BGH Beschluss vom 25.09.2007 – KVR 25/06

BUNDESGERICHTSHOF

Verkündet am: 25. September 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

KVR 25/06

BESCHLUSS

in der Kartellverwaltungssache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

_____________________

GWB § 63 Abs. 2

Anteilsveräußerung

a) Nimmt ein vom Bundeskartellamt in einem Fusionskontrollverfahren nach § 54 Abs. 2 Nr. 2 GWB Beteiligter nach Erlass der Freigabeentscheidung ein Angebot auf Übernahme seiner Anteile am Zielunternehmen an, entfällt für seine Beschwerde gegen die Freigabe des Zusammenschlusses die mate- rielle Beschwer. Das gilt auch dann, wenn er weiterhin noch in geringem Um- fang Anteile hält.

b) Er kann sich im Beschwerdeverfahren auf die Beeinträchtigung seiner Inte- ressen auf einem nachgelagerten Markt berufen, ohne dass er gegenüber der Kartellbehörde einen Beiladungsantrag hätte stellen müssen.

c) Er verhält sich widersprüchlich (§ 242 BGB), wenn er im gerichtlichen Verfah- ren die Freigabe des Zusammenschlusses mit der Begründung angreift, dass der Erwerber, dessen Übernahmeangebot er angenommen hat, durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung erlange.

BGH, Beschluss vom 25. September 2007 – KVR 25/06 – OLG Düsseldorf

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 19. Juni 2007 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm sowie die Rich-

ter Dr. Raum, Dr. Strohn und Dr. Kirchhoff

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss des

1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16. No-

vember 2005 wird zurückgewiesen.

Die Betroffene hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens

einschließlich der zur zweckentsprechenden Erledigung der Ange-

legenheit notwendigen Auslagen des Bundeskartellamts sowie der

Beteiligten zu 1 zu tragen.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 50.000 € fest-

gesetzt.

Gründe:

1

I. Die Beteiligte zu 1 (im Folgenden: H. ) und die Beteilig-

te zu 2 (im Folgenden: T. ) sind auf dem Gebiet der Herstellung und des

Vertriebs von Zement

tätig. H. meldete mit Schreiben vom

27. Januar 2005 beim Bundeskartellamt die Absicht an, 76,67% der Stammak-

tien und 13,39% der (stimmrechtslosen) Vorzugsaktien an T. von dem

Familienstamm L. (den Beteiligten zu 3 bis 14) und dem Familienstamm

He. (den Beteiligten zu 15 bis 22) zu erwerben.

2

Die Betroffene – eine Transportbetonherstellerin – hielt zu diesem Zeit-

punkt einen Anteil von 19,76% der Stammaktien und 52,71% der Vorzugsaktien

an T. , was einer Beteiligung von mehr als 33% des gezeichneten Kapi-

tals entsprach. Das Bundeskartellamt teilte der Betroffenen mit Schreiben vom

2. Februar 2005 mit, dass sie gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 1 GWB i.V.m. § 37 Abs. 1

Nr. 3 i.V.m. Satz 3 GWB Verfahrensbeteiligte des angemeldeten Zusammen-

schlussvorhabens sei.

3

Die Betroffene nahm am 19. April 2005 ein öffentliches Übernahmean-

gebot der H. zum Erwerb der an T. gehaltenen Aktien

an. Sie behielt selbst noch über 100 Stück – nach dem erst nach Schluss der

mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht eingegangenen Schrift-

satz 116 Stammaktien und 100 Vorzugsaktien.

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Das Bundeskartellamt hat den angemeldeten Zusammenschluss mit Be-

schluss vom 28. April 2005 freigegeben. Das Beschwerdegericht hat die dage-

gen eingelegte Beschwerde der Betroffenen als unzulässig verworfen (OLG

Düsseldorf WuW/E DE-R 1651). Hiergegen wendet sich die Betroffene mit der

(vom Senat zugelassenen) Rechtsbeschwerde. Mit ihr erstrebt die Betroffene

die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und die Zurückverweisung der

Sache an das Beschwerdegericht. H. und das Bundeskartell-

amt beantragen, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

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II. Das Beschwerdegericht ist davon ausgegangen, dass die Beschwerde

mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig sei. Zur Begründung hat es ausge-

führt:

