BGH Urteil vom 05.07.2007 – IX ZR 185/06
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
IX ZR 185/06
URTEIL
Verkündet am: 5. Juli 2007 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
BGHZ:
BGHR:
ja
ja
ja
InsO § 108 Abs. 1, § 103
In der Insolvenz des Vermieters besteht das Mietverhältnis nur dann mit Wirkung für
die Insolvenzmasse fort, wenn die Mietsache im Zeitpunkt der Eröffnung des Insol-
venzverfahrens dem Mieter bereits überlassen worden ist.
BGH, Urteil vom 5. Juli 2007 - IX ZR 185/06 - OLG Brandenburg
LG Frankfurt (Oder)
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter
Raebel, Dr. Kayser, Cierniak und die Richterin Lohmann
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats
des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 30. November
2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil
des Beklagten erkannt worden ist.
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer
des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 24. Januar 2005 aufgeho-
ben. Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Beklagte ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermö-
gen des H. (fortan: Schuldner), der unter der Bezeich-
nung "H. " ein Bauunternehmen betrieb. Mit privatschriftlichem
Vertrag vom 11. Februar / 10. März 2003 vermietete der Schuldner der Klägerin
noch zu errichtende Gewerberäume auf dem ihm nicht gehörenden Grundstück
in Frankfurt (Oder). Das Mietverhältnis sollte nach
Übergabe des fertigen Objekts, spätestens aber am 30. Juni 2005 beginnen
und durfte erstmals nach Ablauf von 10 Jahren gekündigt werden. Die Klägerin
war berechtigt, insgesamt fünf Mal eine Verlängerung des Vertrages um je vier
Jahre zu verlangen. Für den Fall der nicht rechtzeitigen Fertigstellung des Ob-
jekts hatte der Schuldner eine Vertragsstrafe von 200 Euro netto pro Tag zu
zahlen, begrenzt auf den Betrag einer Jahresmiete. Die Miete sollte 8.200 Euro
im Monat zuzüglich Mehrwertsteuer betragen. In § 1 Nr. 5 des Vertrages hieß
es:
"Vermieter steht dafür ein, dass er der unbeschränkte Eigentümer des Mietobjekts wird, in der Verfügungsmacht über das Mietobjekt in keiner Weise beschränkt ist und dass hinsichtlich des Mietob- jekts keine Vormietrechte, Optionen, Grunddienstbarkeiten oder ähnliche Gestaltungs- oder Nutzungsrechte bestehen, die einem ungehinderten Vertrieb von Waren des Mieters entgegenstehen oder den Mieter in seiner Geschäftsentwicklung hindern …"
Am 28. Januar 2004 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen
des Schuldners eröffnet. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Schuldner weder das
Grundstück erworben noch mit den Bauarbeiten begonnen oder auch nur eine
Baugenehmigung beantragt. Die Klägerin wies den Beklagten mit Schreiben
vom 12. Juli 2004 auf den Vertrag sowie darauf hin, dass ihr ein Erfüllungsan-
spruch gegen die Masse zustehe. Der Beklagte antwortete unter dem 2. August
2004, er kündige den Mietvertrag zum nächstmöglichen Zeitpunkt, der seiner
Ansicht nach der 31. März 2005 sei. Mit Schreiben vom 16. August 2004 erklär-
te er, die Kündigung sei "auch als Nichterfüllung im Sinne von § 103 InsO zu
verstehen".
Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin beantragt festzustellen,
dass das Mietverhältnis über den 31. März 2005 hinaus fortbestehe und der
Beklagte verpflichtet sei, die Mieträume spätestens am 30. Juni 2005 zu über-
geben. Das Landgericht hat die begehrte Feststellung ausgesprochen. Auf die
Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht unter Abweisung der weiter-
gehenden Klage festgestellt, dass der Mietvertrag zwischen der Klägerin und
dem Schuldner über den 31. März 2005 hinaus fortbesteht. Mit seiner vom Be-
rufungsgericht zugelassenen Revision will der Beklagte weiterhin die vollständi-
ge Abweisung der Klage erreichen.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der Urteile der Vorin-
stanzen und zur Abweisung der Klage.
