BGH Urteil vom 10.05.2007 – III ZR 44/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 44/06

Verkündet am: 10. Mai 2007 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. Mai 2007 durch die Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr, Dr. Herrmann

und Wöstmann

für Recht erkannt:

Das Versäumnisurteil des Senats vom 18. Januar 2007 wird auf-

rechterhalten.

Die Entscheidung über die weiteren Kosten des Revisionsrechts-

zugs bleibt dem Berufungsgericht vorbehalten.

Von Rechts wegen

Der Kläger nimmt aus abgetretenem Recht seines Bruders den Beklag-

ten als Anlageberater auf Schadensersatz in Anspruch.

Im November 1993 nahm der Beklagte auf Empfehlung eines Bekannten

des Zedenten mit diesem telefonisch Kontakt wegen einer zusätzlichen Alters-

vorsorge auf. Aufgrund der anschließend geführten Gespräche empfahl der Be-

klagte eine Beteiligung an der "N.

", einem geschlossenen Immobilienfonds. Der Zedent

entschloss sich daraufhin zu einer Kommanditeinlage von 120.000 DM, die er

neben Zahlung eines Agios absprachegemäß in Höhe von 60.000 DM erbrach-

te. 30.000 DM zahlte er aus Eigenmitteln. Die verbleibenden 30.000 DM finan-

zierte er durch ein Darlehen.

Ab Ende 1997 reduzierten sich die Einnahmen aus dem Fonds, da der

Hauptpächter der Immobilie nicht mehr regelmäßig zahlte. Seit 1998 erfolgten

keine Ausschüttungen mehr. Im Sommer 2004 forderte die Immobilienverwal-

tungsgesellschaft den Zedenten zu weiteren Zahlungen auf die Kommanditein-

lage auf.

Der Kläger macht geltend, der Beklagte habe den Zedenten falsch bera-

ten. Hierzu hat er unter anderem behauptet, der Beklagte habe dem Zedenten

auf entsprechende Nachfrage versichert, die Anteile an dem geschlossenen

Immobilienfonds könnten jederzeit wie Aktien verkauft werden. Der Beklagte hat

demgegenüber behauptet, die Frage der Handelbarkeit der Anteile an der Im-

mobilien-KG sei überhaupt nicht erörtert worden.

Der Kläger hat mit seiner Klage verlangt, den Beklagten zur Leistung von

Schadensersatz in Höhe von insgesamt 29.905,93 € Zug um Zug gegen Über-

tragung des Anteils des Zedenten an der Kommanditgesellschaft zu verurteilen

und festzustellen, dass der Beklagte - ebenfalls Zug um Zug gegen Übertra-

gung des Kommanditgesellschaftsanteils - verpflichtet sei, weitere Schäden zu

ersetzen, und dass er sich mit der Annahme des Anteils in Verzug befinde. Die

Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Der Senat hat die Revision

des Klägers gegen das Berufungsurteil zugelassen. In der mündlichen Ver-

handlung am 18. Januar 2007, in der der Beklagte nicht vertreten gewesen ist,

hat der Senat durch Versäumnisurteil (ZIP 2007, 636 ff) das Berufungsurteil

aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das

Berufungsgericht zurückverwiesen. Gegen das Versäumnisurteil hat der Be-

klagte form- und fristgerecht Einspruch eingelegt.

Das Versäumnisurteil ist aufrechtzuerhalten (§ 555 Abs. 1, § 343 Satz 1

ZPO).

In seinem Versäumnisurteil, das inhaltlich nicht auf der Säumnis des Be-

I.

klagten, sondern auf der Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstan-

des beruht (vgl. BGHZ 37, 79, 81 ff), hat der Senat ausgeführt, auf der Grund-

lage der tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts sei ein Schadens-

ersatzanspruch des Klägers nicht auszuschließen. Ein Anlageberater sei grund-

sätzlich gehalten, den Anlageinteressenten, dem er zur Eingehung einer Kom-

manditbeteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds rate, darauf hin-

zuweisen, dass die Veräußerung eines solchen Anteils in Ermangelung eines

entsprechenden Marktes nur eingeschränkt möglich sei. Die praktisch fehlende

Aussicht, eine Kommanditbeteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds

zu angemessenen Konditionen verkaufen zu können, sei ein Umstand, der für

den durchschnittlichen Anleger bei seiner Anlageentscheidung von erheblicher

Bedeutung sei. Die Bedingungen, zu denen ein Anleger auch auf langfristig

festgelegtes Geld vorzeitig zurückgreifen könne, seien typischerweise ein we-

sentliches Element seiner Investitionsentscheidung. Dies gelte entgegen der

Auffassung des Berufungsgerichts auch für Anlagen, die der Alterssicherung

dienen sollten. Auch in diesen Fällen könne ein vorzeitiges Bedürfnis entstehen,

die festgelegten Vermögenswerte liquide zu machen. Die Pflicht zur ungefrag-

ten Aufklärung über die eingeschränkte Fungibilität von Kommanditanteilen an

geschlossenen Immobilienfonds könne allerdings entfallen, wenn unter Berück-

sichtigung der Umstände des Einzelfalls die Weiterveräußerung für den Anleger

erkennbar ohne Belang sei. Hierfür seien im vorliegenden Fall jedoch, abgese-

hen von dem allein nicht durchgreifenden Aspekt des Altersvorsorgezwecks der

Anlage, bislang keine Umstände ersichtlich.

II.

Die hiergegen mit dem Einspruch erhobenen Einwände des Beklagten

sind nicht stichhaltig.

1.

Ohne Erfolg wendet sich der Beklagte gegen die Ausführungen des Se-

nats zu der Pflicht des Beklagten, den Zedenten über die mangelnde Fungibili-

tät der - zunächst als Anteile an einer BGB-Gesellschaft erworbenen und so-

dann umgewandelten - Kommanditbeteiligung an einem offenen Immobilien-

fonds aufzuklären. Der Beklagte verweist darauf, dass ein weiterer wesentlicher

Gesichtspunkt für die Anlageentscheidung des Zedenten die Aussicht auf die

Minderung seiner Steuerlast gewesen sei. Die erwarteten Steuervorteile könn-

ten jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs nur dann gesichert

eintreten und dauerhaft Bestand haben, wenn der Anleger den Fondsanteil

langfristig inne habe, weil die notwendige Absicht der Gewinnerzielung aus

der Vermietung der Immobilie ansonsten in Frage stehe (BFHE 171, 45 ff; 192,

559 ff; NV 2006, 1637, 1638 f). Überdies könnten nach dem Urteil des Bundes-

finanzhofs vom 10. Dezember 1998 (BFHE 187, 526 ff) bei vorzeitiger Veräuße-

rung sogar steuerliche Nachteile entstehen, weil in der Person des Gesellschaf-

ters der - steuerpflichtige - Tatbestand des gewerblichen Grundstückshandels

erfüllt sein könne.

a) Diese Gesichtspunkte widersprechen der Senatsentscheidung nicht.

Die Pflicht des Beklagten, über die mangelnde Handelbarkeit der Kommanditan-

teile an dem geschlossenen Immobilienfonds aufzuklären, entfiel nicht deshalb,

weil die mit der Anlage in Aussicht genommenen Steuervorteile nur dann dau-

erhaft eintreten konnten, wenn der Zedent die erworbenen Anteile nicht vorzei-

tig weiterveräußerte. Insoweit gilt nichts anderes als hinsichtlich des Zwecks der

Anlage, die Altersversorgung des Zedenten zu ergänzen. Auch wenn eine An-

lage - gleichgültig, ob aus steuerlichen Gründen oder aufgrund ihrer Zweckbe-

stimmung als Alterssicherung - nur dann wirtschaftlich sinnvoll ist, wenn der

Anleger sie langfristig behält, bleibt die Frage, ob und gegebenenfalls zu wel-

chen Bedingungen sie vorzeitig verkauft werden kann, für den durchschnittli-

chen Anlageinteressenten von wesentlicher Bedeutung für seinen Entschluss,

die Investition zu tätigen. Auch in den Fällen einer an sich auf Dauer ausgerich-

teten Anlage kann, wie der Interessent in der Regel in Rechnung stellt, ein vor-

zeitiges Bedürfnis entstehen, die festgelegten Vermögenswerte - wenn auch um

den Preis des Wegfalls der steuerlichen und sonstigen erstrebten Vorteile der

Anlage - liquide zu machen.