Die Betroffene sei Beteiligte des streitgegenständlichen Fusionskontroll-

verfahrens. Ihre Beteiligtenstellung ergebe sich aus § 54 Abs. 2 Nr. 2 GWB,

weil es sich um einen Anteilserwerb an einem Gemeinschaftsunternehmen

nach Maßgabe des § 37 Abs.1 Nr. 3 Satz 3 GWB gehandelt habe. Deshalb gel-

te der beabsichtigte Anteilserwerb der Beteiligten zu 1 auch als Zusammen-

schluss mit der Betroffenen, die hierdurch an dem Beschwerdeverfahren unmit-

telbar beteiligt sei. Allerdings fehle der Betroffenen nach der Veräußerung ihrer

Anteile an H. die materielle Beschwer. Mit der Annahme des

Übernahmeangebots, das mit der Freigabeentscheidung durch das Bundeskar-

tellamt wirksam geworden sei, habe sie als Aktionärin jeglichen wettbewerbli-

chen Gestaltungsspielraum verloren. Die ihr verbliebenen Aktien, die lediglich

noch einen Anteil von etwa 0,046% am Grundkapital der T. ausmachten,

könnten ihr keinen nennenswerten Einfluss auf das Marktverhalten der T.

vermitteln. Die Betroffene könne eine materielle Beschwer auch nicht damit be-

gründen, dass sie durch die Freigabeverfügung in ihren Interessen als

Transportbetonherstellerin und damit auf einer der Zementherstellung nachge-

lagerten Wirtschaftsstufe nachteilig berührt sei. Auf eine Beeinträchtigung die-

ser Interessen könne sie sich nicht berufen. Ihr wirtschaftliches Interesse aus

ihrer Funktion als Transportbetonherstellerin dürfe im Rahmen der Beschwerde

nur Berücksichtigung finden, wenn die Betroffene insoweit im Fusionskontroll-

verfahren gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB beigeladen worden wäre. Ein entspre-

chender Beiladungsantrag – den sie nicht gestellt habe – wäre auch noch nach

Erlass der Freigabeverfügung möglich gewesen.

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III. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Das Beschwerdegericht hat

die Beschwerde der Betroffenen mit Recht als unzulässig verworfen.

1. Das Beschwerdegericht hat zutreffend angenommen, dass die Betrof-

fene beschwerdebefugt ist. Nach § 63 Abs. 2 GWB steht die Beschwerde den

am Verfahren vor der Kartellbehörde Beteiligten (§ 54 Abs. 2 und 3 GWB) zu.

Hierzu zählt die Betroffene, weil sich das Verfahren gegen sie als Beteiligte

richtete.

a) Die Betroffene war jedenfalls bis zur Zustellung der Freigabeentschei-

dung ein Unternehmen im Sinne des § 54 Abs. 1 Nr. 2 GWB.

Das Beschwerdegericht hat die Betroffene zutreffend als Muttergesell-

schaft eines Gemeinschaftsunternehmens angesehen, dessen Anteile erwor-

ben werden sollen. Aufgrund der Fiktion des § 37 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 GWB

wurde die Betroffene unmittelbar Beteiligte, weil die Freigabeentscheidung sich

gegen sie richtete (vgl. Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB,

3. Aufl., § 54 Rdn. 29; Kiecker in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 54

GWB Rdn. 18). Zudem ist die Betroffene durch das Schreiben vom 2. Febru-

ar 2005 durch das Bundeskartellamt als „Verfahrensbeteiligte“ aufgefordert

worden, die nach § 39 Abs. 3 GWB notwendigen Angaben zu machen. Die

hierdurch tatsächlich erfolgte Beteiligung hat der Betroffenen jedenfalls die Stel-

lung eines faktischen Beteiligten eingeräumt (vgl. BGH, Beschl. v. 25.6.1985

– KVR 3/84, WuW/E 2150, 2152 – Edelstahlbestecke). Diese Verfahrensstel-

lung hat die Betroffene bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens nicht

eingebüßt. Im Übrigen wurde sie vom Bundeskartellamt in das Rubrum des

Freigabebeschlusses aufgenommen.

11

b) Als Verfahrensbeteiligte war die Betroffene nach § 63 Abs. 2 GWB be-

schwerdebefugt. Die so begründete Beschwerdebefugnis ist nicht dadurch wie-

der entfallen, dass die Betroffene – nach den unbeanstandet gebliebenen Fest-

stellungen des Beschwerdegerichts – das Eigentum an dem Großteil ihrer Akti-

en nach Freigabe des Zusammenschlusses und der am 3. Mai 2005 erfolgten

Zahlung – jedoch noch vor Einlegung der Beschwerde – an H.