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Die Klage sei zulässig. Die Klägerin habe ein rechtlich geschütztes Inte-
resse an der Feststellung des Fortbestehens des Mietverhältnisses, weil aus
diesem Primär- und Sekundäransprüche folgen könnten. Der Mietvertrag sei
wirksam geschlossen worden. Ob § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB eingreife, sei nicht
von Bedeutung, weil gegebenenfalls nur § 1 Nr. 5 des Vertrages formnichtig sei.
Von der Gewinnung eines Investors, der die Errichtung der Mietsache finanzie-
re, sei der Vertrag nicht abhängig gemacht worden.
Das Mietverhältnis bestehe zwischen den ursprünglichen Vertragspartei-
en auch nach wie vor fort. Ein Sonderkündigungsrecht nach § 109 Abs. 1 InsO
komme nicht in Betracht, weil der Schuldner Vermieter und nicht Mieter sei. Ei-
ne außerordentliche fristlose Kündigung habe der Beklagte nicht erklärt; ein
wichtiger Grund, der eine solche Kündigung rechtfertigen könne, sei zudem
nicht ersichtlich. Ob der Vertrag wegen Nichteinhaltung der Schriftform (§§ 550,
578 Abs. 2 BGB) gekündigt werden könne, sei nicht entscheidungserheblich,
weil die Kündigung in diesem Fall erst am 30. Juni 2006, ein Jahr nach dem
vereinbarten Übergabetermin, wirksam werde. Der Beklagte sei auch nicht vom
Vertrag zurückgetreten, und es gebe keinen Rücktrittsgrund. Eine Freigabe des
Mietobjekts sei nicht erfolgt und habe nicht erfolgen können, weil es noch nicht
errichtet worden sei. Die Verpflichtung des Beklagten zur Überlassung der
Mietsache bis zum 30. Juni 2005 sei allerdings gemäß § 275 Abs. 1 BGB we-
gen subjektiver Unmöglichkeit entfallen.
II.
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
1. Die Klägerin und der Schuldner haben einen ausdrücklich so bezeich-
neten "Mietvertrag" über die Vermietung eines Einkaufmarktes an die Klägerin
geschlossen. Für Miet- und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegli-
che Gegenstände oder Räume (fortan nur: Mietverhältnisse) gilt grundsätzlich
§ 108 Abs. 1 Satz 1 InsO, der § 103 Abs. 1 InsO verdrängt, soweit er anwend-
bar ist.
2. Dass der Vertrag vom 11. Februar/10. März 2003 den Schuldner nicht
nur zur Überlassung der Mietsache, sondern - mittelbar - auch zu deren Errich-
tung auf einem noch zu erwerbenden Grundstück verpflichtete, ändert nichts an
der Einordnung des Vertrages als Mietvertrag im Sinne von § 108 Abs. 1 InsO.
a) Enthält ein Vertrag verschiedene Leistungselemente, ist zu prüfen,
welche Leistungen nach dem erklärten Parteiwillen die Hauptleistung darstellen
und welche Leistungen von untergeordneter Bedeutung oder als Nebenleistung
nur der Erleichterung oder Ermöglichung der Hauptleistung dienen (Münch-
Rn. 9; Nerlich/Römermann/Balthasar, InsO § 108 Rn. 8; Gottwald/Huber, Insol-
venzrechts-Handbuch 3. Aufl. § 37 Rn. 3; Häsemeyer, Insolvenzrecht 3. Aufl.
Rn. 20.46; vgl. auch OLG Karlsruhe ZIP 1989, 659 f).
b) Nach diesem Maßstab ist der Vertrag vom 11. Februar/10. März 2003
ein Mietvertrag. Der Schuldner hatte sich verpflichtet, der Klägerin genau be-
zeichnete Gewerberäume mietweise zur Verfügung zu stellen; die Klägerin soll-
te Miete zahlen. § 1 Nrn. 3 bis 6 des Vertrages enthalten zwar auch Regelun-
gen, welche die Errichtung des Objektes sowie die Eigentümerstellung des
Schuldners betreffen. Dabei handelt es sich jedoch nicht um selbständig durch-
setzbare Verpflichtungen. Auch wenn es nicht zur Eröffnung des Insolvenzver-
fahrens über das Vermögen des Schuldners gekommen wäre, hätte die Kläge-
rin aus dem Vertrag nicht die Errichtung des Bauwerks oder den Erwerb des
Grundstücks durch den Schuldner, sondern nur die Überlassung der Mietsache
verlangen können. Die Bauleistungen, auf die es dem Schuldner - einem Bau-
unternehmer - angekommen sein mag, dienten also lediglich der Ermöglichung
der Hauptleistung, stellten selbst aber keine Hauptleistung dar und prägten den
Charakter des Vertrages nicht.
