BGH Beschluss vom 25.09.2007 – KVR 30/06

BUNDESGERICHTSHOF

KVR 30/06

BESCHLUSS

in der Kartellverwaltungssache

Verkündet am: 25. September 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

GWB § 71 Abs. 2 Satz 2

Springer/ProSieben

Im Verfahren der Zusammenschlusskontrolle ist ausnahmsweise ein Fortset- zungsfeststellungsinteresse nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB schon dann zu beja- hen, wenn die Beteiligten darlegen können, dass sie an der Klärung der durch die Untersagungsverfügung aufgeworfenen Fragen ein besonderes berechtigtes Inte- resse haben, das sich auch aus der Präjudizierung eines entsprechenden, wenn auch derzeit noch nicht absehbaren Zusammenschlussvorhabens ergeben kann.

BGH, Beschluss vom 25. September 2007 – KVR 30/06 – OLG Düsseldorf

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 25. September 2007 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm sowie die Richter

Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Strohn

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen zu 1 wird der Beschluss des

1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 29. September

2006 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kos-

tenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Beschwerdegericht auch

den hilfsweise gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag als unzulässig

verworfen hat.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und

Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens,

an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 20 Mio. € festge-

setzt.

Gründe:

I.

1

Die Betroffene zu 1 (nachfolgend: Springer) beabsichtigte, von der Betroffe-

nen zu 3 (nachfolgend: ProSieben-Holding) deren Geschäftsanteile an der Betrof-

fenen zu 2 (nachfolgend: ProSieben) sowie an der SAT.1 Beteiligungsgesellschaft

mbH (die ihrerseits wiederum knapp 25% der Stammaktien an ProSieben hält) zu

erwerben. Nach dem Vollzug des Zusammenschlusses hätte Springer über sämt-

liche Stammaktien von ProSieben verfügt.

2

Das Bundeskartellamt hat den Zusammenschluss mit dem angefochtenen

Beschluss mit der Begründung untersagt, im Falle der Durchführung des Vorha-

bens komme es auf drei Märkten – dem bundesweiten Fernsehwerbemarkt, dem

Lesermarkt für Straßenverkaufszeitungen sowie dem bundesweiten Anzeigen-

markt für Zeitungen – zu einer Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung der

Zusammenschlussbeteiligten (BKartA WuW/E DE-V 1163).

3

Die gegen diese Entscheidung gerichtete Beschwerde, mit der Springer be-

antragt hat, die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts aufzuheben, hilfs-

weise festzustellen, dass die angefochtene Verfügung unbegründet war, hat das

Beschwerdegericht als unzulässig verworfen (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R

1839). Hiergegen richtet sich die – vom Beschwerdegericht zugelassene –

Rechtsbeschwerde, mit der Springer beantragt, den Beschluss des Beschwerde-

gerichts aufzuheben und die Sache an das Beschwerdegericht zurückzuverwei-

sen. Das Bundeskartellamt beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

II.

4

5

Das Beschwerdegericht hat angenommen, sowohl der auf Aufhebung der

Untersagungsverfügung gerichtete Hauptantrag als auch der Fortsetzungsfeststel-

lungsantrag seien unzulässig. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Der Antrag, mit dem Springer die Aufhebung der angefochtenen Entschei-

dung begehrt habe, sei unstatthaft, weil sich die Untersagungsverfügung des Bun-

deskartellamts erledigt habe. Eine Erledigung sei eingetreten, weil die ProSieben-

Holding das Zusammenschlussvorhaben aufgegeben habe. Dies ergebe sich aus

einer Presseerklärung der Zusammenschlussbeteiligten vom 1. Februar 2006, mit

der sie erklärt hätten, das Zusammenschlussvorhaben nicht weiterverfolgen zu

wollen. Zwar behaupte Springer, das Vorhaben sei nur einstweilen aufgegeben

worden; dem widerspreche aber die Erklärung der ProSieben-Holding, wonach

nicht auszuschließen sei, dass das Vorhaben für den Fall der Aufhebung der Un-

tersagungsverfügung wieder aufgegriffen und weiterverfolgt werde. Im Übrigen

habe auch Springer das Vorhaben aufgegeben, wie sich aus einer Fülle von Pres-

seberichten über einen entsprechenden Beschluss des Vorstands von Springer

ergebe.