übertragen hat. Wie sich aus § 61 Abs. 2 GWB ergibt, wird das Verfahren vor

der Kartellbehörde durch die Zustellung einer Verfügung oder durch eine Mittei-

lung über die Beendigung des Verfahrens abgeschlossen. Für die Beschwerde-

berechtigung nach § 63 Abs. 2 GWB genügt es deshalb, wenn die Verfahrens-

beteiligung bis zu diesem Zeitpunkt fortbestand.

12

Es ist auch kein Bedürfnis für eine einschränkende Auslegung des § 63

Abs. 2 GWB in dem Sinne erkennbar, dass die Voraussetzungen einer Verfah-

rensbeteiligung noch zum Zeitpunkt der Beschwerdeeinlegung vorliegen müs-

sen. Zwar besteht ein vom Gesetzgeber anerkanntes Interesse der am Zu-

sammenschluss beteiligten Unternehmen, die Zeit der Ungewissheit über einen

geplanten Zusammenschluss möglichst kurz zu halten (BGHZ 155, 214, 222 –

HABET/Lekkerland). Mit diesem Interesse wäre es unvereinbar, wenn jedes am

Verfahren beteiligte Unternehmen, auch wenn die seine unmittelbare Betroffen-

heit begründenden Umstände zwischenzeitlich entfallen sind, eine materielle

Überprüfung der Freigabe durch das Beschwerdegericht erreichen könnte. Die

notwendige Filterung zur Vermeidung einer Popularklage wird jedoch in der Be-

schwerdeinstanz nicht durch das formalisierte Merkmal der Verfahrensbeteili-

gung im Verfahren vor der Kartellbehörde, sondern durch das davon unabhän-

gige Zulässigkeitserfordernis der materiellen Beschwer als einer besonderen

Form des Rechtsschutzinteresses gewährleistet (vgl. BGHZ 51, 61, 63 ff.; BGH,

Beschl. v. 13.10.1978 – KVR 3/77, WuW/E 1556, 1557 – Weichschaum III;

Beschl. v. 31.10.1978 – KVR 7/77, WuW/E 1562, 1564 – Air-Conditioning-An-

lagen; Beschl. v. 10.4.1984 – KVR 8/83, WuW/E 2077, 2079 – Coop-

Supermagazin; BGHZ 155, 214, 217 – HABET/Lekkerland; Karsten Schmidt in

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Festschrift für Steindorff, 1990, S. 1085, 1104; Jens Peter Schmidt, WuW 2001,

1050, 1054).

2. Das Beschwerdegericht hat im Ergebnis mit Recht eine solche mate-

rielle Beschwer der Betroffenen verneint.

a) Eine materielle Beschwer liegt dann vor, wenn der Beschwerdeführer

durch die angefochtene Verfügung der Kartellbehörde in seinen wirtschaftlichen

Interessen unmittelbar und individuell betroffen ist (BGHZ 155, 214, 217 –

HABET/Lekkerland). Die Verfahrensbeteiligung vermag dieses Zulässigkeitser-

fordernis nicht zu ersetzen.

15

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ergibt sich aus dem

Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 13.10.1978

(BGH, Beschl. v.

13.10.1978 – KVR 3/77, WuW/E 1556, 1558 – Weichschaum III) nichts Gegen-

teiliges. Soweit der Senat darin ausgeführt hat, dass der Verfahrensbeteiligte

ohne besonderen Nachweis eines geschützten Interesses beschwerdeberech-

tigt ist, bezog sich dies auf das von der materiellen Beschwer zu unterschei-

dende formalisierte Merkmal der Beschwerdeberechtigung, die allein von der

Verfahrensbeteiligung abhängig ist (BGH WuW/E 2077, 2078 – Coop-Super-

magazin).

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b) Ob eine materielle Beschwer gegeben ist, ist nach dem Zweck der Fu-

sionskontrolle zu bestimmen. Im Falle einer zu Unrecht ergangenen Freigabe

eines Zusammenschlusses soll die gerichtliche Kontrolle Wettbewerber davor

schützen, in ihren wirtschaftlichen Gestaltungsspielräumen durch das marktbe-

herrschende Unternehmen eingeschränkt zu werden. Eine materielle Beschwer

liegt deshalb bei einem Beteiligten nur vor, wenn er durch die Freigabe eines

Zusammenschlusses in seinem eigenen unternehmerischen und wettbewerbli-

chen Betätigungsfeld auf dem relevanten Markt nachteilig betroffen ist. Dies hat

das Beschwerdegericht hier ohne Rechtsverstoß verneint.

