BGH Beschluss vom 26.03.2007 – NotZ 47/06

Senat fuer Notarsachen

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 47/06

BESCHLUSS

in dem Verfahren

Verkündet am: 26. März 2007 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

wegen Bestellung zum Notar

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 26. März 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, den Richter

Streck und die Richterin Dr. Kessal-Wulf sowie die Notarin Dr. Doyé und den

Notar Eule

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss

des Notarsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 20. Okto-

ber 2006 wird zurückgewiesen .

Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu

tragen und dem Antragsgegner sowie dem weiteren Beteiligten die

im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu

erstatten.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 50.000 €

festgesetzt.

Gründe:

Der Antragsteller bewarb sich neben 16 anderen Rechtsanwälten um

eine vom Antragsgegner am 10. Oktober 2005 - mit einer Bewerbungsfrist bis

zum 7. November 2005 - ausgeschriebene Anwaltsnotarstelle im Bezirk des

Amtsgerichts St. . Mit Bescheid vom 28. April 2006 gab der Antragsgegner

dem Antragsteller unter Beifügung eines Auszugs aus dem Besetzungsvermerk

bekannt, dass er sich entschieden habe, den weiteren Beteiligten zum Anwalts-

notar zu bestellen.

Zu seiner Beurteilung, der weitere Beteiligte sei fachlich besser für das

Notaramt geeignet als der Antragsteller, gelangte der Antragsgegner in Auswer-

tung folgender Umstände:

- Der weitere Beteiligte hat das Zweite Staatsexamen mit der Note vollbefrie-

digend (10,23 Punkte) abgelegt. Er war bis zum Ende der Bewerbungsfrist

146 Monate hauptberuflich als Rechtsanwalt tätig. Er ist seit 1. Juli 2005 Mit-

glied des Prüfungsausschusses Fachanwalt für Erbrecht der Rechtsanwalts-

kammer. Er hat 1999 und 2000 erfolgreich am Einführungskursus für Notare

des Deutschen Anwaltsinstituts teilgenommen und 2000 an 50 Halbtagen er-

folgreich notarspezifische Fortbildungskurse besucht. Seit 1994 war der wei-

tere Beteiligte vielfach als Notarvertreter tätig, davon in acht Fällen länger als

jeweils zwei Wochen. Dabei wurden 2.538 Urkundsgeschäfte erledigt, hier-

unter 933 Niederschriften gemäß §§ 8, 36, 38 BeurkG. Der weitere Beteiligte

ist seit September 2000 Dozent an der Notarakademie Baden-

Württemberg. Seit 2003 wirkt er bei den Notarprüfungen mit. Er beteiligt sich

ferner durch Vortragstätigkeit an der Fortbildung von Notaren.

- Der Antragsteller hat das Zweite Staatsexamen mit der Note gut (12,36

Punkte) abgelegt. Er war bis zum Ende der Bewerbungsfrist 173 Monate

hauptberuflich als Rechtsanwalt tätig. Er absolvierte 2002 erfolgreich den

Grundkurs Anwaltsnotariat bei der Deutschen Notarakademie und nahm

2002 bis 2005 an 87 Halbtagen erfolgreich an notarspezifischen Fortbil-

dungsveranstaltungen teil. Im gleichen Zeitraum erledigte der Antragsteller

93 Urkundsgeschäfte, einige davon zwischen Februar 2003 und Februar

2004 als Notariatsverwalter, hiervon 77 Niederschriften gemäß §§ 8, 36, 38

BeurkG. Er ist Dozent für Arbeitsrecht und Wettbewerbsrecht an der Berufs-

akademie Stuttgart.

In der Gesamtschau hielt der Antragsgegner "die höhere spezifische

fachliche Eignung" des weiteren Beteiligten für "gewichtiger als die höhere all-

gemeine Befähigung für juristische Berufe" des Antragstellers. Was die theore-

tischen in Vorbereitung auf den Notarberuf erworbenen Kenntnisse anbelangt,

könne der Antragsteller zwar 37 Halbtage mehr an - auch in jüngster Zeit - be-

suchten notarspezifischen Fortbildungskursen vorweisen, jedoch habe er der

(notarspezifischen) Dozenten- und Prüfertätigkeit des weiteren Beteiligten

nichts Gleichwertiges entgegenzusetzen, weshalb er, der Antragsgegner, den

weiteren Beteiligten für das genannte Kriterium insgesamt als besser geeignet

ansehe. Hinzu komme, dass der Antragsteller in Bezug auf die praktischen Er-

fahrungen in Vorbereitung auf den Notarberuf deutlich hinter dem weiteren Be-

teiligten zurückbleibe.