3. Die Vorschrift des § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO ist im vorliegenden Fall
jedoch deshalb nicht anwendbar, weil die Mietsache - der Einkaufsmarkt - im
Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Mieterin - der Klägerin -
noch nicht überlassen worden war.
a) Seinem Wortlaut nach verlangt § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO nur das Be-
stehen eines Mietverhältnisses. Insofern unterscheidet er sich von § 21 Abs. 1
KO, der nur Anwendung fand, wenn der vom Schuldner vermietete Gegenstand
dem Mieter vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits überlassen wor-
den war. War das nicht der Fall, galt § 17 KO (Hahn, Die gesamten Materialien
zu den Reichsjustizgesetzen Bd. 4 [Neudruck 1983] S. 98; Jaeger/Henckel, KO
9. Aufl. § 21 Rn. 3; Siegelmann, KTS 1968, 213 f). In § 108 Abs. 1 InsO ist von
einer Überlassung der Mietsache an den Mieter nicht die Rede. Nach nahezu
einhelliger Ansicht in der Literatur soll diese Vorschrift deshalb bereits dann
anwendbar sein, wenn im Zeitpunkt der Eröffnung ein Mietvertrag bestand; auf
die Übergabe komme es nicht an (Häsemeyer, aaO Rn. 20.52; Wolf/Eckert/Ball,
Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 9. Aufl. Rn. 1439;
MünchKomm-InsO/Eckert, § 108 Rn. 64; FK-InsO/Wegener, 4. Aufl. § 108 Rn.
5a; Uhlenbruck/Berscheid, InsO aaO § 108 Rn. 24; Gottwald/Huber, aaO § 37
Rn. 24, 42; Nerlich/Römermann/Balthasar,
InsO § 108 Rn. 9; HK-
Rn. 3; Franken/Dahl, Mietverhältnisse in der Insolvenz 2. Aufl. 6. Teil Rn. 175;
Kalkschmid,
Immobilienleasing
in der
Insolvenz Rn. 289
ff; a.A. nur
Kübler/Prütting/Tintelnot, InsO § 108 Rn. 20; für Leasingverträge auch Ober-
müller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis 7. Aufl. Rn. 7.57; Fehl, DZWiR 1999,
89, 91 f).
b) Die Systematik der Vorschriften der §§ 108 ff InsO setzt ebenfalls
nicht notwendig voraus, dass der Mieter bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens
bereits im Besitz der Mietsache war. Entgegen der Ansicht der Revision ver-
langt insbesondere die Vorschrift des § 111 InsO nicht zwingend eine Ein-
schränkung des Anwendungsbereichs des § 108 Abs. 1 InsO auf noch nicht in
Vollzug gesetzte Mietverhältnisse.
aa) Nach § 111 InsO kann der Erwerber einer vom Verwalter im Insol-
venzverfahren über das Vermögen des Vermieters veräußerten Immobilie das
Mietverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Frist kündigen, wenn er anstel-
le des Schuldners in das Mietverhältnis eintritt. Der Erwerber tritt nur dann in
das Mietverhältnis ein, wenn die Veräußerung nach der Überlassung der Miet-
sache an den Mieter stattfindet (§ 578 Abs. 1, § 566 Abs. 1 BGB). Veräußert
der Verwalter eine vermietete, dem Mieter aber noch nicht überlassene Mietsa-
che, wird der Erwerber nicht Partei des Mietvertrages. Verpflichtet bleibt viel-
mehr die Masse, die Schadensersatzansprüche des Mieters befürchten muss,
ohne ihrerseits Vorteile aus dem Bestand des Mietvertrages ziehen zu können.