17

Die Betroffene kann die materielle Beschwer nicht (mehr) aus ihrer Stel-

lung als Aktionärin der T. herleiten. Das bedarf keiner Erklärung in dem

Fall, dass die Betroffene keine Aktien mehr hält, gilt aber auch dann, wenn man

den erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht ge-

haltenen Vortrag des Vorstandsvorsitzenden der Betroffenen als richtig unter-

stellt. Danach befinden sich noch „ca. 100 Aktien“ der T. im Eigentum der

Betroffenen, nach dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung gemachten

Angaben 100 Vorzugsaktien und 116 Stammaktien. Nach den Feststellungen

des Beschwerdegerichts beträgt der Anteil am Grundkapital an der T. in

diesem Fall nicht mehr als etwa 0,046%. Auch ihr Stimmrechtsanteil ist gering-

fügig und von so untergeordneter Bedeutung, dass hierdurch allein kein Ein-

fluss auf das Marktverhalten der T. mehr ausgeübt werden kann. Damit

war es der Betroffenen nach den unbeanstandet gebliebenen Feststellungen

des Beschwerdegerichts schon vor Vollzug des angemeldeten Zusammen-

schlusses zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Be-

schwerdegericht nicht möglich, das Verhalten von T. auf dem relevanten

Markt entscheidend mitzubestimmen. Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerde-

gericht hieraus den Schluss gezogen, dass dann die Folgen und Auswirkungen

der Freigabe für sie – als Aktionärin – wirtschaftlich nicht nachteilig sein kön-

nen.

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c) Im Ergebnis mit Recht hat das Beschwerdegericht angenommen, dass

sich die Betroffene zur Begründung der materiellen Beschwer nicht auf ihre In-

teressen als Transportbetonherstellerin berufen kann.

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(1) Soweit das Beschwerdegericht dies damit begründet, dass die Betrof-

fene nicht zu dem Verfahren vor der Kartellbehörde beigeladen wurde, hat die

Rüge der Rechtsbeschwerde allerdings Erfolg. Das Beschwerdegericht ist der

Auffassung, dass sich die Betroffene auf die Beeinträchtigung der Interessen

als Transportbetonherstellerin nicht berufen könne, weil sie allein wegen ihrer

Beteiligung an T. an dem Verfahren beteiligt gewesen sei. Der Gegen-

stand der Überprüfung durch das Beschwerdegericht sei deshalb auf die Prü-

fung beschränkt, ob die Betroffene durch den Zusammenschluss gerade in ih-

ren geschützten Interessen als Muttergesellschaft der T. auf dem Markt

für die Herstellung von Zement beeinträchtigt sei. Eine Berücksichtigung ihrer

Interessen als Transportbetonherstellerin wäre nach Auffassung des Be-

schwerdegerichts nur dann möglich, wenn sie von dem Bundeskartellamt ge-

mäß § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB beigeladen worden wäre.

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Ein solches Erfordernis der Deckungsgleichheit zwischen dem Grund der

Verfahrensbeteiligung und der materiellen Beschwer widerspricht dem Grund-

satz, dass es sich bei der Beschwer um ein von der der Verfahrensbeteiligung

entsprechenden Beschwerdeberechtigung unabhängiges Zulässigkeitserforder-

nis handelt (vgl. BGH WuW/E 2077, 2078 – Coop-Supermagazin). Für eine ent-

sprechende Differenzierung der Beschwer nach der Art der Verfahrensbeteili-

gung im vorangegangenen Verwaltungsverfahren finden sich in § 63 Abs. 2

GWB auch keine Anhaltspunkte. Diese Bestimmung macht die Beschwerdebe-

rechtigung lediglich deshalb von der Beteiligung im Verfahren vor der Kartellbe-

hörde abhängig, um den Kreis der Beschwerdeberechtigten zu beschränken

(vgl. Regierungsbegr. BT-Drucks. II/1158, S. 51).