Mit seinem gegen den Bescheid vom 28. April 2006 gerichteten Antrag

auf gerichtliche Entscheidung hat der Antragsteller unter anderem beanstandet,

dass der Antragsteller nicht die Methoden und Bewertungsmaßstäbe darlege,

anhand derer er die Eignungskriterien gewichtet habe. Er, der Antragsteller,

weise bei nahezu allen Auswahlkriterien eine höhere Qualifikation auf (besseres

juristisches Staatsexamen, längere Anwaltstätigkeit, längere notarspezifische

Fortbildung). Soweit der Antragsgegner wesentlich auf die Zahl der Beurkun-

dungen abstelle, liege kein geeignetes Auswahlkriterium vor, weil dadurch nur

Bewerber zum Zuge kämen, die in einem engen persönlichen oder beruflichen

Kontakt zu einem Notar stünden, der besonders viele Notarvertretungen anbie-

ten könne.

Das Oberlandesgericht (Senat für Notarsachen) hat den Antrag auf ge-

richtliche Entscheidung zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige

Beschwerde des Antragstellers.

II.

Die nach § 111 Abs. 4 Satz 1 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO zulässige

sofortige Beschwerde ist unbegründet. Das Oberlandesgericht hat den Antrag

auf gerichtliche Entscheidung mit Recht zurückgewiesen. Ihm ist jedenfalls im

Ergebnis darin beizutreten, dass der Antragsgegner sich mit seiner Beurteilung

im Sinne einer geringeren fachlichen Eignung des Antragstellers für das Notar-

amt im Verhältnis zu dem weiteren Beteiligten im Rahmen des ihm gegebenen

Beurteilungsspielraums gehalten hat.

Es ist allerdings nicht unbedenklich, wenn der Antragsgegner und ihm

folgend das Oberlandesgericht meinen, das Gebot der Transparenz der von

der Justizverwaltung zu treffenden Auswahlentscheidungen werde - auch auf

Dauer - ohne eine zugrunde liegende generelle (neue) Verwaltungsvorschrift in

Baden-Württemberg dadurch gewährleistet, dass in der jeweiligen Entschei-

dung dargelegt werde, von welchen tatsächlichen Voraussetzungen die Lan-

desjustizverwaltung ausgegangen ist und welche Überlegungen ihre Entschei-

dung tragen.

a) Die Auffassung des Antragsgegners, wonach für die nach "neuem"

Recht erforderliche individuelle Prognose über die Eignung der Bewerber ein

Punktesystem oder ein sonstiges, wie auch immer geartetes Bewertungssche-

ma grundsätzlich ungeeignet sei, lässt sich nicht aufrechterhalten.

aa) Ausgangspunkt sind die Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts

vom 20. April 2004 (BVerfGE 110, 304 = NJW 2004, 1935) und vom 8. Oktober

2004 (NJW 2005, 50), in denen die durch die bisherigen Verwaltungsvorschrif-

ten einzelner Bundesländer (auch die des Landes Baden-Württemberg) konkre-

tisierte Auslegung und Anwendung der in § 6 BNotO normierten Auswahlmaß-

stäbe für die Bewertung freier Notarstellen für verfassungswidrig erklärt worden

ist mit der Begründung, die chancengleiche Bestenauslese, die zur Gewährleis-

tung der verfassungsrechtlich garantierten Berufsfreiheit geboten sei, sei auf

der Grundlage dieser Maßstäbe nicht sichergestellt.

Der Senat hat zur Umsetzung dieser verfassungsrechtlichen Entschei-

dung bereits mehrfach Stellung genommen (siehe die Beschlüsse vom 22. No-

vember 2004 - NotZ 16/04 - ZNotP 2005, 155; vom 11. Juli 2005 - NotZ 29/04 -

DNotZ 2005, 942; vom 24. Juli 2006 - NotZ 3/06 - ZNotP 2006, 362 und NotZ

11/06 - ZNotP 2006, 435 sowie vom 20. November 2006 - NotZ 4/06 - ZNotP

2007, 109). Erforderlich ist eine Bewertung der Bewerber, bei der auch die von

ihnen bei der Vorbereitung auf den angestrebten Zweitberuf als Anwaltsnotar

gezeigten theoretischen Kenntnisse und praktischen Erfahrungen differenziert

zu berücksichtigen sind. Solange es insoweit an einem ausdifferenzierten Be-

wertungssystem noch fehlt, ist eine individuelle Eignungsprognose im weiteren

Sinne zu treffen, bei der diese beiden notarspezifischen Eignungskriterien mit

eigenständigem höheren Gewicht als bisher im Verhältnis zu der Anwaltspraxis

und dem Ergebnis des die juristische Ausbildung abschließenden, die allgemei-

ne juristische Qualifikation des Bewerbers erfassenden Staatsexamens einflie-

ßen müssen.

bb) Der Senat hat danach, wie bereits mehrfach ausgesprochen (für die

neue AVNot in Hessen: Beschlüsse vom 24. Juli 2006 aaO S. 393 f Rn. 13 bzw.