bb) Dieses Ergebnis bezeichnet die Revision mit Recht als unbefriedi-
gend. Es ließe sich gegebenenfalls jedoch dadurch vermeiden, dass der Ver-
walter seiner Verpflichtung nachkommt, dem Mieter die Mietsache zu überlas-
sen. Der Verwalter hätte damit in der Hand, das für die Masse günstigere Er-
gebnis zu erzielen. Dass der Mieter gemäß § 90 InsO die Überlassung der Miet-
sache vor Ablauf eines halben Jahres seit der Eröffnung nicht erzwingen kann,
stünde ebenfalls nicht entgegen. § 90 InsO verbietet die freiwillige Erfüllung von
Masseverbindlichkeiten nicht.
c) Eine wortgetreue Anwendung der Vorschrift des § 108 Abs. 1 Satz 1
InsO würde den Mieter eines in Insolvenz geratenen Vermieters jedoch in un-
angemessener Weise vor anderen Gläubigern bevorzugen. Sinn und Zweck der
Regelungen der §§ 103 ff, 108 ff InsO gebieten eine Einschränkung des An-
wendungsbereichs des § 108 Abs. 1 InsO in der Insolvenz des Vermieters auf
Mietverhältnisse, die im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens be-
reits durch die Überlassung der Mietsache an den Mieter vollzogen waren.
aa) Die Vorschriften der §§ 19 bis 21 KO beruhten auf einer sorgfältigen
Abwägung der Erfordernisse des Konkursverfahrens einerseits, der berechtig-
ten Anliegen des Vertragspartners des Gemeinschuldners andererseits. Das
Wahlrecht des Konkursverwalters sollte für Mietverträge deshalb nicht gelten,
weil die nicht an eine Frist gebundene Beendigung des Mietverhältnisses den
Vertragspartner des Gemeinschuldners - sei er Mieter oder Vermieter - unzu-
mutbar belasten könne (Hahn, aaO S. 92 ff, 94). Weil ein Wechsel in der Per-
son des Vermieters regelmäßig keinen Einfluss auf das Mietverhältnis hat, soll-
te dieses auch im Konkurs des Vermieters unverändert und ohne ein zusätzli-
ches Kündigungsrecht fortbestehen. Die dem Konkurszweck und der Befriedi-
gung der Gläubiger dienende Verwertung der Mietsache wurde durch eine Ver-
weisung auf die Kündigungsvorschriften des Gesetzes über die Zwangsverstei-
gerung erleichtert. Weitere Eingriffe in die Rechtsstellung des Mieters sollten
jedoch nicht erfolgen (Hahn, aaO S. 97 f).
Nicht in Vollzug gesetzte Mietverträge wurden demgegenüber ausdrück-
lich aus dem Anwendungsbereich des § 21 KO, der den Fortbestand des Miet-
vertrages im Konkurs des Vermieters vorsah, ausgenommen. In den Motiven
heißt es dazu, bevor die Mietsache nicht übergeben sei, könne man nicht von
einem konkursfesten "verdinglichten" Rechtsverhältnis sprechen. Der Anspruch
auf Überlassung der Mietsache sei vielmehr rein obligatorisch. Die Nichterfül-
lung eines noch nicht begonnenen Mietvertrages benachteilige den Mieter auch
nicht in dem Maße wie die fristlose Beendigung eines in Vollzug gesetzten
Mietverhältnisses. Es bleibe bei dem allgemeinen Wahlrecht des Konkursver-
walters, so dass der Konkursverwalter prüfen könne, ob die Durchführung des
Vertrages im Interesse der Masse liege; wähle er Erfüllung, müssten beide Par-
teien den Vertrag vollständig und bis zum Ende erfüllen (Hahn, aaO S. 98 f).
bb) Seinem Wortlaut nach hat § 108 Abs. 1 InsO den Schutz des Mieters
eines insolventen Vermieters gegenüber der Konkursordnung deutlich erweitert.
Der Mieter könnte danach uneingeschränkt die Erfüllung des Vertrages verlan-
gen, auch dann, wenn die Mietsache nicht übergeben, ja noch nicht einmal her-
gestellt worden ist. Daraus können sich gravierende Folgen für das Verfahren
ergeben.
