BGH Beschluss vom 16.04.2007 – AnwZ (B) 31/06

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

AnwZ (B) 31/06

vom

16. April 2007

in dem Verfahren

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

FAO § 5 Buchstabe g, § 7

a) Fallbearbeitungen nach § 5 Buchstabe g Nr. 1 FAO können weder durch eine Tä- tigkeit als "Verwalter hinter dem Verwalter" noch durch eine Tätigkeit als Treuhän- der im Verbraucherinsolvenzverfahren ersetzt werden.

b) In dem Fachgespräch nach § 7 FAO können nur Unklarheiten in und Zweifel an den vorgelegten Nachweisen geklärt, nicht aber fehlende Nachweise ersetzt wer- den (Fortführung von Senat, Beschl. v. 7. März 2005, AnwZ (B) 11/04, AnwBl. 2005, 499; Beschl. v. 6. März 2006, AnwZ (B) 36/05, NJW 2006, 1513, insoweit in BGHZ 166, 292 nicht abgedruckt).

BGH, Beschl. v. 16. April 2007 - AnwZ (B) 31/06 - AGH Jena

wegen Erteilung der Fachanwaltsbezeichnung „Fachanwältin für Insolvenzrecht“

Der Bundesgerichtshof, Senat für Anwaltssachen, hat durch den Präsidenten

des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Hirsch, die Richter Dr. Ernemann,

Dr. Schmidt-Räntsch und Schaal sowie die Rechtsanwälte Dr. Wüllrich, Dr. Frey

und Prof. Dr. Stüer ohne mündliche Verhandlung

am 16. April 2007

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Be-

schluss des 1. Senats des Thüringer Anwaltsgerichtshofs vom

26.Januar 2006 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu

tragen und der Antragsgegnerin die dadurch entstandenen not-

wendigen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf

12.500 € festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin beantragte am 1. März 2004 bei der Antragsgegnerin,

ihr die Befugnis zu verleihen, die Fachanwaltsbezeichnung „Fachanwältin für

Insolvenzrecht" zu führen. Diesen Antrag wies die Antragsgegnerin am

31. März 2005 mit der Begründung zurück, die Antragstellerin habe den erfor-

derlichen Praxisnachweis nicht geführt. Die erforderlichen fünf eröffneten Insol-

venzverfahren nach dem 1. bis 6. Teil der Insolvenzordnung könnten nicht

durch Verbraucherinsolvenzverfahren mit einer Bestellung zum Treuhänder o-

der durch ein Fachgespräch ersetzt werden.

Dagegen hat die Antragstellerin am 4. Mai 2005 Antrag auf gerichtliche

Entscheidung gestellt, den der Anwaltsgerichtshof am 26. Januar 2006 zurück-

gewiesen hat. Dagegen richtet sich die von dem Anwaltsgerichtshof zugelasse-

ne sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der diese eine Neubeschei-

dung ihres Antrags durch die Antragsgegnerin anstrebt. Diese beantragt die

Zurückweisung der sofortigen Beschwerde.

II.

Das nach § 223 Abs. 3 Satz 1 BRAO statthafte und auch sonst zulässige

Rechtsmittel ist unbegründet. Die Zurückweisung ihres Antrags auf Verleihung

der Befugnis zur Führung der beantragten Fachanwaltsbezeichnung „Fachan-

wältin für Insolvenzrecht“ durch die Antragsgegnerin ist rechtmäßig und verletzt

die Antragstellerin nicht in ihren Rechten. Sie erfüllt die Voraussetzungen für die

Verleihung dieser Fachanwaltsbezeichnung nicht.