Rn. 7; für die neue AVNot in Schleswig-Holstein: Beschluss vom 20. November

2006 aaO S. 110 f Rn. 10; vgl. auch - für die neue AVNot in Nordrhein-

Westfahlen - Beschluss vom heutigen Tage in NotZ 38/06), keine Bedenken,

wenn für das Bewerbungsverfahren grundsätzlich an einem Punktesystem fest-

gehalten wird. Auch das Bundesverfassungsgericht (aaO) hat ein solches Punk-

tesystem prinzipiell nicht beanstandet; es ist durch die gesetzlichen Auswahlkri-

terien des § 6 Abs. 3 BNotO gedeckt (BGHZ 124, 327, 335). Das Punktesystem

ermöglicht ein Auswahlverfahren nach objektiven, nachvollziehbaren und trans-

parenten Bewertungskriterien (Examensnote, Dauer der anwaltlichen Tätigkeit,

theoretische Fortbildung, praktische Beurkundungserfahrungen). Der einzelne

Bewerber kann sich auf feste und für ihn durchschaubare Auswahlkriterien ein-

stellen. Er kann ihnen entnehmen, welches Anforderungsprofil zu erfüllen ist

und auf dieser Grundlage beantworten, ob eine Bewerbung Erfolg verspricht

und welche Nachweise er für die von ihm erworbenen theoretischen und prakti-

schen Fähigkeiten in das Bewerbungsverfahren einzuführen hat. Der Justizver-

waltung wiederum erlaubt das Punktesystem eine verlässliche Sichtung des

Bewerberfeldes. Er kann die Bewerber erfassen, die nach ihrer fachlichen

Eignung für die Besetzung der ausgeschriebenen Notarstelle in Frage kommen;

anhand der nach dem Punktesystem vorgegebenen Kriterien ist eine Vergleich-

barkeit ihrer Leistungen und sonstigen Eignungsmerkmale gewährleistet. Dieser

Vergleich mit den Verhältnissen anderer Bewerber setzt ein gewisses Maß an

Abstraktion, Generalisierung und Schematisierung notwendig voraus, damit ein

einheitlicher und nachprüfbarer Maßstab gewonnen werden kann, nach dem

sich die Justizverwaltung zu richten hat (vgl. Senatsbeschluss vom 18. März

2002 - NotZ 19/01 - NJW-RR 2002, 1142, 1143).

b) Freilich bergen, wie der Senat in seinen Beschlüssen vom 24. Juli

(aaO S. 394 Rn. 14 ff bzw. Rn. 11 ff) und 20. November 2006 (aaO S. 112

Rn. 21 ff)) ebenfalls betont hat, die Ausrichtung auf ein Punktesystem und die

darauf beruhende Einordnung von fachlichen Qualifikationsmerkmalen die Ge-

fahr in sich, dass den Besonderheiten des Einzelfalls nicht immer ausreichend

Rechnung getragen und das Maß der Eignung des einzelnen Bewerbers nicht

vollständig ermittelt wird. Die Landesjustizverwaltung hat daher, bevor sie eine

endgültige Auswahl trifft, zum einen danach zu fragen, ob für die jeweiligen Be-

werber Umstände ersichtlich sind, die in das an den genannten festen Kriterien

ausgerichtete Punktesystem keinen Eingang gefunden haben, aber dennoch zu

berücksichtigen sind, um die Kenntnisse und Fähigkeiten des Bewerbers zutref-

fend und vollständig zu erfassen. Zum anderen hat sie mit einer wertenden Ge-

samtschau das über das Punktesystem gewonnene Ergebnis, das sich regel-

mäßig in einer nach der erreichten Gesamtpunktzahl bestimmten Rangfolge der

Bewerber ausdrückt, auf seine Richtigkeit zu hinterfragen (Senat aaO).

Letzteres stellt aber die Geeignetheit einer grundsätzlichen Ausrichtung

auf ein Punktesystem bei der Bestenauslese nicht in Frage.

