Das Oberlandesgericht (Senat für Notarsachen) hat den Antrag auf ge-

richtliche Entscheidung zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige

Beschwerde des Antragstellers.

II.

Die nach § 111 Abs. 4 Satz 1 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO zulässige

sofortige Beschwerde ist unbegründet. Das Oberlandesgericht hat den Antrag

auf gerichtliche Entscheidung mit Recht zurückgewiesen. Ihm ist jedenfalls im

Ergebnis darin beizutreten, dass der Antragsgegner sich mit seiner Beurteilung

im Sinne einer geringeren fachlichen Eignung des Antragstellers für das Notar-

amt im Verhältnis zu dem weiteren Beteiligten im Rahmen des ihm gegebenen

Beurteilungsspielraums gehalten hat.

Es ist allerdings nicht unbedenklich, wenn der Antragsgegner und ihm

folgend das Oberlandesgericht meinen, das Gebot der Transparenz der von

der Justizverwaltung zu treffenden Auswahlentscheidungen werde - auch auf

Dauer - ohne eine zugrunde liegende generelle (neue) Verwaltungsvorschrift in

Baden-Württemberg dadurch gewährleistet, dass in der jeweiligen Entschei-

dung dargelegt werde, von welchen tatsächlichen Voraussetzungen die Lan-

desjustizverwaltung ausgegangen ist und welche Überlegungen ihre Entschei-

dung tragen.

a) Die Auffassung des Antragsgegners, wonach für die nach "neuem"

Recht erforderliche individuelle Prognose über die Eignung der Bewerber ein

Punktesystem oder ein sonstiges, wie auch immer geartetes Bewertungssche-

ma grundsätzlich ungeeignet sei, lässt sich nicht aufrechterhalten.

aa) Ausgangspunkt sind die Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts

vom 20. April 2004 (BVerfGE 110, 304 = NJW 2004, 1935) und vom 8. Oktober

2004 (NJW 2005, 50), in denen die durch die bisherigen Verwaltungsvorschrif-

ten einzelner Bundesländer (auch die des Landes Baden-Württembergs) kon-

kretisierte Auslegung und Anwendung der in § 6 BNotO normierten Auswahl-

maßstäbe für die Bewertung freier Notarstellen für verfassungswidrig erklärt

worden ist mit der Begründung, die chancengleiche Bestenauslese, die zur

Gewährleistung der verfassungsrechtlich garantierten Berufsfreiheit geboten

sei, sei auf der Grundlage dieser Maßstäbe nicht sichergestellt.

Der Senat hat zur Umsetzung dieser verfassungsrechtlichen Entschei-

dung bereits mehrfach Stellung genommen (siehe die Beschlüsse vom 22. No-

vember 2004 - NotZ 16/04 - ZNotP 2005, 155; vom 11. Juli 2005 - NotZ 29/04 -

DNotZ 2005, 942; vom 24. Juli 2006 - NotZ 3/06 - ZNotP 2006, 362 und NotZ

11/06 - ZNotP 2006, 435 sowie vom 20. November 2006 - NotZ 4/06 - ZNotP

2007, 109). Erforderlich ist eine Bewertung der Bewerber, bei der auch die von

ihnen bei der Vorbereitung auf den angestrebten Zweitberuf als Anwaltsnotar

gezeigten theoretischen Kenntnisse und praktischen Erfahrungen differenziert

zu berücksichtigen sind. Solange es insoweit an einem ausdifferenzierten Be-

wertungssystem noch fehlt, ist eine individuelle Eignungsprognose im weiteren

Sinne zu treffen, bei der diese beiden notarspezifischen Eignungskriterien mit

eigenständigem höheren Gewicht als bisher im Verhältnis zu der Anwaltspraxis

und dem Ergebnis des die juristische Ausbildung abschließenden, die allgemei-

ne juristische Qualifikation des Bewerbers erfassenden Staatsexamens einflie-

ßen müssen.

bb) Der Senat hat danach, wie bereits mehrfach ausgesprochen (für die

neue AVNot in Hessen: Beschlüsse vom 24. Juli 2006 aaO S. 393 f Rn. 13 bzw.

