BGH Beschluss vom 23.07.2007 – NotZ 53/06

Senat fuer Notarsachen

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 53/06

BESCHLUSS

vom

23. Juli 2007

in dem Rechtsstreit

wegen Bestellung zum Notar

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vor-

sitzenden Richter Schlick, die Richter Wendt und Becker sowie die Nota-

re Dr. Ebner und Justizrat Dr. Bauer

am 23. Juli 2007

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den

Beschluss des Senats für Notarsachen des Oberlandesge-

richts Stuttgart vom 17. November 2006 - Not 130/06 (Ba) -

wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfah-

rens zu tragen und dem Antragsgegner sowie den weite-

ren Beteiligten die im Beschwerdeverfahren entstandenen

Kosten zu erstatten.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf

50.000 €

festgesetzt.

Gründe:

I. Der Antragsgegner schrieb am 2. November 2005 auf seiner

Homepage

(http://www.justiz-bw.de) 25 Notarstellen

- erstmalig zur

hauptberuflichen Amtsausübung - an 15 Amtssitzen

im badischen

Rechtsgebiet aus. Innerhalb der bis zum 30. November 2005 laufenden

Bewerbungsfrist gingen von 102 Bewerbern einschließlich der Mehrfach-

bewerbungen insgesamt 655 Bewerbungen ein, davon 47 für den Amts-

sitz B. .

Der Antragsteller ist Bezirksnotar beim Notariat L. . Er be-

warb sich unter anderem auf die für Baden-Baden ausgeschriebene No-

tarstelle. Mit Bescheid vom 1. Juni 2006 teilte ihm der Antragsgegner un-

ter auszugsweiser Beifügung seiner Auswahlentscheidung mit, dass sei-

ne Bewerbung nicht berücksichtigt werden könne, weil ihm die subjektive

Zulassungsvoraussetzung des § 5 BNotO (Befähigung zum Richteramt

nach dem Deutschen Richtergesetz) fehle. Er beabsichtige, diese Stelle

mit dem weiteren Beteiligten zu 2 zu besetzen; der weitere Beteiligte

zu 1 erhalte eine von ihm vorrangig beworbene Stelle.

Der Antragsteller sieht sich durch die getroffene Auswahlentschei-

dung in seinen Rechten - insbesondere in seinen Grundrechten aus

Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG - verletzt. Er hätte nicht von

vornherein aus dem Bewerberkreis ausgeschlossen werden dürfen, weil

§ 115 Abs. 2 Satz 1 BNotO in der geltenden Fassung des Vierten Geset-

zes zur Änderung der Bundesnotarordnung vom 22. Juli 2005 (BGBl. I

S. 2188) auch die Bestellung von württembergischen Bezirksnotaren zu

Notaren zur hauptberuflichen Amtsausübung im badischen Rechtsgebiet

vorsehe. Der darin verwendete Begriff des "Notars im Landesdienst" er-

fasse gemäß § 2 LFGG und § 17 Abs. 1 Satz 1 LFGG neben den badi-

schen Amtsnotaren auch die württembergischen Bezirksnotare. Das er-

gebe sich im Übrigen aus dem Gesetzgebungsverfahren und entspreche

zudem dem Gesetzeszweck. Im ursprünglichen Gesetzentwurf sei noch

ausdrücklich im Gesetzestext (§ 115 Abs. 3 Satz 1) verankert gewesen,

dass Personen, die die Voraussetzungen des § 5 BNotO erfüllen und als

Notare im Landesdienst bestellt sind, wie Notarassessoren zu hauptbe-

ruflichen Notaren bestellt werden können. Aufgrund von Widerständen

habe der Bundesgesetzgeber später darauf verzichtet, das Erfordernis

des § 5 BNotO in den Gesetzestext aufzunehmen. Damit habe er be-

wusst auch württembergischen Bezirksnotaren die Möglichkeit eröffnen

wollen, hauptberuflicher Notar in Baden zu werden, um eine möglichst

weite Öffnung des Notariats im badischen Rechtsgebiet zu erreichen.

Das Oberlandesgericht hat seinen Antrag auf gerichtliche Ent-

scheidung mit dem Inhalt, die Besetzungsentscheidung des Antragsgeg-

ners hinsichtlich der angefochtenen Notarstelle aufzuheben und den An-

tragsgegner zu verpflichten, über die Besetzung de Notarstelle Baden-

Baden unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu

bescheiden, zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich seine sofortige Be-

schwerde, mit der er sein Begehren weiterverfolgt.

II. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V. mit

§ 42 Abs. 4 BRAO zulässig, in der Sache aber unbegründet. Die getrof-

fene Auswahlentscheidung verletzt den Antragsteller nicht in seinen

Rechten. Zu Recht hat der Antragsgegner ihn bei seiner Auswahlent-

scheidung nicht berücksichtigt, weil ihm die Befähigung zum Richteramt

fehlt. § 115 Abs. 2 Satz 1 BNotO befreit ihn nicht - wie das Oberlandes-

gericht mit zutreffender Begründung ausgeführt hat - von dieser sich aus

§ 5 BNotO ergebenden subjektiven Voraussetzung für die Bestellung

zum Notar gemäß § 3 Abs. 1 BNotO.

1. § 115 Abs. 2 Satz 1 BNotO versteht - anders als §§ 2, 3 und 17

LFGG - den Begriff des "Notars im Landesdienst" nicht als Oberbegriff

für Amtsnotare im württembergischen (Bezirksnotare) und badischen

(Justizräte, Oberjustizräte und Notariatsdirektoren) Rechtsgebiet, son-

dern bezieht sich nur auf die badischen Amtsnotare.

Aus Gründen der Normenhierarchie können landesrechtliche Vor-

schriften die Auslegung von bundesrechtlich verwendeten Begriffen für

den Bereich des Bundesrechts grundsätzlich nicht beeinflussen. Die in

§ 2 LFGG enthaltene Legaldefinition der Notare im Landesdienst, die

auch die württembergischen Bezirksnotare erfasst, könnte deshalb bei

der Anwendung des § 115 Abs. 2 Satz 1 BNotO nur dann Bedeutung er-

langen, wenn die Auslegung von § 115 Abs. 2 Satz 1 BNotO ergäbe,

dass an die landesrechtliche Legaldefinition bundesrechtlich angeknüpft

werden soll. Das ist indes nicht der Fall. Der Bundesgesetzgeber ver-

steht unter dem Begriff des "Notars im Landesdienst" seit jeher nur die

badischen Amtsnotare, die anders als die württembergischen über die

Befähigung zum Richteramt verfügen (a). Anhaltspunkte für einen Willen

des Gesetzgebers, den Begriff mit der Neufassung von § 115 BNotO

durch das Vierte Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung vom

22. Juli 2005 anders als bisher in einem umfassenderen, württembergi-

sche Bezirksnotare einschließenden Sinne zu verstehen, sind nicht er-

kennbar (b).

a) Der Begriff des "Notars im Landesdienst" fand erstmals durch

Art. 1 Nr. 32 des Gesetzes zur Änderung des Berufsrechts der Notare

und Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991 (BGBl. I S. 150) Eingang in

§ 115 BNotO. Er ersetzte den bis dahin in § 115 Satz 2 BNotO verwen-

deten Begriff der "nach den Vorschriften des badischen Landesgesetzes

über die freiwillige Gerichtsbarkeit bestellten Notare". Ausweislich der

Begründung des der Änderung zugrunde liegenden Gesetzentwurfs sollte

im Wege einer lediglich redaktionellen Änderung dem Umstand Rech-

nung getragen werden, dass das badische Landesgesetz über die freiwil-

lige Gerichtsbarkeit außer Kraft getreten war und die Amtsbezeichnung

der Notare im Oberlandesgerichtsbezirk Karlsruhe nunmehr "Notare im

Landesdienst" laute (Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung der

Bundesnotarordnung, BT-Drucks. 11/6007 S. 15).

Das bereits unmittelbar aus der Entstehungsgeschichte des § 115

BNotO a.F. abzuleitende, auf badische Amtsnotare beschränkte Ver-

ständnis des "Notars im Landesdienst" wird zusätzlich von der Systema-

tik von § 114 BNotO und § 115 BNotO a.F. untermauert. Der Begriff des

"Notars im Landesdienst" wird allein in der nur die badischen Amtsnotare

betreffenden Vorschrift des § 115 BNotO a.F. gebraucht. Die im Ober-

landesgerichtsbezirk Stuttgart

tätigen Amtsnotare werden

in § 114

BNotO - obwohl "Notare im Landesdienst" i.S. des § 2 LFGG - hingegen

als "Bezirksnotare" bezeichnet.

b) Anhaltspunkte, dass der Bundesgesetzgeber dieses überkom-

mene Verständnis des "Notars im Landesdienst" bei der Novellierung von

§ 115 BNotO durch das Vierte Gesetz zur Änderung der Bundesnotar-

ordnung zugunsten eines weiteren, auch die württembergischen Bezirks-

notare einschließenden Verständnisses aufgeben wollte, sind nicht er-

sichtlich. Im Gegenteil hält der Bundesgesetzgeber ausweislich der Vor-

schriften des § 114 BNotO einerseits und des § 115 BNotO andererseits

an der begrifflichen Trennung zwischen den im württembergischen

Rechtsgebiet tätigen "Bezirksnotaren" und den im badischen Rechtsge-

biet tätigen "Notaren im Landesdienst" fest.