c) Vor diesem Hintergrund ist es zweifelhaft, ob die baden-württember-

gische Justizverwaltung ihren Standpunkt, ohne ein (neues) Auswahlsystem,

wie es beispielsweise (in teilweise unterschiedlichen Ausgestaltungen) Hessen,

Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein praktizieren, aus-

kommen zu wollen, auf Dauer - wenn etwa die Gesetzesinitiative die Länder

Niedersachsen, Berlin, Bremen und Nordrhein-Westfalen zur Neuordnung des

Zugangs zum Anwaltsnotariat (BR-Drucks. 895/06) nicht zum Erfolg führen soll-

te - "durchhalten" kann. Eine solche Verfahrensweise birgt die Gefahr, dass die

- abstrakten - Maßstäbe der Beurteilung, insbesondere auch die Gewichtung

der in den Blick genommenen Beurteilungsfelder (im Wesentlichen: das Ergeb-

nis der die juristische Ausbildung abschließenden Staatsprüfung; die Dauer der

Zeit, in der der Bewerber hauptberuflich als Rechtsanwalt tätig war; die bei der

Vorbereitung auf den angestrebten Zweitberuf als Anwaltsnotar gezeigten theo-

retischen Kenntnisse sowie die diesbezüglich vorzuweisenden praktischen Er-

fahrungen) untereinander nicht hinreichend offenbar werden und dass die Wer-

tigkeit dieser Kriterien wandel- und austauschbar bleibt; insbesondere für den

Fall, dass die Bewerber auf allen einzelnen Feldern leistungsmäßig eng neben-

einander liegen sollten, dürfte es zweckmäßig sein, die dauerhafte gleichmäßi-

ge Abgrenzung durch ein Punktesystem oder ein vergleichbares, sich an be-

stimmte Schemen anlehnendes Auswahlsystem sicherzustellen.

Für den vorliegenden Fall kommt es darauf letztlich nicht an. Denn die

hier von dem Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung ist angesichts

der darin erkennbar angelegten Maßstäbe und der Nachvollziehbarkeit der kon-

kreten Gewichtung sowohl der einzelnen Leistungsgruppen untereinander als

auch der darin jeweils gezeigten Leistungen der hier zu vergleichenden Konkur-

renten im Ergebnis nicht zu beanstanden. Der Umstand, dass die Justizverwal-

tung ihrer Auswahlentscheidung im vorliegenden Fall keine generelle Verwal-

tungsvorschrift vorausgeschickt hat, erweist sich deshalb als jedenfalls un-

schädlich und ihre Entscheidung, dem weiteren Beteiligten den Vorzug vor

dem Antragsteller zu geben, beeinträchtigt den Antragsteller nicht in seinen

Rechten.

Es mag offen bleiben, ob der Standpunkt des Antragsgegners, der weite-

re Beteiligte habe unbeschadet des beachtlichen Vorsprungs des Antragstellers

bei der Zahl der absolvierten Fortbildungskurse insgesamt höhere theoretische

Kenntnisse in Vorbereitung auf den Notarberuf aufzuweisen als der Antragstel-

ler, im Besetzungsvermerk eine hinreichende Begründung gefunden hat. Denn

es verbliebe auch dann, wenn man insoweit von einem Gleichstand ausginge

- was angesichts der zutreffenden Einbeziehung der Ausbildungs- und Prüfertä-

tigkeit des weiteren Beteiligten allemal in Betracht kommt -, der erhebliche

Rückstand des Antragsgegners gegenüber den vom Antragsgegner rechtsfeh-

lerfrei als "überragend" eingestuften praktischen Erfahrungen in Vorbereitung

auf den Notarberuf. Dieser Befund kann entgegen der Auffassung des An-

tragsgegners - jedenfalls in einem Auswahlverfahren in der vorliegenden Über-

gangszeit, bevor es zu der beabsichtigten gesetzlichen Neuregelung gekom-

men ist - nicht deshalb ignoriert werden, weil möglicherweise die Zugangsmög-

lichkeiten der Notarbewerber zu Notarvertretungen unterschiedlich waren.

Ausgehend von einem - deutlichen - Vorsprung des weiteren Beteiligten

vor dem Antragsteller, was die notarspezifische fachliche Eignung angeht, durf-

te der Antragsgegner - wie bereits das Oberlandesgericht in dem angefochte-

nen Beschluss, auf den Bezug genommen wird, im Einzelnen ausgeführt hat -

dem weiteren Beteiligten insgesamt den Vorzug geben, indem er angesichts

der beiderseits vorzuweisenden langen Berufszeiten der (um 27 Monate) län-

geren Dauer der Anwaltstätigkeit des Antragstellers keine Bedeutung und dem

besseren (von beiderseits erheblich überdurchschnittlichen) zweiten Staatsex-

amen des Antragstellers nur ein geringeres Gewicht beigemessen hat. In die-

sem Zusammenhang ist es entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht

zu beanstanden, dass der Antragsgegner den Bewerbern, die die Note gut er-

zielt haben, nicht allein schon deswegen, weil diese Notenstufe nur von weni-

gen Examenskandidaten erreicht wird, einen besonderen Bewertungsvor-

sprung vor den Bewerbern eingeräumt hat, die - wie der weitere Beteiligte - das

Zweite Staatsexamen mit der Note vollbefriedigend abgelegt haben.

Schlick Streck Kessal-Wulf

Doyé Eule

Vorinstanz:

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 20.10.2006 - 22 Not 5/06 -