BGH Beschluss vom 28.08.2007 – V ZR 106/07
V. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
V ZR 106/07
BESCHLUSS
vom
28. August 2007
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 28. August 2007 durch die
Richter Dr. Lemke, Bauner und Dr. Schmidt-Räntsch sowie die Richterinnen
Dr. Stresemann und Safari Chabestari
beschlossen:
Der Antrag der Widerbeklagten, die Zwangsvollstreckung aus dem
Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom
16. April 2007 einstweilen einzustellen, wird zurückgewiesen.
Die Hilfsanträge werden als unzulässig verworfen.
Gründe
I.
Auf die Berufung der Widerkläger sind die Widerbeklagten verurteilt wor-
den, es zu unterlassen, den im Nord-Westen vor dem Haus der Widerkläger
verlaufenden Teil einer Straße zum Gehen, Fahren und in sonstiger Weise zu
benutzen. Der Tenor des Berufungsurteils enthält den Ausspruch über die vor-
läufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung; nach den Urteilsgründen be-
Nach fristgerechter Einlegung und Begründung der Nichtzulassungsbe-
schwerde beantragen die Widerbeklagten, die Zwangsvollstreckung aus dem
Berufungsurteil einstweilen einzustellen, hilfsweise ihnen zu gestatten, die Voll-
streckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung ohne Rücksicht auf eine
Sicherheitsleistung des Gläubigers abzuwenden, und weiter hilfsweise, ihnen zu
gestatten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000 €
abzuwenden, wenn nicht die Widerkläger vor der Vollstreckung in gleicher Höhe
Sicherheit leisten. Sie machen geltend, dass ihnen die von den Widerklägern
angedrohte Zwangsvollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil zufügen
würde, weil der "Umweg", den sie und ihre Mieter nach den Vorstellungen des
Berufungsgerichts zu ihrem Grundstück nehmen sollen, durch "Umbaumaß-
nahmen" erst noch geschaffen werden müsse.
II.
1. Der Hauptantrag ist unbegründet.
Wird Revision gegen ein vorläufig vollstreckbares Urteil eingelegt, so
ordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, dass die Zwangsvollstreckung
einstweilen eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht
zu ersetzenden Nachteil bringen würde und ein überwiegendes Interesse des
Gläubigers nicht entgegensteht (§ 719 Abs. 2 Satz 1 ZPO). In dem Verfahren
über eine Nichtzulassungsbeschwerde ist diese Norm entsprechend anwendbar
(§ 544 Abs. 5 Satz 2 ZPO). Die Einstellung der Zwangsvollstreckung kommt
hiernach nur in eng begrenzten Ausnahmefällen als letztes Hilfsmittel des Voll-
streckungsschuldners in Betracht.
2. Hier scheitert der Hauptantrag schon daran, dass die Widerbeklagten
nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht haben, die angekündigte
Vollstreckung würde ihnen einen nicht zu ersetzenden Nachteil i.S. von § 719
Abs. 2 ZPO bringen.
a) Nicht unersetzlich sind Nachteile, die der Schuldner selbst vermeiden
kann. Wenn er die Vollstreckung mittels ausreichend begründbarer und zumut-
barer Anträge nach § 712 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 ZPO, gegebenenfalls über
eine Ergänzung nach § 716 ZPO abwenden kann, ist der Einstellungsantrag
zurückzuweisen (siehe nur BGH, Beschl. v. 24. November 1999, XII ZR 69/99,
NJW-RR 2000, 746 m.umfangr.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
b) Zwar haben die Widerbeklagten in der Berufungsinstanz keinen
Schutzantrag nach § 712 ZPO gestellt. Dies steht hier jedoch einem Einstel-
lungsantrag ausnahmsweise nicht entgegen, weil das Berufungsgericht rechts-
fehlerhaft keine Abwendungsbefugnis nach § 711 ZPO in den Urteilstenor auf-
genommen hat. Den Widerbeklagten kann das Unterlassen des Antrags nach
§ 712 ZPO deshalb nicht vorgeworfen werden (vgl. BGH, Beschl. v. 24. März
2003, IX ZR 243/02, ZVI 2003, 279, 280).
c) Aber die Widerbeklagten waren gehalten, einen Ergänzungsantrag
hofs ist es anerkannt, dass in den Fällen, in denen das Gericht die Schutzan-
ordnung nach § 711 ZPO unterlässt, ein Unterbleiben des Antrags auf Ergän-
§ 719 Abs. 2 ZPO zur Folge hat (Senat, Beschl. v. 25. August 1977, V ZR
141/77, LM § 711 ZPO Nr. 1; BGH, Beschl. v. 16. Februar 1984, III ZR 87/83,
NJW 1984, 1240; Beschl. v. 4. August 1992, XII ZR 115/92, FamRZ 1993, 50).
Diese Rechtsprechung findet hier Anwendung.
Ein i.S. von § 321 Abs. 1 ZPO "von einer Partei geltend gemachter
Haupt- oder Nebenanspruch" ist übergangen, wenn das in den Prozess einge-
führte, in einen bestimmten Antrag gekleidete Verlangen, also ein Anspruch im
prozessualen Sinn, über den es von Amts wegen oder wegen des gestellten
Antrags einer Entscheidung bedurfte, versehentlich nicht beschieden worden
ist; die Anwendbarkeit von § 321 ZPO setzt also eine Entscheidungslücke vor-
aus, sie dient nicht der Richtigstellung eines falschen Urteils (BGH, Beschl. v.
24. März 2003, IX ZR 243/02, aaO). Eine solche Lücke ist hier gegeben. Das
Berufungsgericht hat nach den Entscheidungsgründen seines Urteils die An-
ordnung nach § 711 ZPO nicht etwa bewusst, sondern versehentlich unterlas-
sen und damit eine lückenhafte Entscheidung getroffen. Somit bestand für die
Widerbeklagten die Möglichkeit, einen erfolgversprechenden Ergänzungsantrag
ihnen aus einer Vollstreckung drohenden Nachteile nicht unersetzlich i.S. von
3. Der erste Hilfsantrag, mit dem die Widerbeklagten die Anordnung von
Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO anstreben, ist unzulässig. Er hätte vor
dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht gestellt
werden müssen (§ 716 ZPO).
4. Auch der zweite Hilfsantrag ist unzulässig. Ihm ist zu entnehmen, dass
die Widerbeklagten die Ergänzung des Berufungsurteils um den Ausspruch der
Abwendungsbefugnis (§ 711 ZPO) anstreben. Die Entscheidung darüber kann
der Senat jedoch nicht treffen, weil dafür ausschließlich das Berufungsgericht
zuständig ist (vgl. Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 28. Aufl., § 321 Rdn. 4). Der
Antrag kann auch nicht als Berichtigungsantrag nach § 319 ZPO behandelt
werden. Für die Entscheidung darüber wäre zwar auch der Senat zuständig
(vgl. BGHZ 133, 184, 194); aber für die notwendige Bezifferung der Höhe der
Sicherheitsleistung fehlen Anhaltspunkte.
Lemke Bauner Schmidt-Räntsch
Stresemann Safari Chabestari
Vorinstanzen:
LG Dortmund, Entscheidung vom 28.06.2006 - 3 O 377/04 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 16.04.2007 - 5 U 126/06 -