1. Die Verleihung der Befugnis zur Führung der Fachanwaltsbezeich-

nung “Fachanwältin für Insolvenzrecht“ setzt nach § 43c Abs. 1, § 59b Abs. 2

Nr. 2 Buchstabe b BRAO i. V. m. § 1 Satz 2, § 2 Abs. 2 FAO besondere theore-

tische Kenntnisse in den in § 14 FAO bezeichneten Einzelbereichen und prakti-

sche Erfahrung voraus. Dazu muss der Antragsteller nach § 5 Satz 1 Buchsta-

be g FAO selbständig und weisungsfrei als Rechtsanwalt mindestens fünf eröff-

nete Insolvenzverfahren nach dem 1. bis 6. Teil der Insolvenzordnung als Insol-

venzverwalter, darunter mindestens zwei, in denen der Schuldner mehr als fünf

Mitarbeiter beschäftigt, und 60 Fälle aus mindestens sieben der in § 14 Nr. 1

und 2 FAO bezeichneten Bereiche bearbeitet haben. Nach § 5 Satz 1 Buchsta-

be g Nr. 3 FAO kann die Bearbeitung jedes eröffneten Insolvenzverfahrens mit

mehr als fünf Arbeitnehmern durch je drei Verfahren als Sachwalter nach § 270

InsO, als vorläufiger Insolvenzverwalter oder als Vertreter des Schuldners bis

zum Abschluss des Gerichtsverfahrens und die Bearbeitung jedes anderen er-

öffneten Insolvenzverfahrens durch je zwei solcher Verfahren ersetzt werden.

Außerdem sind nach § 5 Satz 1 Buchstabe g Nr. 4 FAO für jedes zu ersetzende

Verfahren weitere acht Fallbearbeitungen aus den in § 14 Nr. 1 und 2 FAO be-

stimmten Bereichen nachzuweisen.

2. Die Antragstellerin hat die danach erforderlichen theoretischen Fähig-

keiten nachgewiesen. Das Gleiche gilt für die nach § 5 Satz 1 Buchstabe g Nr.

2 FAO geforderten mindestens 60 Fallbearbeitungen aus mindestens sieben

der in § 14 Nr. 1 und 2 FAO bestimmten Bereichen. Den Nachweis der nach § 5

Satz 1 Buchstabe g Nr. 1 FAO erforderlichen Bearbeitung von mindestens fünf

eröffneten Insolvenzverfahren in der danach notwendigen Spezifikation hat sie

dagegen nicht erbracht. Sie hat diese auch nicht nach Maßgabe von § 5 Satz 1

Buchstabe g Nr. 3 und 4 FAO ersetzt. Beides stellt die Antragstellerin nicht in

Frage. Sie ist aber der Meinung, dass sie diese Voraussetzung auch durch die

selbständige Führung solcher Verfahren für den zum Insolvenzverwalter bestell-

ten Kollegen habe erbringen können. Ihre Erfahrung bei Verbraucherinsolven-

zen sei gleichwertig. Ihr müsse Gelegenheit gegeben werden, ihre praktischen

Fähigkeiten durch ein Fachgespräch nachzuweisen. Jedenfalls sei es unver-

hältnismäßig, in ihrem Fall auf weitergehenden praktischen Nachweisen zu be-

stehen. Darin kann der Antragstellerin nicht gefolgt werden.

3. Die Führung von eröffneten Insolvenzverfahren für einen zum Insol-

venzverwalter bestellten Rechtsanwalt als „Sachbearbeiter neben dem Verwal-

ter“ erfüllt die Voraussetzungen von § 5 Satz 1 Buchstabe g Nr. 1 FAO nicht.

Der Antragstellerin ist zwar einzuräumen, dass der durch das Insolvenzgericht

bestimmte Verwalter nicht nur Angestellte des Schuldners (vgl. § 60 Abs. 2 Ins-

O), sondern auch eigene Kräfte heranziehen und dass er sich auch der Unter-

stützung durch andere Rechtsanwälte bedienen kann. Richtig ist ferner, dass

zur Abwicklung von eröffneten Insolvenzverfahren herangezogene Rechtsan-

wälte nicht selten nicht nur Hilfstätigkeiten erbringen, sondern diese Verfahren

weitgehend selbständig bearbeiten. Äußerlich unterscheidet sich ihre Tätigkeit

oft nicht (mehr) von der eines förmlich bestellten Insolvenzverwalters; sie erfor-

dert auch vergleichbares praktisches Geschick (Offermann-Burckhart, Fachan-

walt werden und bleiben, 2. Aufl., Rdn. 416). Eine solche Tätigkeit hat die Sat-

zungsversammlung von 1999 aber gerade nicht für ausreichend erachtet und

deshalb in § 5 Satz 1 Buchstabe g Nr. 1 FAO ausdrücklich eine förmliche Be-

stellung zum Insolvenzverwalter verlangt (Offermann-Burckhart, aaO; Wellen-

siek, NZI 1999, 169, 170). Das ist auch in der Sache berechtigt. Der „Verwalter

hinter dem Verwalter“ (Offermann-Burckhart, aaO) mag zwar mehr oder weni-

ger freie Hand bei der praktischen Bewältigung von Insolvenzverfahren haben.