21

Ist eine Beteiligtenstellung begründet worden, kann der Beteiligte im kar-

tellbehördlichen Verfahren umfassend vortragen. Er ist insoweit nicht auf die

Gesichtspunkte beschränkt, die sich auf den Grund seiner Beteiligung bezie-

hen. Eine Aufspaltung von Interessen, die aus einer (geborenen) Beteiligten-

stellung herrühren und solchen, die die Kartellbehörde lediglich zu einer Beila-

dung veranlassen könnten, würde in der Praxis des kartellbehördlichen Verfah-

rens zu Schwierigkeiten führen, weil die Interessenkreise oft ineinander über-

gehen. Dies zeigt gerade der vorliegende Fall. Das Interesse der Betroffenen,

durch den Zusammenschluss auf dem Zementmarkt nicht ihren wirtschaftlichen

Einfluss zu verlieren, weil dort marktbeherrschende Strukturen entstehen, kor-

respondiert mit ihren Interessen auf dem nachgelagerten Markt für Transportbe-

ton. Die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung eines Anbieters könn-

te nämlich ihre Interessen als Nachfragerin von Zement berühren und deshalb

ihre wirtschaftliche Stellung als Produzentin von Transportbeton beeinflussen.

Dies zeigt, dass es für die Effizienz des kartellbehördlichen Verfahrens kontra-

produktiv wäre, wollte man für jeden Gesichtspunkt, der sich nicht unmittelbar

aus der (geborenen) Beteiligtenstellung rechtfertigt, einen gesonderten Beila-

dungsantrag verlangen.

22

Aus der Unterscheidung des Gesetzes zwischen den „geborenen“ Ver-

fahrensbeteiligten und den „gekorenen“ Verfahrensbeteiligten, also denen, die

erst aufgrund einer Beiladung die Stellung eines Verfahrensbeteiligten erlan-

gen, lässt sich zudem eine Beschränkung der Beschwer aus dem Grund der

Verfahrensbeteiligung nicht herleiten. Die Beiladung dient dazu, den Kreis der

Beteiligten über die gesetzlich standardisierten Fälle der Drittbeteiligten auszu-

dehnen (Karsten Schmidt, Drittschutz, Akteneinsicht, Geheimnisschutz im Kar-

tellverfahren, 1992, S. 43). Darin und in der Gewährung der sich aus § 56 Abs.

1 und 3 GWB ergebenden Teilnahmerechte erschöpft sich jedoch der Zweck

der Beiladung. Sie vermag insbesondere nicht das Erfordernis der materiellen

Beschwer zu ersetzen (Karsten Schmidt in Festschrift für Steindorff, 1990,

S. 1085, 1103). Nach diesem Verständnis besteht kein Bedürfnis für die Beila-

dung eines Hauptbeteiligten zu dem Verfahren.

23

Ob ein Beiladungsantrag dann zu verlangen ist, wenn der die Beteilig-

tenstellung begründende Sachverhalt sich noch während des kartellbehördli-

chen Verwaltungsverfahrens geändert hat, bedarf hier keiner Entscheidung.

Hierfür könnte zumindest sprechen, dass ein in einer solchen Situation zu stel-

lender Beiladungsantrag gegenüber der Kartellbehörde Klarheit schaffen würde

und der Zielrichtung einer Beiladung entspräche. Die Kartellbehörde könnte

dann nämlich entscheiden, ob sie eine weitere Mitwirkung des ursprünglich

„geborenen“ Beteiligten für sinnvoll erachtet. Diese Fallkonstellation ist hier je-

doch nicht gegeben, weil zum Zeitpunkt der Freigabeentscheidung der Über-

nahmevertrag noch nicht wirksam war. Der Betroffenen bei dieser Sachlage

einen nachträglichen Beiladungsantrag abzuverlangen, würde sich in einer blo-

ßen Förmelei erschöpfen, weil die nachträgliche Beiladung das Kartellverwal-

tungsverfahren nicht mehr fördern könnte.