6

Auch der hilfsweise gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag sei unzulässig.

Ein solcher Antrag setze ein Feststellungsinteresse voraus, an dem es im Streitfall

fehle. Ein entsprechendes Interesse könne sich zum einen aus einer Wiederho-

lungsgefahr ergeben. Dies setze aber voraus, dass sich die Wiederholung der

Rechtshandlung, die Gegenstand der Untersagungsverfügung gewesen sei, kon-

kret abzeichne. Das sei hier nicht der Fall. Ein berechtigtes Interesse werde zum

anderen dann anerkannt, wenn die Klärung einer unklaren Rechtslage für den Be-

schwerdeführer im Hinblick auf sein künftiges Verhalten von Interesse sei. Ausrei-

chend, aber auch erforderlich sei insofern, dass im Falle einer künftigen Entschei-

dung von den gleichen tatsächlichen Verhältnissen und von denselben Tatbe-

standsvoraussetzungen ausgegangen werden müsse. Hieran scheitere das Fest-

stellungsbegehren. Denn die erstrebte gerichtliche Überprüfung könne Springer

keine verlässliche Beurteilungsgrundlage für künftig in Aussicht genommene Zu-

sammenschlussvorhaben verschaffen.

III.

7

Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Verwer-

fung des Hauptantrags als unzulässig richtet. Sie hat dagegen Erfolg, soweit sie

den in der Beschwerdeinstanz hilfsweise gestellten Fortsetzungsfeststellungsan-

trag weiterverfolgt (§ 71 Abs. 2 Satz 2 GWB). In diesem Umfang führt die Rechts-

beschwerde zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückver-

weisung der Sache an das Beschwerdegericht.

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1. Mit Recht hat das Beschwerdegericht angenommen, dass sich die Unter-

sagungsverfügung erledigt hat. Eine Erledigung tritt ein, wenn das angemeldete

Zusammenschlussvorhaben nicht mehr weiterverfolgt wird, was – wie das Be-

schwerdegericht zutreffend ausführt – nicht voraussetzt, dass das Vorhaben ob-

jektiv undurchführbar geworden wäre. Die Erledigung tritt vielmehr auch dann ein,

wenn zumindest eine Partei das Vorhaben endgültig aufgibt (vgl. KG WuW/E OLG

5364, 5369 f.; OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1435, 1437; WuW/E DE-R 1835,

1836; zur Erledigung im Verfahren der Zusammenschlusskontrolle ferner BGH,

Beschl. v. 31.5.2006 – KVR 1/05, Tz. 13, WuW/E DE-R 1783, 1785 – Call-Option).

Dies war nach den vom Beschwerdegericht getroffenen Feststellungen zum Zeit-

punkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz der Fall.

9

Die Presseerklärung der Zusammenschlussbeteiligten vom 1. Februar 2006,

mit der sie erklärt hatten, das Zusammenschlussvorhaben nicht weiterverfolgen zu

wollen, hatte den Zweck, gegenüber der Öffentlichkeit deutlich zu machen, dass

sich die Parteien nicht mehr an die rechtlichen Verpflichtungen aus den Unter-

nehmenskaufverträgen gebunden sahen. Damit sollte der Verkäuferin, der ProSie-

ben-Holding, der Weg zu Verhandlungen mit anderen Kaufinteressenten geebnet

werden. Hätte die ursprüngliche rechtliche Verpflichtung, die Unternehmensanteile

an ProSieben auf Springer zu übertragen, fortbestanden, hätte Springer im Falle

der im Beschwerdeverfahren angestrebten Aufhebung der Untersagungsverfü-

gung Erfüllung der Unternehmenskaufverträge beanspruchen können. Damit wä-

ren die unbestrittenen Bemühungen der ProSieben-Holding, die Unternehmensan-

teile an ProSieben nach der Untersagung des Verkaufs an Springer nunmehr an

einen anderen Interessenten zu veräußern, erheblich erschwert worden.

10

Auch die Rechtsbeschwerde stellt den Sachverhalt letztlich nicht anders dar.