(1) Besondere Belastungen treffen die Masse in dem hier gegebenen
Fall der Vermietung eines eigens für einen bestimmten Mieter herzustellenden
Mietgegenstandes. Die Anschaffungs- und Herstellungskosten werden in einem
solchen Fall weder vorab noch bei Übergabe des Gebäudes an den Mieter
ausgeglichen. Außerhalb eines Insolvenzverfahrens erfolgt der Ausgleich viel-
mehr durch Mietzahlungen über einen längeren Zeitraum hinweg (vgl. für Im-
mobiliarleasingverträge Kalkschmied, aaO Rn. 295). Wäre § 108 Abs. 1 InsO in
einem solchen Fall anwendbar, müsste der Verwalter also zunächst die Herstel-
lungskosten aus der Masse vorfinanzieren und dann abwarten, ob sich seine
Investitionen während der vorgesehenen Mindestlaufzeit des Mietvertrages
auszahlt. Das Insolvenzverfahren ist jedoch auf eine zügige Abwicklung ange-
legt. Kann das schuldnerische Unternehmen nicht saniert werden, ist das
Schuldnervermögen zu verwerten und der Erlös nach Abzug der Kosten unter
die Insolvenzgläubiger zu verteilen (§ 1 Satz 1 InsO). Dem widerspricht es, die
Masse zu Vorleistungen zu verpflichten, die sich erst nach zehn oder mehr Jah-
ren amortisieren.
In vielen Fällen - nach der allerdings bestrittenen Darstellung des Beklag-
ten auch im vorliegenden Fall - würde die Durchführung des Mietvertrages
schlicht daran scheitern, dass der Verwalter die zur Anschaffung oder Errich-
tung der Mietsache erforderlichen Kosten weder aus der Masse aufbringen
noch anderweitig finanzieren kann. Ansprüche des Mieters auf Schadensersatz
wegen Nichterfüllung wären ebenfalls Masseverbindlichkeiten. Das Insolvenz-
verfahren müsste folglich gemäß §§ 208 ff, 211 InsO nach (anteiliger) Befriedi-
gung der Massegläubiger zum Nachteil der Insolvenzgläubiger wegen Mas-
seunzulänglichkeit eingestellt werden. Mit der vom Gesetzgeber der Insolvenz-
gläubiger angestrebten höheren Verteilungsgerechtigkeit wäre diese unverhält-
nismäßige Bevorzugung eines einzelnen Gläubigers nicht zu vereinbaren. In
weiten Teilen der Literatur wird daher die Ansicht vertreten, § 108 Abs. 1 InsO
sei dann nicht anwendbar, wenn das Mietobjekt nach dem Willen der Vertrags-
parteien vom späteren Schuldner zu errichten oder anderweitig zu beschaffen
und im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung noch nicht vorhanden war (Küb-
ler/Prütting/Tintelnot, aaO § 108 Rn. 19; Uhlenbruck/Berscheid, aaO § 108 Rn.
28; HK-InsO/Marotzke, aaO § 108 Rn. 16; Derleder, NZM 2004, 568, 571 (Fall
3); Kalkschmid, aaO Rn. 293 ff; aA FK-InsO/Wegener, aaO § 108 Rn. 5a;
MünchKomm-Eckert, aaO § 108 Rn. 66; Wolf/Eckert/Ball, aaO Rn. 1440;
Franken/Dahl, aaO Rn. 178 f).
(2) Ist die Mietsache im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens
bereits teilweise hergestellt oder im übergabefähigen Zustand vorhanden, ver-
ringern sich die genannten Nachteile oder entfallen ganz. Auch dann würde der
noch nicht besitzende Mieter jedoch gegenüber anderen Gläubigern schuld-
rechtlicher Ansprüche privilegiert, ohne dass ein über das "normale", in der In-
solvenz typischerweise nicht mehr durchzusetzende Interesse an der Durchfüh-
rung eines gegenseitigen Vertrages hinausgehendes Schutzbedürfnis zu er-
kennen wäre. Für die Masse ist ein Wahlrecht des Verwalters nach § 103 Abs.