Gestützt wird dieses Ergebnis noch durch den Umstand, dass so-

wohl der das Gesetzgebungsverfahren einleitende baden-württembergi-

sche Gesetzesantrag im Bundesrat (BR-Drucks. 226/04) als auch der

diesem Antrag

entsprechende Gesetzentwurf

des Bundesrats

(BT-Drucks. 15/3147) den Begriff der "Notare im Landesdienst" in Ab-

grenzung zu den württembergischen "Bezirksnotaren" verwendet. So

werden in der Antrags- und in der Entwurfsbegründung unter "B., Zu Ar-

tikel 1, Zu Nummer 1 (Neufassung des § 114)" ausgeführt, es solle die

Möglichkeit eröffnet werden, "[…] für das gesamte Land beispielsweise

eine einheitliche Notarkammer Baden-Württemberg einzurichten, deren

Vorstand dann […] je ein nicht stimmberechtigter Bezirksnotar und Notar

im Landesdienst angehören würde". Unter "B., Zu Artikel 1, Zu Nummer

2 (Neufassung des § 115)" wird ausgeführt, § 115 gleiche die für das ba-

dische Rechtsgebiet geltenden Regeln ohne wesentliche Änderungen der

Verhältnisse für die Notare im Landesdienst an die für die Bezirksnotare

nach § 114 BNotO geltenden Regelungen an.

2. Entgegen der Auffassung des Antragstellers verfolgt § 115

Abs. 2 Satz 1 BNotO auch nicht den Zweck, die von § 5 BNotO voraus-

gesetzte Befähigung zum Richteramt für die Notare im Landesdienst i.S.

des § 2 LFGG zu fingieren.

Dies ergibt sich bereits aus der Begründung für den der jetzigen

Fassung des § 115 Abs. 2 Satz 1 BNotO zugrunde liegenden Formulie-

rungsvorschlag der Bundesregierung. Danach sollten auch in Baden für

die Bestellung von Notaren im Hauptberuf grundsätzlich die allgemeinen

Vorschriften der §§ 5 ff. BNotO gelten; § 115 Abs. 2 Satz 1 BNotO sollte

hingegen lediglich § 7 Abs. 1 BNotO ergänzen (Stellungnahme der Bun-

desregierung zum Gesetzentwurf des Bundesrates, BT-Drucks. 15/3147

S. 9, ebenso Beschluss und Bericht des Rechtsausschusses des Deut-

schen Bundestags vom 30. Juni 2004, BT-Drucks. 15/3471 S. 4, der sich

den Formulierungsvorschlag der Bundesregierung zu eigen gemacht

hat). Das widerlegt die Annahme des Antragstellers, der Verzicht des

Bundesgesetzgebers, den

im Gesetzesantrag des Landes Baden-

Württemberg (BR-Drucks. 226/04) und dem Gesetzentwurf des Bundes-

rates (BT-Drucks. 15/3147) für den Gesetzestext selbst vorgesehenen

Verweis auf § 5 BNotO in das Gesetz zu übernehmen, zeuge von dessen

Willen, auch den württembergischen Bezirksnotaren die Möglichkeit ein-

zuräumen, Notare zur hauptberuflichen Amtsausübung im badischen

Rechtsgebiet zu werden.

Entgegen der Meinung des Antragstellers kann ferner aus der Ziel-

setzung des Vierten Gesetzes zur Änderung der Bundesnotarordnung

nichts anderes abgeleitet werden. Aus ihr ergibt sich lediglich, dass freie

Notare bestellt werden sollen. Zur Frage, welche Qualifikation diese auf-

weisen müssen, ist damit keine Aussage getroffen.

3. Der Antragsteller wird durch den angefochtenen Bescheid weder

in seinen Grundrechten aus Art. 3 Abs. 1 GG oder Art. 12 Abs. 1 GG

noch in dem grundrechtsgleichen Recht des Art. 33 Abs. 2 GG verletzt.