Rn. 7; für die neue AVNot in Schleswig-Holstein: Beschluss vom 20. November

2006 aaO; vgl. auch - für die neue AVNot in Nordrhein-Westfahlen - Beschluss

vom heutigen Tage in NotZ 38/06), keine Bedenken, wenn für das Bewer-

bungsverfahren grundsätzlich an einem Punktesystem festgehalten wird. Auch

das Bundesverfassungsgericht (aaO) hat ein solches Punktesystem prinzipiell

nicht beanstandet; es ist durch die gesetzlichen Auswahlkriterien des § 6 Abs. 3

BNotO gedeckt (BGHZ 124, 327, 335). Das Punktesystem ermöglicht ein Aus-

wahlverfahren nach objektiven, nachvollziehbaren und transparenten Bewer-

tungskriterien (Examensnote, Dauer der anwaltlichen Tätigkeit, theoretische

Fortbildung, praktische Beurkundungserfahrungen). Der einzelne Bewerber

kann sich auf feste und für ihn durchschaubare Auswahlkriterien einstellen. Er

kann ihnen entnehmen, welches Anforderungsprofil zu erfüllen ist und auf die-

ser Grundlage beantworten, ob eine Bewerbung Erfolg verspricht und welche

Nachweise er für die von ihm erworbenen theoretischen und praktischen Fähig-

keiten in das Bewerbungsverfahren einzuführen hat. Der Justizverwaltung wie-

derum erlaubt das Punktesystem eine verlässliche Sichtung des Bewerber-

feldes. Er kann die Bewerber erfassen, die nach ihrer fachlichen Eignung für die

Besetzung der ausgeschriebenen Notarstelle in Frage kommen; anhand der

nach dem Punktesystem vorgegebenen Kriterien ist eine Vergleichbarkeit ihrer

Leistungen und sonstigen Eignungsmerkmale gewährleistet. Dieser Vergleich

mit den Verhältnissen anderer Bewerber setzt ein gewisses Maß an Abstrakti-

on, Generalisierung und Schematisierung notwendig voraus, damit ein einheitli-

cher und nachprüfbarer Maßstab gewonnen werden kann, nach dem sich die

Justizverwaltung zu richten hat (vgl. Senatsbeschluss vom 18. März 2002

- NotZ 19/01 - NJW-RR 2002, 1142, 1143).

b) Freilich bergen, wie der Senat in seinen Beschlüssen vom 24. Juli

(aaO S. 394 Rn. 14 ff bzw. Rn. 11 ff) und 20. November 2006 (aaO S. 112

Rn. 21 ff) ebenfalls betont hat, die Ausrichtung auf ein Punktesystem und die

darauf beruhende Einordnung von fachlichen Qualifikationsmerkmalen die Ge-

fahr in sich, dass den Besonderheiten des Einzelfalls nicht immer ausreichend

Rechnung getragen und das Maß der Eignung des einzelnen Bewerbers nicht

vollständig ermittelt wird. Die Landesjustizverwaltung hat daher, bevor sie eine

endgültige Auswahl trifft, zum einen danach zu fragen, ob für die jeweiligen Be-

werber Umstände ersichtlich sind, die in das an den genannten festen Kriterien

ausgerichtete Punktesystem keinen Eingang gefunden haben, aber dennoch zu

berücksichtigen sind, um die Kenntnisse und Fähigkeiten des Bewerbers zutref-

fend und vollständig zu erfassen. Zum anderen hat sie mit einer wertenden Ge-

samtschau das über das Punktesystem gewonnene Ergebnis, das sich regel-

mäßig in einer nach der erreichten Gesamtpunktzahl bestimmten Rangfolge der

Bewerber ausdrückt, auf seine Richtigkeit zu hinterfragen (Senat aaO).

Letzteres stellt aber die Geeignetheit einer grundsätzlichen Ausrichtung

auf ein Punktesystem bei der Bestenauslese nicht in Frage.