Das betrifft aber nur sein Innenverhältnis zum förmlich bestellten Verwalter.

Nach außen hin bleibt der förmlich bestellte Verwalter allein verantwortlich. Er

hat auch den Rechtsanwalt zu beaufsichtigen, der in seinem Auftrag das Insol-

venzverfahren mit freier Hand führt. Für dessen etwaige Versäumnisse hat er

genauso einzustehen wie für andere Mitarbeiter. Angesichts der Pflicht zur Auf-

sicht ließe sich auch nicht sachgerecht festlegen, welches Maß an Selbständig-

keit der sachbearbeitende Rechtsanwalt haben muss, damit seine Tätigkeit an-

erkannt und wie diese Selbständigkeit gegebenenfalls sicher nachgewiesen

werden könnte (zum zweiten Punkt: Henssler/Stobbe in Henssler/Prütting,

BRAO, 2. Aufl., § 5 FAO Rdn. 13 a. E.). Der „Verwalter hinter dem Verwalter“ ist

jedenfalls nicht selbständig und unabhängig, wie es § 5 Satz 1 FAO in seinem

Einleitungssatz verlangt (AGH Hamm, Beschl. v. 19. Januar 2001, 1 ZU 49/00

AGH, unveröff.). Seine Fallbearbeitung bleibt, wie es die Antragstellerin selbst

zutreffend beschrieben hat, Sachbearbeitung (unter Aufsicht).

4. Die Fallbearbeitungen nach § 5 Satz 1 Buchstabe g Nr. 1 FAO können

auch nicht durch die Bearbeitung von Verbraucherinsolvenzverfahren als Treu-

händer ersetzt werden.

a) Als Ersatz dieser Fallbearbeitung lässt § 5 Satz 1 Buchstabe g Nr. 3

FAO nur Verfahren zu, die der Rechtsanwalt als Sachwalter nach § 270 InsO,

als vorläufiger Verwalter oder als Vertreter des Schuldners bis zum Abschluss

des Gerichtsverfahrens geführt hat. Dazu gehört die Tätigkeit als Treuhänder

nicht. Der Treuhänder hat nach § 292 InsO die Aufgabe, Beträge, die er durch

die Abtretung erlangt, und sonstige Leistungen des Schuldners oder Dritter

einmal jährlich auf Grund des Schlussverzeichnisses an die Insolvenzgläubiger

zu verteilen. Er nimmt zwar im Verbraucher- und Kleininsolvenzverfahren (vgl.

§ 304 InsO) nach § 313 Abs. 1 InsO die Aufgaben des Insolvenzverwalters

wahr. Seine Stellung ist aber auch dann nicht der eines (vorläufigen) Insolvenz-

verwalters, eines Sachwalters nach § 270 InsO oder des Vertreters des

Schuldners im gerichtlichen Verfahren gleichwertig. Wesentliche Aufgaben des

Insolvenzverwalters sind in dieser Verfahrenskonstellation nach § 313 Abs. 2

und 3 InsO auf die Gläubiger verlagert. Gerade weil es sich um Kleininsolvenz-

verfahren handelt, in denen sogar der völlige Verzicht auf einen Verwalter er-

wogen worden ist (§§ 347 – 357 E-InsO aus dem Entwurf der Bundesregierung

in BT-Drucks 12/2443), bleibt die Aufgabe des Treuhänders nach Umfang und

Inhalt wesentlich hinter den Aufgaben eines Insolvenzverwalters zurück. Dies

schlägt sich auch in einer entsprechend deutlich niedrigeren Vergütung nieder

(§ 2 InsVV gegen § 13 Abs. 1 Satz 1 InsVV).

b) Eine Ersetzungsfähigkeit der Fallbearbeitung als Treuhänder im

Verbraucherinsolvenzverfahren lässt sich entgegen der Ansicht der Antragstel-

lerin nicht mit der nach § 5 Satz 2 FAO bestehenden Möglichkeit begründen,

umfangreichere Verfahren stärker und einfachere Verfahren schwächer zu ge-

wichten. Eine solche Gewichtung setzt voraus, dass die - gegebenenfalls an-

ders zu gewichtende - Fallbearbeitung als Nachweis praktischer Erfahrung oder

zur Ersetzung solcher Nachweise taugt. Sie hat aber nicht den Zweck, den

Kreis der als Ersatz tauglichen Fallbearbeitungen über § 5 Satz 1 FAO hinaus

zu erweitern.