Die Verfassungsmäßigkeit von § 5 BNotO ist nicht zweifelhaft

(BVerfG ZNotP 2001, 436, 438). Dies gilt auch, soweit es um die Anwen-

dung von § 5 BNotO auf Bewerbungen württembergischer Bezirksnotare

um Stellen für Notare zur hauptberuflichen Amtsausübung außerhalb des

württembergischen Rechtsgebiets geht. Denn der Umstand, dass im

württembergischen Rechtsgebiet mit den Bezirksnotaren Personen ohne

die Befähigung zum Richteramt das Notaramt ausüben können, ist Folge

der sich aus Art. 138 GG ergebenden verfassungsrechtlichen Garantie

gewisser Reservatrechte, die sich auch auf die Zulassungsvorausset-

zungen für das Amt des Notars beziehen (Sannwald in: Schmidt-Bleib-

treu/Klein, GG 10. Aufl. Art. 138 Rn. 3; Stettner in: H. Dreier (Hrsg.), GG

Bd. 3 2000 Art. 138 Rn. 6). Durch diese Garantie werden Unterschiede in

den Zulassungsvoraussetzungen für die Bestellung zum Notar zwischen

den genannten Ländern und Landesteilen vom Grundgesetz selbst hin-

genommen (vgl. Senat, BGHZ 38, 228, 232). Dass eine Notariatsverfas-

sung weitergehende Voraussetzungen für die Bestellung einer Person

zum Notar vorsieht als eine andere, die in ihrem Bestand von Art. 138

GG geschützt ist, kann deshalb allein Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 3 Abs. 1

GG oder Art. 33 Abs. 2 GG nicht verletzen (siehe auch v. Campenhau-

sen in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG III 3. Aufl. Art. 138 Rn. 9 f.; Sann-

wald, aaO Art. 138 Rn. 5 f; Stettner, aaO Art. 138 Rn. 8; Maunz in:

Maunz/Dürig, GG [Stand: Januar 1976] Art. 138 Rn. 13, die die Unter-

schiedlichkeit der Systeme alle für verfassungskonform halten).

Dem Senatsbeschluss vom 1. August 2005 (NotZ 11/05, ZNotP

2006, 37) ist nichts anderes zu entnehmen. Der dort gegebene Hinweis,

es sei nicht gelungen, Unterschiede in den beiden Ausbildungen deutlich

zu machen, die die zweistufige Assessorenausbildung als gegenüber der

Ausbildung zum Bezirksnotar generell überlegen erscheinen lassen (aaO

S. 39 Rn. 13), erfolgte ersichtlich unter der Prämisse, dass nach § 114

Abs. 3 Satz 1 BNotO abweichend von § 5 BNotO im württembergischen

Rechtsgebiet auch Personen mit der Befähigung zum Amt des Bezirks-

notars zu Notaren zur hauptberuflichen Amtsausübung bestellt werden

können. Die Gleichstellung der Ausbildung zum Bezirksnotar mit der

zweistufigen Assessorenausbildung wird damit für das württembergische

Rechtsgebiet gesetzlich gefordert. Eine darüber hinausgehende Bedeu-

tung in dem Sinne, dass Personen mit der Befähigung zum Amt des Be-

zirksnotars aus verfassungsrechtlichen Gründen entgegen dem Wortlaut

des § 5 BNotO auch im badischen Rechtsgebiet oder gar in anderen

Ländern zu Notaren zur hauptberuflichen Amtsausübung bestellt werden

könnten, ist daraus indes nicht abzuleiten. Es sollte für das weitere Ver-

fahren nur vorgebeugt werden, bei dem Eignungsvergleich zwischen sol-

chen Bewerbern auf vermeintliche Qualitätsunterschiede der beiden ver-

schiedenen Ausbildungen abzustellen.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers folgt schließlich aus

Art. 3 Abs. 1 GG keine Pflicht des Bundesgesetzgebers, entsprechend

den im Zuge der Wiedervereinigung für die in der Deutschen Demokrati-

schen Republik ausgebildeten und tätigen Diplom-Juristen in Ansehung

der Gesamtregelung des Gesetzgebers zu ihrer Integration (vgl. BVerfG

aaO S. 440) erlassenen ausnahme- und übergangsrechtlichen Sonder-

vorschriften auch die Bezirksnotare bei der Bestellung zu freien Notaren

außerhalb des württembergischen Rechtsgebiets vom Erfordernis des

§ 5 BNotO auszunehmen.

Schlick Wendt Becker

Ebner Bauer

Vorinstanz:

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 17.11.2006 - Not 130/06 (Ba) -