1 InsO jedenfalls günstiger als die unbedingte Bindung an einen Vertrag unab-
hängig davon, ob dessen Erfüllung den Interessen der Gesamtheit der Gläubi-
ger nützt oder nur die Verwertung des Schuldnervermögens erschwert.
cc) Dem Gesetzgeber der Insolvenzordnung stand es grundsätzlich frei,
einzelne Gruppen von Gläubigern gegenüber anderen zu privilegieren. An eine
entsprechende Wertentscheidung des Gesetzgebers wären die Gerichte ge-
bunden (Art. 20 Abs. 3 GG). Der Entstehungsgeschichte des § 108 InsO kann
jedoch die Zielrichtung, den noch nicht besitzenden Mieter in der Insolvenz des
Vermieters zu bevorzugen, nicht entnommen werden.
(1) Die Konkursordnung hat den Schutz des Mieters auf den besitzenden
Mieter beschränkt. Der Regierungsentwurf zur Insolvenzordnung wollte das
Konzept der Konkursordnung insoweit "im Grundsatz" beibehalten (BT-Drucks.
12/2443, S. 146, zu § 122 RegE). Eine wichtige Änderung - die Unterstellung
der Mietverträge über bewegliche Sachen unter das Wahlrecht des Verwalters
gemäß § 103 Abs. 1 InsO - wurde ausführlich mit Unzulänglichkeiten der bis
dahin geltenden Regelungen begründet (aaO S. 146 f). Ob und aus welchem
Grund die Überlassung der Mietsache an den Mieter für den Fortbestand des
Mietvertrages keine Rolle mehr spielen sollte, sagt die Entwurfsbegründung
dagegen nicht. Von einer Aufwertung der Stellung des nicht besitzenden Mie-
ters ist also nicht die Rede. Eine andere Stelle der amtlichen Begründung lässt
sogar darauf schließen, dass die Entwurfsverfasser insoweit von einer Fortgel-
tung der bisherigen Rechtslage ausgingen. Nach der Begründung des Regie-
rungsentwurfs zu § 110 InsO (§ 124 RegE) soll eine Vorausabtretung der Mie-
ten auch dann unwirksam sein, wenn die Mietsache im Zeitpunkt der Eröffnung
noch nicht überlassen worden war, um dem Insolvenzverwalter "die Möglichkeit
zu geben, an dem Vertrag festzuhalten". Damit sollte offensichtlich auf ein
Wahlrecht des Verwalters nach § 103 Abs. 1 InsO Bezug genommen werden.
Bestünde das Mietverhältnis unterschiedslos fort, wäre für ein Wahlrecht des
Verwalters jedoch kein Raum. Der Vertrag hätte unabhängig davon Bestand, ob
der Verwalter dies im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger für sinnvoll hielte
oder nicht.
(2) Der Gedanke, dass Mietverträge in der Insolvenz des Vermieters un-
abhängig davon fortbestehen könnten, ob die Mietsache im Zeitpunkt der Eröff-
nung dem Mieter bereits überlassen war, findet sich allerdings ausdrücklich in
Leitsatz 2.4.1.5 des ersten Berichts der Kommission für Insolvenzrecht (1985).
Dieser Vorschlag bezog sich jedoch nur auf das von der Kommission entwickel-
te "Reorganisationsverfahren", welches das bis zum Inkrafttreten der Insol-
venzordnung in der Vergleichsordnung geregelte gerichtliche Verfahren zur
Abwendung des Konkurses ablösen sollte (S. 222). Die Begründung nahm fol-
gerichtig auf § 51 Abs. 1 VerglO Bezug. Für das Liquidationsverfahren, welches
das Konkursverfahren ablösen sollte, war eine entsprechende Änderung nicht
vorgesehen.
(3) Die Fortgeltung einer § 51 Abs. 1 VerglO entsprechenden Vorschrift
im Rahmen eines "Reorganisationsverfahrens" hatte mit einem erweiterten
Schutz des Mieters ebenfalls nichts zu tun. § 51 Abs. 1 VerglO unterschied
nicht danach, ob die Mietsache bereits überlassen war oder nicht. Ein besonde-
rer, über § 21 KO hinausgehender Schutz des Mieters schon vor Überlassung
der Mietsache war damit jedoch nicht beabsichtigt. In der amtlichen Begrün-
dung zu § 29 Abs. 1 des Gesetzes über den Vergleich zur Abwendung des
Konkurses vom 5. Juli 1927, der Vorgängervorschrift zu § 51 Abs. 1 VerglO,
wurde die Abweichung von § 21 KO vielmehr damit begründet, dass das Ver-
mögen des Schuldners im Konkurs notwendig liquidiert werde. Das Vergleichs-
verfahren müsse umgekehrt dahin streben, in die rechtlichen Beziehungen des
Schuldners, der weiter wirtschaften solle, möglichst wenig einzugreifen (Lucas,
Die neue Vergleichsordnung, S. 88). Die Neufassung der Vergleichsordnung
vom 26. Februar 1935 änderte daran nichts. Die amtliche Begründung nahm
insoweit nur auf die „Grundgedanken“ der bis dahin geltenden Regelung Bezug
(S. 70).