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(2) Darf die Betroffene im kartellbehördlichen Verwaltungsverfahren

– ohne förmliche Beiladung – umfassend ihre Interessen vorbringen, so bedeu-

tet dies nicht, dass sie sich im gerichtlichen Kontrollverfahren auch auf sämtli-

che Gesichtspunkte berufen darf. Anders als im Verwaltungsverfahren, in dem

die Informationsgewinnung für die Kartellbehörde im Vordergrund steht, muss

der Kläger im gerichtlichen Verfahren wegen des Zulässigkeitserfordernisses

einer materiellen Beschwer zumindest geltend machen können, in seinen wirt-

schaftlichen Interessen nachteilig berührt zu sein (BGHZ 155, 214, 217 f. –

HABET/Lekkerland). Da für die Betroffene die aus ihrer (geborenen) Beteilig-

tenstellung fließende materielle Beschwer weggefallen ist, kann sie sich im ge-

richtlichen Verfahren nur noch auf ihre Interessen auf dem nachgelagerten

Markt für Transportbeton berufen. Insofern darf die Betroffene jedoch nicht an-

ders behandelt werden, als jeder andere Beigeladene oder Beiladungspetent.

Es kann sie nämlich nicht privilegieren, dass sie formal die Stellung eines Betei-

ligten nach § 54 Abs. 2 Nr. 2 GWB hatte, wenn das Substrat dieser Beteiligung

zwischenzeitlich entfallen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts-

hofs setzt eine Klagebefugnis voraus, dass der Kläger durch die Freigabeent-

scheidung unmittelbar und individuell betroffen ist (BGHZ 169, 370, 375 – pep-

com). Eine solche individuelle und unmittelbare Betroffenheit löst nicht jeder

Zusammenschluss auf einem vorgelagerten Markt aus. Im vorliegenden Fall

liegt allerdings aufgrund der besonderen Strukturen des Zement- und des

Transportbetonmarktes eine unmittelbare und individuelle Betroffenheit nahe,

weil nur ein begrenzter Kreis von Marktteilnehmern vorhanden ist und beide

Märkte eng miteinander verzahnt sind. Letztlich bedarf dies hier aber keiner

Entscheidung.

25

(3) Die Betroffene kann sich jedenfalls auf die ihr nachteiligen Wirkungen

des Zusammenschlusses nicht berufen, da sie sich damit zu ihrem eigenen frü-

heren Verhalten in einen mit Treu und Glauben unvereinbaren Widerspruch

setzt und gegen die sich aus dem mit H. geschlossenen Ver-

äußerungsvertrag ergebende Treuepflichten verstößt.

26

Die Ausübung prozessualer Rechte unterliegt auch im Kartellverwal-

tungsverfahren den Geboten von Treu und Glauben (vgl. BGH, Urt. v. 2.6.1987

– X ZR 97/86, GRUR 1987, 900, 901 – Entwässerungsanlage; BGH, Urt. v.

15.5.1990 – X ZR 119/88, GRUR 1990, 667 – Einbettungsmasse; BGH, Urt. v.

13.1.1998 – X ZR 82/94, GRUR 1998, 904 – Bürstenstromabnehmer – zur un-

zulässigen Rechtsausübung bei der Patentnichtigkeitsklage; BVerwG, Beschl.

v. 14.11.2000 – 4 BN 54/00, BRS 63 Nr. 50 Tz. 4; Beschl. v. 23.1.1992

– 4 NB 2/90, NVwZ 1992, 974, 975 – zur Verwirkung im Normenkontrollverfah-

ren). Der Verstoß hiergegen führt im Streitfall zur Unzulässigkeit des Rechts-

mittels.

27

Das Bundeskartellamt weist zu Recht darauf hin, dass sich die Betroffe-

ne mit der Beschwerde in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Weise

zu ihrem früheren Verhalten in Widerspruch setzt. Die Betroffene begründet ihre

Beschwer damit, dass der Erwerb von Anteilen an T. durch H.

mit wettbewerblichen Nachteilen für sie als Transportbetonherstellerin

verbunden sei. Dennoch hat sie den Großteil ihrer Aktien an H.

veräußert und damit den Einfluss von H. auf T. bereits

vor Vollzug des Zusammenschlusses ermöglicht. Der Betroffenen wäre es mög-

lich gewesen, die Annahme des öffentlichen Übernahmeangebots zu verwei-

gern bzw. die Annahme des Angebots von der Bestandskraft der Freigabe ab-

hängig zu machen. Selbst wenn man ihr Vorbringen als richtig unterstellt, dass

H. die wirtschaftliche Entwertung ihrer Aktien mittels eines ab-

zuschließenden Ergebnisabführungsvertrages androhte, hätte sie auf die An-

nahme des Übernahmeangebots verzichten können, da sie einen Anspruch auf

Entschädigung in Höhe des Wertes ihres Anteils gehabt hätte (§§ 304, 305

AktG). Diesen Anspruch hätte sie erforderlichenfalls im Spruchverfahren nach

§§ 1 ff. SpruchG geltend machen können (BGHZ 166, 195 Tz. 8 ff., 14).