Sie macht nicht geltend, dass die von der ProSieben-Holding nach dem (vorläufi-

gen) Scheitern der Veräußerung an Springer eingeleiteten Verkaufsbemühungen

unter dem Vorbehalt eines Fortbestehens der kartellamtlichen Untersagungsver-

fügung gestanden hätte. Sie macht vielmehr geltend, dass Springer im Rahmen

der neuen Verkaufsbemühungen als Käufer in Betracht gekommen wäre, wenn

die Untersagungsverfügung aufgehoben worden wäre. Wäre Springer in dieser Si-

tuation doch noch als Käufer zum Zuge gekommen, hätte der Zusammenschluss

neu verhandelt werden müssen mit der Folge, dass es sich um ein neues Zusam-

menschlussvorhaben gehandelt hätte.

11

Bei dieser Sachlage brauchte das Beschwerdegericht den Sachverhalt nicht

weiter durch eine Anhörung oder (Partei-)Vernehmung von Vorstandsmitgliedern

der Zusammenschlussbeteiligten aufzuklären. Die insofern von der Rechtsbe-

schwerde erhobene Verfahrensrüge ist unbegründet. Auch darauf, dass ProSie-

ben nach dem nicht bestrittenen Vortrag des Bundeskartellamts während des

Rechtsbeschwerdeverfahrens an einen Dritten veräußert worden ist, kommt es un-

ter den gegebenen Umständen nicht mehr an.

12

2. Zu Unrecht hat das Oberlandesgericht die Beschwerde auch insoweit zu-

rückgewiesen, als hilfsweise die Feststellung der Unbegründetheit der Untersa-

gungsverfügung beantragt worden war (§ 71 Abs. 2 Satz 2 GWB). Ein berechtig-

tes Interesse von Springer an dieser Feststellung kann nicht verneint werden.

13

a) Allerdings steht die Begründung, mit der das Beschwerdegericht im Streit-

fall ein berechtigtes Feststellungsinteresse verneint hat, im Einklang mit der bishe-

rigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

14

Für das nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB erforderliche Feststellungsinteresse

genügt grundsätzlich jedes nach Lage des Falles anzuerkennende schutzwürdige

Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art (BGHZ 151, 260, 268 – Stel-

lenmarkt für Deutschland, m.w.N.). Dieses Interesse kann zum einen durch Wie-

derholungsgefahr, zum anderen damit begründet sein, dass die Klärung der durch

die erledigte Entscheidung der Kartellbehörde aufgeworfenen unklaren Rechtslage

für den Beschwerdeführer im Hinblick auf sein künftiges Verhalten von Interesse

ist. Die Feststellung muss geeignet sein, dem Beschwerdeführer eine verlässliche

Beurteilungsgrundlage für künftige Entscheidungen zu verschaffen (KG WuW/E

OLG 5497, 5503). Dazu ist nicht erforderlich, dass derselbe Sachverhalt mit dem-

selben Begehren erneut zur Entscheidung der Kartellbehörde gestellt werden wird.

Maßgeblich ist vielmehr, ob zukünftig gleiche tatsächliche Verhältnisse herrschen,

ob gleiche Tatbestandsvoraussetzungen gelten werden und ob es um dieselben

Personen gehen wird (vgl. zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO Gerhardt in Schoch/

Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, Stand: Februar 2007,

§ 113 Rdn. 93). Dies setzt eine Bewertung danach voraus, ob die Unterschiede,

die zwischen dem früheren und dem zukünftigen Sachverhalt bestehen, für die

Behörde vermutlich eine unterschiedliche Beurteilung nahelegen werden. Ist zu

erwarten, dass die Behörde den zukünftigen Fall nach denselben Kriterien und mit

demselben Ergebnis beurteilen wird wie den Sachverhalt, der dem ursprünglichen

Freistellungsantrag zugrunde lag, ist das besondere Feststellungsinteresse zu be-

jahen (BGHZ 151, 260, 269 – Stellenmarkt für Deutschland).