c) Auch unter den Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit und der

Gleichbehandlung ist nichts dagegen einzuwenden, dass eine Fallbearbeitung

als Treuhänder Insolvenzverfahren nach § 5 Satz 1 Buchstabe g Nr. 1 FAO

nicht ersetzen kann. Die bestehenden Ersetzungsmöglichkeiten lassen es zu,

dass die Führung der Fachanwaltsbezeichnung „Fachanwalt für Insolvenzrecht“

auch einem Rechtsanwalt verliehen werden kann, der nicht einmal ein eröffne-

tes Verfahren als Insolvenzverwalter geführt hat (Feuerich/Weyland, BRAO,

6. Aufl., § 5 FAO Rdn. 11 richtig: 13 a. E.). Wollte man die Tätigkeit als Treu-

händer im Verbraucherinsolvenzverfahren ausreichen lassen, könnte sich

Fachanwalt für Insolvenzrecht auch ein Rechtsanwalt nennen, der nie in einer

dem Insolvenzverwalter nach Aufgabe, Verantwortung und Umfang vergleich-

baren Stellung und auch nicht einer vergleichbaren Breite von Fällen tätig war.

Er könnte aber die Kenntnisse und Erfahrungen nicht haben, die die Fachan-

waltsbezeichnung erwarten lässt. Dieses Ergebnis wäre nicht (mehr) sachge-

recht und soll durch die höheren Anforderungen verhindert werden, die deshalb

verhältnismäßig sind und den gegebenen sachlichen Unterschieden Rechnung

tragen.

5. Die Antragsgegnerin muss der Antragstellerin auch keine Gelegenheit

geben, ihre praktischen Erfahrungen im Insolvenzrecht durch ein Fachgespräch

nachzuweisen.

a) Die Verleihung der Befugnis, eine Fachanwaltsbezeichnung zu führen,

hängt nach § 43c Abs. 2 BRAO nicht von einer individuellen Ermittlung des

Wissens und der Fähigkeiten des einzelnen Bewerbers im Fachgebiet durch

eine umfassende (schriftliche oder mündliche) Prüfung des Rechtsanwalts ab.

Das Verfahren ist vielmehr formalisiert. Die Kompetenz des Fachausschusses

beschränkt sich auf eine Prüfung der von dem Rechtsanwalt vorzulegenden

Nachweise (Senat, Beschl. v. 23. September 2002, AnwZ (B) 40/01, BRAK-Mitt.

2003, 25, 27; Beschl. v. 7. März 2005, AnwZ (B) 11/04, NJW 2005, 2082,

2083). Die mündliche Prüfung im Fachgespräch dient auch nach der Neufas-

sung des § 7 FAO nur einer ergänzenden, auf Unklarheiten in und Zweifel an

den vorgelegten Nachweise bezogenen Beurteilung (Senat, Beschl. v. 6. März

2006, AnwZ (B) 36/06, NJW 2006, 1513, 1515).

b) Das hat nicht nur zur Folge, dass ein zusätzlicher Nachweis durch

Teilnahme an einem Fachgespräch nicht verlangt werden darf (Senat, Beschl.

v. 7. März 2005, AnwZ (B) 11/04, NJW 2005, 2082, 2083; Beschl. v. 6. März

2006, AnwZ (B) 36/05, NJW 2006, 1513, 1515, insoweit in BGHZ 166, 292 nicht

abgedruckt). Aus seiner begrenzten Funktion folgt vielmehr auch, dass ein

(freiwilliges) Fachgespräch fehlende Nachweise für die Fachanwaltsbezeich-

nung nicht ersetzen kann. Eine solche Ersetzungsmöglichkeit ginge über die in

§ 43c Abs. 2 BRAO vorgesehene Prüfung der Nachweise hinaus. Außerdem

unterliefe eine solche Regelung die Vorgaben der Fachanwaltsordnung für die

Ersetzung einzelner Nachweise. Das gilt insbesondere für die hier beantragte

Fachanwaltsbezeichnung „Fachanwältin für Insolvenzrecht“, bei welcher die

praktischen Erfahrungen nach § 5 Satz 1 Buchstabe g Nr. 3 und 4 FAO nur

durch qualifizierte andere Nachweise ersetzt werden können.