28

Ferner verstößt die Betroffene mit der Beschwerde gegen ihre sich aus

dem mit H. geschlossenen Veräußerungsvertrag ergebenden

Verpflichtung, alles zu unterlassen, was das Wirksamwerden des geschlosse-

nen Übertragungsvertrages verhindern könnte (vgl. BGH WuW/E 1556, 1558 –

Weichschaum III). Hätte die Beschwerde Erfolg, führte dies zu einer Entflech-

tung des streitgegenständlichen Anteilserwerbs mit der Folge, dass der Erwerb

der ursprünglich von der Betroffenen gehaltenen Anteile gemäß § 37 Abs. 1 Nr.

3 Satz 1 lit. b) GWB der Zusammenschlusskontrolle unterläge.

29

Es ergeben sich insoweit keine Besonderheiten daraus, dass der Vertrag

durch Annahme eines öffentlichen Übernahmeangebots zustande gekommen

ist. Die Betroffene macht insoweit geltend, dass die Interessenlage eines zwi-

schen den Parteien im Einzelnen ausgehandelten Vertrags sich von derjenigen

unterscheide, die einem öffentlichen Pflichtangebot gemäß § 35 WpÜG zugrun-

de liege. Während im ersten Fall die Parteien die Vertragsmodalitäten im Rah-

men von intensiven Verhandlungen miteinander abstimmten, könne im Fall ei-

nes öffentlichen Übernahmeangebots der Berechtigte das Angebot nur in der

einseitig vom Erwerber vorgelegten Form annehmen. Es bestehe insoweit kei-

nerlei Gestaltungsspielraum. Die Pflicht, ein öffentliches Übernahmeangebot

abgeben zu müssen, diene in erster Linie dem Schutz des außen stehenden

Aktionärs. Hieraus könnten sich keine Treuepflichten ergeben.

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Es kann dahinstehen, ob H. mit dem öffentlichen Über-

nahmeangebot die sich aus § 35 Abs. 2 WpÜG ergebende Verpflichtung erfüll-

te, ein Pflichtangebot an die übrigen Aktionäre des Zielunternehmens ab-

zugeben. Insoweit spricht viel dafür, dass eine solche Verpflichtung erst nach

Vollzug des Zusammenschlusses besteht (Schlitt in Münchener Kommentar

zum Aktiengesetz, 2. Aufl. § 35 WpÜG Rdn. 62; Kossmann/Horz, NZG 2006,

481) und H. verpflichtet war, nach Vollzug des Zusammen-

schlusses ein weiteres öffentliches Übernahmeangebot abzugeben. Jedenfalls

kann aus dem Wesen des öffentlichen Übernahmeangebots nicht geschlossen

werden, dass sich im Falle der Annahme für die Aktionäre des Zielunterneh-

mens keine Treuepflichten ergeben könnten. Dem Aktionär steht es frei, das

öffentliche Übernahmeangebot auszuschlagen. Nimmt er dieses aber an, erge-

ben sich für ihn grundsätzlich dieselben Pflichten, die ihn auch im Falle eines

individuellen Aushandelns träfen. Insoweit hatte die Betroffene die Wahl, das

Übernahmeangebot anzunehmen oder abzulehnen. Nach Annahme des Ange-

bots treffen sie die für einen solchen Vertrag typischen Nebenpflichten. Hierge-

gen verstößt sie, wenn sie weiterhin gegen die Grundlagen des Übernahmean-

gebots gerichtlich vorgeht, um die von ihr eingegangene vertragliche Bindung

zu Fall zu bringen. Wenn sie eine Verstärkung der Marktposition der H.

hätte verhindern wollen, hätte sie ihre Anteile nicht an diese ver-

kaufen dürfen. Indem sie aber mit H. den Verkauf ihrer Anteile

vereinbart hat und somit deren Machtstellung auf dem Zementmarkt sogar noch

weiter verstärkt hat, verhält sie sich widersprüchlich, wenn sie nunmehr im Ver-

fahren vor dem Kartellgericht genau diesen Umstand rügt.

Hirsch Bornkamm Raum

Strohn Kirchhoff

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 16.11.2005 - VI-Kart 11/05 (V) -