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Springer kann sich nach der Veräußerung von ProSieben an einen Dritten

auf kein konkretes Vorhaben berufen, hinsichtlich dessen die Klärung der Rechts-

fragen unerlässlich erscheint, die durch die angefochtene Untersagungsverfügung

aufgeworfen worden sind. Mit Recht verweist das Beschwerdegericht darauf, dass

es derzeit offen ist, ob und gegebenenfalls wann sich für Springer erneut eine Ge-

legenheit bieten wird, einen deutschen Fernsehsender zu erwerben, und ob sich in

einem solchen Falle dieselben oder ähnliche Fragen stellen werden wie im vorlie-

genden Untersagungsverfahren.

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b) Die Anwendung dieser Grundsätze kann indessen im Verfahren der Zu-

sammenschlusskontrolle zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Rechtsschut-

zes der Zusammenschlussbeteiligten führen. Geben die Beteiligten das Zusam-

menschlussvorhaben infolge der Untersagungsverfügung auf, weil sich das Vor-

haben aus naheliegenden wirtschaftlichen Gründen nicht bis zum Abschluss der

gerichtlichen Überprüfung in der Schwebe halten lässt, kann auf Seiten der Betei-

ligten auch ohne ein erneutes konkretes Zusammenschlussvorhaben ein schüt-

zenswertes Interesse an einer gerichtlichen Klärung bestehen. Dies gilt jedenfalls

dann, wenn das Zielobjekt des gescheiterten Zusammenschlussvorhabens auch in

Zukunft jederzeit wieder zum Verkauf angeboten werden kann. Der gebotene

Rechtsschutz ist den Zusammenschlussbeteiligten in dieser Konstellation – in An-

lehnung an das europäische Recht – dadurch zu gewähren, dass im Rahmen der

Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB ein großzü-

gigerer Maßstab an das Feststellungsinteresse angelegt wird.

17

aa) Unternehmenszusammenschlüsse stehen aus naheliegenden wirtschaft-

lichen Gründen unter besonderem Zeitdruck. Das Gesetz trägt diesem Umstand

durch die engen zeitlichen Grenzen Rechnung, die für das kartellamtliche Verfah-

ren der Zusammenschlusskontrolle gelten (§ 40 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2

GWB). Der Rechtsschutz, den das Gesetz den Beteiligten im Falle einer Untersa-

gung des Zusammenschlusses gewährt, steht dagegen nicht in ähnlich kurzer

Frist zur Verfügung. Vielmehr müssen die Beteiligten damit rechnen, dass ein ge-

richtliches Verfahren auch bei zügiger Bearbeitung durch das Beschwerde- und

das Rechtsbeschwerdegericht längere Zeit in Anspruch nehmen wird. Die damit

verbundene Rechtsunsicherheit führt häufig dazu, dass die Zusammenschlussbe-

teiligten ihr Vorhaben im Falle einer Untersagung durch das Bundeskartellamt

aufgeben, ohne eine Klärung im Beschwerde- und gegebenenfalls im Rechtsbe-

schwerdeverfahren abzuwarten.

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Diese für die Beteiligten im Hinblick auf den verfassungsrechtlich gewährleis-

teten Rechtsschutz unbefriedigende Situation wird zusätzlich dadurch gekenn-

zeichnet, dass der gescheiterte Käufer bei zukünftigen Akquisitionsgelegenheiten

damit rechnen muss, dass seinem Erwerbsvorhaben die Argumente aus der Ver-

fügung entgegengehalten werden, mit der das frühere Zusammenschlussvorha-

ben untersagt worden war. Es ist auch ohne weiteres nachvollziehbar, dass sich

ein Verkäufer kaum dem Risiko aussetzen wird, an einen solchen Kaufinteressen-

ten zu verkaufen, wenn er mit einer entsprechenden Entscheidung wie der frühe-

ren Untersagungsverfügung rechnen muss. Im Übrigen würde auch der neuerliche

Zusammenschluss unter denselben wirtschaftlichen Zwängen stehen wie der ers-

te, so dass häufig auch in dem zweiten Verfahren eine gerichtliche Klärung der

zugrunde liegenden Fragen nicht erfolgen kann.