dd) Die Vorgängervorschrift des § 108 Abs. 1 InsO, § 29 Abs. 1 VerglO
a.F. (§ 51 Abs. 1 VerglO), bezweckte also nicht einen gegenüber § 21 Abs. 1
KO verbesserten Mieterschutz. Die Grundannahmen, welche ihr zugrunde la-
gen und den Fortbestand des Mietvertrages in der Insolvenz des Vermieters
bereits vor Überlassung der Mietsache sinnvoll erscheinen ließen, treffen über-
dies auf § 108 Abs. 1 InsO überwiegend nicht zu.
(1) Anders als § 29 Abs. 1 VerglO a.F. gilt § 108 Abs. 1 InsO nicht nur
dann, wenn das Unternehmen des Schuldners erhalten bleibt, also nur mög-
lichst wenig in die Vertragsbeziehungen des Schuldners eingegriffen werden
soll. Der dritte Teil der Insolvenzordnung (§§ 80 bis 147 InsO) regelt die allge-
meinen Wirkungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens unabhängig davon,
ob es zu einem Insolvenzplan kommt oder das Schuldnervermögen verwertet
wird. Eine Verwertung des Schuldnervermögens kann - trotz § 111 InsO - durch
das Fortbestehen des Mietvertrages wesentlich erschwert werden (vgl. schon
Bley/Mohrbutter, VerglO 4. Aufl. § 51 Rn. 1 dazu, dass § 51 Abs. 1 VerglO mit
dem durch § 7 Abs. 4 der Neufassung der Vergleichsordnung vom 26. Februar
1935 eingeführten Liquidationsvergleich nicht abgestimmt worden sei).
(2) Dass ein Mietvertrag für den Vermieter (nur) Einnahmen bringt, eine
Verpflichtung zur Übergabe der Mietsache der Masse also nützt oder jedenfalls
nicht schadet (vgl. die Begründung des Rechtsausschusses zur nachträglich
eingeführten Vorschrift des § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO, BT-Drucks. 13/4699, S.
6), ist in dieser Allgemeinheit ebenfalls nicht richtig. Das zeigt sich in besonde-
rem Maße dann, wenn die Mietsache im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenz-
verfahrens noch nicht hergestellt oder angeschafft worden war. Die Privilegie-
rung des Mieters auf Kosten der Insolvenzgläubiger widerspricht dem Grundge-
danken der §§ 103 bis 119 InsO, unter Wahrung der berechtigten Belange des
jeweiligen Vertragspartners sicherzustellen, dass Wertschöpfungen aus Mitteln
der Masse der Gemeinschaft der Gläubiger zugute kommen, nicht nur einzel-
nen bevorrechtigten Gläubigern (vgl. etwa BGHZ 167, 363, 371). Die teleologi-
sche Reduktion einer Vorschrift dann, wenn der Gesetzgeber nicht alle Konse-
quenzen der von ihm gewählten Gesetzesfassung bedacht hat und ihre wortge-
treue Anwendung das gesetzgeberische Ziel - hier die Abschaffung von Vor-
zugsrechten einzelner und die Gleichbehandlung aller Gläubiger - deutlich ver-
fehlen würde, ist eine anerkannte Auslegungsmethode und verfassungsrecht-
lich unbedenklich (vgl. BVerfGE 35, 263, 279 f; 88, 145, 166 f; BVerfG NJW
1997, 2230 f).