b) Soweit der Beklagte unter Hinweis auf das Urteil des Bundesfinanz-

hofs vom 10. Dezember 1998 (aaO) herausstellt, dass sich die Fungibilität des

Kommanditanteils und die in Aussicht genommenen Steuervorteile auch des-

halb ausschlössen, weil bei einer frühzeitigen Veräußerung der Anteile an ei-

nem geschlossenen Immobilienfonds in Person des ursprünglichen Anteilsinha-

bers die Voraussetzungen für einen - steuerpflichtigen - gewerblichen Grund-

stückshandel erfüllt sein können, ist dies sogar ein zusätzlicher Gesichtspunkt,

der für die Pflicht des Anlageberaters spricht, den Interessenten über die Nach-

teile bei vorzeitiger Veräußerung seiner Anteile aufzuklären. Es bestehen hier-

nach nicht nur allenfalls geringe faktische Möglichkeiten, "gebrauchte Komman-

ditanteile" an geschlossenen Immobilienfonds zu angemessenen Bedingungen

zu veräußern. Vielmehr läuft der Anleger selbst in dem Fall, dass dies aus-

nahmsweise gelingt, Gefahr, über mögliche Preisabschläge und den eventuel-

len Fortfall der bislang gezogenen steuerlichen Vorteile hinaus sogar weitere

verlustbringende Steuernachteile zu erleiden. Auch dies ist ein Umstand, der für

den Investitionsentschluss des durchschnittlichen Anlageinteressenten von er-

heblicher Bedeutung ist. Der Beklagte hätte - sofern die zitierte Entscheidung

des Bundesfinanzhofs auf Fälle wie den vorliegenden anwendbar sein sollte -

den Zedenten deshalb, wie die Revisionserwiderung selbst nicht verkennt, auch

unter diesem Gesichtspunkt aufklären müssen.

2.

Die Revisionserwiderung macht weiter geltend, eine Pflichtverletzung des

Beklagten scheide auch deshalb aus, weil der Zedent die Möglichkeit gehabt

habe, infolge der Steuerrückflüsse binnen kurzer Zeit wieder auf wesentliche

Teile seines investierten Kapitals zugreifen zu können. Aus dem Berechnungs-

bogen (Anlage K 2) gehe hervor, dass dem Zedenten mehr als die Hälfte des

eingesetzten Kapitals nach kurzer Zeit wieder zur Verfügung gestanden habe.

Auch dieser Einwand rechtfertigt keine andere Beurteilung der Rechtsla-

ge als in dem Versäumnisurteil. Der Rückfluss von gut der Hälfte des eingesetz-

ten Kapitals "binnen kurzer Zeit" lässt die Aufklärungspflicht nicht entfallen. Dem

Anleger steht immer noch ein beträchtlicher Anteil des investierten Geldes nicht

kurzfristig zur Verfügung. Überdies hätte der Zedent auch nach dem Berech-

nungsbeispiel die Hälfte des eingesetzten Kapitals erst nach mehreren Jahren,

mithin nicht in "kurzer Zeit", zurückerhalten.

3. Weiter führt der Beklagte an, der Zedent habe einer Aufklärung über die

fehlende Fungibilität von Immobilienfondsanteilen nicht bedurft, da sie ihm be-

kannt gewesen sei. Der Beklagte bezieht sich insoweit auf die Klageschrift, in

der der Kläger ausgeführt hat, Verkaufsanzeigen oder Kaufgesuche für Immobi-

lienfondsanteile gebe es nicht und habe es auch 1993 nicht gegeben.

Dieser Passus ist jedoch so zu verstehen, dass der Kläger das objektive

Fehlen eines Marktes für "gebrauchte Kommanditanteile" an geschlossenen

Immobilienfonds aus der ex post-Sicht vorgetragen hat, nicht aber, dass dem

Zedenten dies zum Zeitpunkt seines Anlageentschlusses bekannt gewesen sei.

4.

Schließlich macht der Beklagte mit Blick auf das Verschulden geltend,

erst aufgrund der Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 5. September 2000

(BFHE 192, 559 ff) und deren Veröffentlichung in der Presse habe ein Anlage-

berater auf die sich aus der Fungibilität eines Anteils am Immobilienfonds erge-

bende Vermutung, dass keine Einkunftserzielungsabsicht bestehe, aufmerksam

werden können. Demzufolge könne ihm nicht vorgeworfen werden, wenn er den

Zedenten im Jahre 1993 nicht auf die fehlende Handelbarkeit der KG-Anteile

als Konsequenz der Erzielung der Steuervorteile hingewiesen habe.

Unabhängig davon, ob es sich hierbei um neuen Sachvortrag handelt,

der in der Revisionsinstanz nicht berücksichtigt werden kann, ist anzumerken,

dass diese Erwägung den Beklagten allenfalls von einer Aufklärungspflichtver-

letzung unter dem oben in Nummer 1 erörterten steuerrechtlichen Blickwinkel

entlasten kann. Die Aufklärungspflichtverletzung unter dem Gesichtspunkt, dass

Kommanditanteile an geschlossenen Immobilienfonds überdies auch faktisch

nicht oder jedenfalls nur sehr eingeschränkt veräußerbar sind, ist hiervon nicht

betroffen.

Wurm

Kapsa

Dörr

Herrmann

Wöstmann

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 24.06.2005 - 15 O 25147/04 -

OLG München, Entscheidung vom 12.01.2006 - 23 U 4115/05 -