c) Vor diesem Hintergrund ist es zweifelhaft, ob die baden-württember-

gische Justizverwaltung ihren Standpunkt, ohne ein (neues) Auswahlsystem,

wie es beispielsweise (in teilweise unterschiedlichen Ausgestaltungen) Hessen,

Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein praktizieren, aus-

kommen zu wollen, auf Dauer - wenn etwa die Gesetzesinitiative der Länder

Niedersachsen, Berlin, Bremen und Nordrhein-Westfalen zur Neuordnung des

Zugangs vom Anwaltsnotariat (BR-Drucks. 895/06) nicht zum Erfolg führen soll-

te - "durchhalten" kann. Eine solche Verfahrensweise birgt die Gefahr, dass die

- abstrakten - Maßstäbe der Beurteilung, insbesondere auch die Gewichtung

der in den Blick genommenen Beurteilungsfelder (im Wesentlichen: das Ergeb-

nis der die juristische Ausbildung abschließenden Staatsprüfung; die Dauer der

Zeit, in der der Bewerber hauptberuflich als Rechtsanwalt tätig war; die bei der

Vorbereitung auf den angestrebten Zweitberuf als Anwaltsnotar gezeigten theo-

retischen Kenntnisse sowie die diesbezüglich vorzuweisenden praktischen Er-

fahrungen) untereinander nicht hinreichend offenbar werden und dass die Wer-

tigkeit dieser Kriterien wandel- und austauschbar bleibt; insbesondere für den

Fall, dass die Bewerber auf allen einzelnen Feldern leistungsmäßig eng neben-

einander liegen sollten, dürfte es zweckmäßig sein, die dauerhafte gleichmäßi-

ge Abgrenzung durch ein Punktesystem oder ein vergleichbares Auswahlsys-

tem sicherzustellen.

Für den vorliegenden Fall kommt es darauf letztlich nicht an. Denn die

hier von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung ist angesichts

der darin erkennbar angelegten Maßstäbe und der Nachvollziehbarkeit der kon-

kreten Gewichtung sowohl der einzelnen Leistungsgruppen untereinander als

auch der darin jeweils gezeigten Leistungen der hier zu vergleichenden Konkur-

renten im Ergebnis nicht zu beanstanden. Der Umstand, dass die Justizverwal-

tung ihrer Auswahlentscheidung im vorliegenden Fall keine generelle Verwal-

tungsvorschrift vorausgeschickt hat, erweist sich deshalb als jedenfalls un-

schädlich und ihre Entscheidung, dem weiteren Beteiligten den Vorzug vor dem

Antragsteller zu geben, beeinträchtigt den Antragsteller nicht in seinen Rechten.

Der Antragsgegner ist - wie das Oberlandesgericht in dem angefochte-

nen Beschluss, auf den Bezug genommen wird, im Einzelnen ausgeführt hat -

rechtsfehlerfrei von einem erheblichen Vorsprung des weiteren Beteiligten hin-

sichtlich der notarspezifischen theoretischen Kenntnisse und insbesondere der

(beim weiteren Beteiligten "überragenden") praktischen Erfahrungen ausge-

gangen. Dieser Befund, der unter anderem an die Zahl der notarspezifischen

Fortbildungskurse und an die Urkundsaufkommen anknüpft, lässt sich durch die

Beanstandungen der Beschwerde, insbesondere auch durch den Hinweis auf

den - zu unbestimmten, im Einzelnen nicht nachprüfbaren - Vortrag des Antrag-

stellers, er habe im Rahmen seiner Anwaltstätigkeit im Zivilrecht zahlreiche

notarielle Urkunden selbst entworfen, rechtlich geprüft und auch in zahlreichen

Beurkundungen mitgewirkt, nicht entkräften. Ausgehend von einem - deutli-

chen - Vorsprung des weiteren Beteiligten vor dem Antragsteller, was die notar-

spezifische fachliche Eignung angeht, durfte der Antragsgegner dem weiteren

Beteiligten insgesamt den Vorzug geben, indem er angesichts der beiderseits

vorzuweisenden langen Berufszeiten der (um ein Jahr) längeren Dauer der An-

waltstätigkeit des Antragstellers keine Bedeutung und dem besseren (von bei-

derseits erheblich überdurchschnittlichen) zweiten Staatsexamen des Antrag-

stellers nur ein geringeres Gewicht beigemessen hat. In diesem Zusammen-

hang ist es entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht zu beanstanden,

dass der Antragsgegner den Bewerbern, die die Note gut erzielt haben, nicht

allein schon deswegen, weil diese Notenstufe nur von wenigen Examenskandi-

daten erreicht wird, einen besonderen Bewertungsvorsprung vor den Bewer-

bern eingeräumt hat, die - wie der weitere Beteiligte - das Zweite Staatsexamen

mit der Note vollbefriedigend abgelegt haben.

Schlick

Streck

Kessal-Wulf

Doyé

Eule

Vorinstanz:

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 20.10.2006 - 22 Not 6/06 -