c) Ein Fachgespräch könnte im Übrigen auch inhaltlich nur den Nachweis

besonderer theoretischer Kenntnisse, nicht aber den Nachweis praktischer Er-

fahrungen ersetzen, um den es hier geht. Bei einem Fachgespräch kann zwar

durch die Erörterung von Fällen oder durch Fachfragen festgestellt werden, ob

der Bewerber um die Fachanwaltsbezeichnung das hierfür erforderliche Fach-

wissen hat. Ermittelt werden kann so auch, ob ihm praktische Fragestellungen

bekannt sind und ob er einzelne typische Situationen praxisgerecht bewältigen

kann. Ein solches Fachgespräch erlaubt aber nicht die Feststellung, ob der Be-

werber über die Routine und über das praktische Know How verfügt, die ihm die

ständige berufliche Befassung mit der Thematik vermittelt. Das kann nur der

Nachweis entsprechender Fallbearbeitungen ergeben, wie ihn für die Fachan-

waltsbezeichnung „Fachanwältin für Insolvenzrecht“ § 5 Satz 1 Buchstabe g

FAO beschreibt.

6. § 5 Satz 1 Buchstabe g FAO stellt auch keine unverhältnismäßige Ein-

schränkung der Berufsausübungsfreiheit dar. Der Antragstellerin ist einzuräu-

men, dass der Nachweis der praktischen Erfahrung, den die Vorschrift für das

Führen der Fachanwaltsbezeichnung „Fachanwalt für Insolvenzrecht“ verlangt,

nicht leicht zu erbringen ist. Denn zum Insolvenzverwalter werden eher Rechts-

anwälte bestellt, die schon mehrere Insolvenzen erfolgreich betreut haben, als

Rechtsanwälte, die bei dem Insolvenzgericht nicht bekannt sind (Henss-

ler/Stobbe in Henssler/Prütting, aaO, § 5 FAO Rdn. 14; Wellensiek, NZI 1999,

169, 171). Das hat das Bundesverfassungsgericht auch dazu veranlasst, Vor-

gaben für die Auswahl der Insolvenzverwalter durch die Insolvenzgerichte und

das dabei zu beobachtende Verfahren zu machen (BVerfGK 4, 1; NJW 2006,

2613). An der sachlichen Berechtigung der Satzungsversammlung, einen quali-

fizierten Nachweis der Fallbearbeitung zu verlangen, ändert das nichts. Ein

Rechtsanwalt, der eine Fachanwaltsbezeichnung führt, zeigt dem rechtsuchen-

den Publikum nicht nur besondere Fachkenntnisse auf dem Gebiet an, das die

Fachanwaltsbezeichnung abdeckt, sondern auch praktische Erfahrung. Solche

praktische Erfahrung muss deshalb ebenso nachgewiesen werden wie die be-

sonderen theoretischen Kenntnisse. Bei einem Fachanwalt für Insolvenzrecht

muss sie sich auf die typischen Funktionen beziehen, die ein Rechtsanwalt in

einem Insolvenzverfahren wahrzunehmen haben kann. Das ist in erster Linie

eine Tätigkeit als (vorläufiger) Insolvenzverwalter und in zweiter Linie eine Tä-

tigkeit als Sachwalter oder als Vertreter des Schuldners. Auf diese Funktion

stellen sowohl die Grundanforderung § 5 Satz 1 Buchstabe g Nr. 1 FAO als

auch die Ersetzungsmöglichkeit in § 5 Satz 1 Buchstabe g Nr. 3 FAO zu Recht

ab. Diese Tätigkeitsfelder sind inhaltlich auch so breit angelegt, dass dem Be-

werber um die Fachanwaltsbezeichnung hinreichender Spielraum bleibt.

7. Über die sofortige Beschwerde war ohne mündliche Verhandlung zu

entscheiden, da die Beteiligten hierauf verzichtet haben.

Hirsch Ernemann Schmidt-Räntsch Schaal

Wüllrich Frey Stüer

Vorinstanz:

AGH Jena, Entscheidung vom 26.01.2006 - AGH 3/05 -