19

bb) Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass die Zusammenschluss-

beteiligten durch vertragliche Vereinbarungen sicherstellen können, dass das Vor-

haben im Falle einer erfolgreichen Anfechtung der Untersagungsverfügung doch

noch realisiert werden kann. Die vom Bundeskartellamt zum einen angeführte

„Parklösung“ setzt voraus, dass ein drittes Unternehmen bereit und in der Lage ist,

das Zielobjekt bis zur endgültigen gerichtlichen Klärung in fusionskontrollrechtlich

unbedenklicher Weise zu übernehmen. Hiervon kann im Streitfall nicht ausgegan-

gen werden. Zum anderen mag es möglich sein, den Veräußerer trotz Erlass einer

Untersagungsverfügung bis zur abschließenden gerichtlichen Klärung an das Vor-

haben zu binden. Der Erwerber muss indessen die Übernahme des Risikos eines

kartellrechtlichen Verbots durch den Veräußerer – hiervon geht auch das Bundes-

kartellamt aus – stets durch einen entsprechenden Risikozuschlag bezahlen, des-

sen Höhe im Hinblick auf die ungewisse Dauer des gerichtlichen Verfahrens kaum

abzuschätzen ist. Der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz kann den Zu-

sammenschlussbeteiligten nicht unter Hinweis auf derartige – der Höhe nach

kaum kalkulierbare und schon deswegen prohibitiv wirkende – Risikozuschläge

verwehrt werden.

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cc) Aus diesen Gründen ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach § 71

Abs. 2 Satz 2 GWB im Verfahren der Zusammenschlusskontrolle ausnahmsweise

schon dann zu bejahen, wenn die Beteiligten darlegen können, dass sie an der

Klärung der durch die Untersagungsverfügung aufgeworfenen Fragen ein beson-

deres berechtigtes Interesse haben, das sich auch aus der Präjudizierung eines

entsprechenden, wenn auch derzeit noch nicht absehbaren Zusammenschluss-

vorhabens ergeben kann. Im Streitfall ist in diesem Zusammenhang insbesondere

von Bedeutung, dass das Zielunternehmen jederzeit wieder zum Verkauf angebo-

ten werden kann und die frühere Untersagungsverfügung in diesem Fall die Chan-

cen von Springer, als Käufer in Betracht gezogen zu werden, erheblich schmälern

würde, weil mit einer erneuten Untersagung des Zusammenschlusses durch das

Bundeskartellamt zu rechnen wäre. Unter diesen Umständen kann offenbleiben,

ob sich Springer zur Begründung des besonderen Feststellungsinteresses auch

darauf berufen kann, dass die erledigte und gerichtlich nicht mehr nachprüfbare

Untersagungsverfügung generell Akquisitionsbemühungen von Springer im Be-

reich Rundfunk und Fernsehen erschwert.

21

dd) Mit der Anerkennung eines besonderen Feststellungsinteresses in Fäl-

len, in denen sich die Untersagungsverfügung erledigt hat, wird der in der nationa-

len Rechtsordnung gewährte Rechtsschutz in der Fusionskontrolle dem europäi-

schen Recht angenähert. Denn dort können die Zusammenschlussbeteiligten eine

Untersagungsverfügung auch dann noch gerichtlich überprüfen lassen, wenn das

Vorhaben im Hinblick auf die behördliche Untersagung aufgegeben worden ist

(vgl. EuG, Urt. v. 25.3.1999 – T-102/96, Slg.1999, II-753 Tz. 45 – Gencor/Kommis-

sion; Urt. v. 15.12.1999 – T-22/97, Slg. 1999, II-3775 Tz. 58 – Kesko/Kommission;

Urt. v. 28.9.2004 – T-310/00, Slg. 2004, II-3253 Tz. 46 ff. – MCI/Kommission; fer-

ner Staebe, EuZW 2005, 14 f.; Soltész/Müller, EuZW 2007, 200, 201).

IV.

22

Danach ist die angefochtene Entscheidung des Beschwerdegerichts aufzu-

heben, soweit die Beschwerde auch mit dem Antrag auf Feststellung der Unbe-

gründetheit der Untersagungsverfügung verworfen worden ist. Da das Beschwer-

degericht – aus seiner Sicht folgerichtig – noch keine Ausführungen zur Berechti-

gung der Untersagungsverfügung gemacht hat, ist die Sache an das Beschwerde-

gericht zurückzuverweisen.

Hirsch Bornkamm Raum

Meier-Beck Strohn

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.09.2006 - VI-Kart 7/06 (V) -