d) Das Senatsurteil vom 3. April 2003 (IX ZR 163/02, NZI 2003, 373)
steht nicht im Widerspruch zur hier vertretenen Lösung. Nach jener Entschei-
dung ist der Anspruch des Mieters auf Herstellung eines zum vertragsgemäßen
Gebrauch geeigneten Zustands der Mietsache im Insolvenzverfahren über das
Vermögen des Vermieters unabhängig davon, ob der mangelhafte Zustand vor
oder nach Eröffnung entstanden ist, bei fortdauerndem Mietverhältnis eine
Masseschuld. Es ging jedoch um einen im Zeitpunkt der Eröffnung bereits in
Vollzug gesetzten Mietvertrag. Der Mieter zahlte die volle Miete, hatte damit
aber auch Anspruch auf die volle Gegenleistung einschließlich der Erhaltung
der Mietsache in gebrauchsfähigem Zustand. Jenes Urteil enthält also keine
den jetzt zu entscheidenden Fall betreffende Aussage oder Wertung.
III.
Die angefochtene Entscheidung erweist sich auch nicht aus anderen
Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Der Vertrag vom 11. Februar/10. März 2003
unterfällt als gegenseitiger, von keiner Partei vollständig erfüllter Vertrag dem
Wahlrecht des Verwalters (§ 103 Abs. 1 InsO). Nachdem der Beklagte es abge-
lehnt hat, den Mietvertrag zu erfüllen, kann die Klägerin nur noch als Insolvenz-
gläubigerin Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen (§ 103 Abs. 2 Satz
1 InsO).
1. Der Mietvertrag war im Zeitpunkt der Eröffnung von beiden Parteien
nicht vollständig erfüllt (§ 103 Abs. 1 InsO).
2. Entgegen der Ansicht der Klägerin hat der Beklagte nicht mit Schrei-
ben vom 2. August 2004 die Erfüllung des Mietvertrages gewählt. Die Erklärung
des Insolvenzverwalters gemäß § 103 Abs. 1 InsO ist eine einseitige emp-
fangsbedürftige Willenserklärung; die allgemeinen Bestimmungen über die Aus-
Urt. v. 1. März 2007 - IX ZR 81/05, WM 2007, 840, 841). Im Schreiben vom
2. August 2004 hat der Beklagte den Mietvertrag "zum nächstmöglichen Zeit-
punkt" gekündigt. Damit hat er zum Ausdruck gebracht, dass er nicht, jedenfalls
nicht länger als unbedingt nötig, an dem Vertrag festhalten wollte. Insbesondere
war er nicht bereit, das Mietobjekt zu erstellen. So hat ihn die Klägerin auch
verstanden, wie ihr Antwortschreiben vom 6. August 2004 zeigt. In diesem
Schreiben hat sie den Beklagten "zur Vermeidung einer entsprechenden Fest-
stellungsklage" aufgefordert zu bestätigen, dass das Mietverhältnis über den
vom Beklagten genannten Zeitpunkt hinaus fortbestehe und er "…den im Miet-
vertrag begründeten Verpflichtungen" nachkomme. Nach einer Erfüllungswahl
wäre eine derartige Aufforderung nicht mehr erforderlich gewesen.
3. Ob das Schreiben vom 2. August 2004 umgekehrt als Ablehnung der
Vertragserfüllung ausgelegt werden kann, ist nicht entscheidungserheblich. Mit
Schreiben vom 16. August 2004 hat der Kläger erklärt, die Kündigung sei "auch
als Nichterfüllung im Sinne von § 103 InsO zu verstehen". Spätestens mit die-
sem Schreiben stand fest, dass der Beklagte zu einer Erfüllung des Mietvertra-
ges nicht bereit war.
4. Rechtsfolge der Ablehnung der Erfüllung ist, dass der andere Teil eine
Forderung wegen der Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen
kann (§ 103 Abs. 2 Satz 1 InsO). Der Mietvertrag besteht zwar fort, jedoch nur
noch als Abwicklungsschuldverhältnis.
IV.
Die angefochtene Entscheidung kann daher keinen Bestand haben. Sie
ist aufzuheben. Da die Aufhebung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung
des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem
die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat die Klage abzuweisen.
Fischer
Raebel
Kayser
Cierniak
Lohmann
Vorinstanzen:
LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 24.01.2005 - 12 O 474/04 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 30.11.2005 - 3 U 34/05 -