BGH Beschluss vom 08.10.2007 – AnwZ (B) 92/06

BUNDESGERICHTSHOF

AnwZ (B) 92/06

vom

8. Oktober 2007

in dem Verfahren

wegen Zulassung zur Rechtsanwaltschaft

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BRAO § 7 Nr. 8

Der Mitgeschäftsführer und Mitgesellschafter einer Gesellschaft, die sich auch mit

der Vermittlung von Immobilien befasst, kann die Gefahr einer Interessenkollision

nicht dadurch vermeiden, dass er sich in der Geschäftsführung auf den Verwaltungs-

bereich beschränkt

(Fortführung von Senat, Beschl. v. 13. Oktober 2003,

AnwZ (B) 79/02, BRAK-Mitt. 2004, 79 und v. 18. Oktober 1999, AnwZ (B) 97/98,

BRAK-Mitt. 2000, 43).

BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2007 - AnwZ (B) 92/06 - AGH Hamburg

Der Bundesgerichtshof, Senat für Anwaltssachen, hat durch den Präsidenten

des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, die Richter Dr. Ernemann,

Dr. Frellesen und Dr. Schmidt-Räntsch, Rechtsanwalt Dr. Wosgien, Rechtsan-

wältin Kappelhoff und Rechtsanwalt Dr. Martini

nach mündlicher Verhandlung am 8. Oktober 2007

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss

des I. Senats des Anwaltsgerichtshofs in der Freien und Hanse-

stadt Hamburg vom 29. August 2006 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen und der

Antragsgegnerin die ihr im Beschwerdeverfahren entstandenen

notwendigen außergerichtlichen Auslagen zu erstatten.

Der Geschäftswert

für das Beschwerdeverfahren wird auf

50.000 € festgesetzt

I.

Der Antragsteller war vom 19. Februar 1990 bis zum verzichtsbedingten

Widerruf seiner Zulassung am 3. Februar 2004 als Rechtsanwalt bei dem

Landgericht und seit dem 8. März 1995 auch bei dem hanseatischen Oberlan-

desgericht als Rechtsanwalt zugelassen. Am 5. November 2004 beantragte er

erneut die Zulassung als Rechtsanwalt und gab dabei an, neben seiner Tätig-

keit als Rechtsanwalt auch als "Kaufmann" tätig sein zu wollen. Bei der mit

"Kaufmann" beschriebenen Tätigkeit handelt es sich um die Tätigkeit des An-

tragstellers als Gesellschafter und alleinvertretungsberechtigter Mitgeschäfts-

führer der Sch. GmbH (fortan Sch. GmbH) und als Gesellschaf-

ter und Mitgeschäftsführer der Komplementär-GmbH der T. BBM

Grundstücksverwaltungsgesellschaft mbH & Co KG (fortan T. KG). Beide

Gesellschaften befassen sich mit dem Ankauf bzw. der Vermarktung und Ver-

waltung von Immobilien. Die Sch. GmbH befasst sich mit der Verwaltung und

der Vermittlung von Immobilien, die T. KG - nach den Angaben des An-

tragstellers - mit dem Ankauf, der Umwandlung und dem Verkauf eigener

Grundstücke. Nach Bestätigungen seines Mitgeschäftsführers M. ist der

Antragsteller in beiden Gesellschaften nicht akquisitorisch tätig. In der Sch.

KG sei der Antragsteller nach Auskunft seines Mitgeschäftsführers M. nur

im Verwaltungsbereich tätig. Auch beabsichtigte er nur, die Gesellschaften bei

der Durchsetzung eigener Forderungen zu vertreten. Das räumt nach Ansicht

der Antragsgegnerin die Gefahr von Interessenkollisionen nicht aus. Sie lehnte

deshalb den Zulassungsantrag mit Rücksicht auf diese Tätigkeit des Antragstel-

lers in den beiden Gesellschaften (§ 7 Nr. 8 BRAO) ab.

Den Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der Anwaltsgerichtshof zu-

rückgewiesen. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde, mit der der An-

tragsteller seinen Zulassungsantrag weiterverfolgt. Die Antragsgegnerin bean-

tragt die Zurückweisung der Beschwerde.

II.

Das zulässige Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg. Die Antragsgegnerin hat

dem Antragsteller die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft zu Recht nach § 7

Nr. 8 BRAO versagt. Die von ihm ausgeübten Tätigkeiten als Gesellschafter

und Mitgeschäftsführer in der Sch. GmbH und der T. KG sind mit dem

Anwaltsberuf unvereinbar.

1. Nach § 7 Nr. 8 BRAO ist die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft zu

versagen, wenn der Bewerber eine Tätigkeit ausübt, die mit dem Beruf des

Rechtsanwalts, insbesondere seiner Stellung als unabhängiges Organ der

Rechtspflege, nicht vereinbar ist oder das Vertrauen in seine Unabhängigkeit

gefährden kann.

a) Die Regelung greift in die Freiheit der Berufswahl (Art. 12 I GG) ein,

die grundsätzlich auch das Recht umfasst, mehrere Berufe zu wählen und ne-

beneinander auszuüben (BVerfGE 87, 287, 316). Gegen die gesetzliche Be-

schränkung der Berufswahl durch die Zulassungsschranke in § 7 Nr. 8 BRAO

bestehen von Verfassungs wegen keine Bedenken; sie dient - wie die entspre-

chende Vorschrift über den Widerruf der Zulassung in § 14 Abs. 2 Nr. 8 BRAO -

der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege (BVerfGE 87, 287, 321; Senat, Beschl.

v. 15. Mai 2006, AnwZ (B) 41/05, NJW 2006, 2488, 2489). Das Ziel der Rege-

lungen besteht darin, die fachliche Kompetenz und Integrität sowie ausreichen-

den Handlungsspielraum der Rechtsanwälte zu sichern sowie die notwendigen

Vertrauensgrundlagen der Rechtsanwaltschaft zu schützen (BVerfGE 87, 287,

321). Daher kommt es bei der Frage der Vereinbarkeit des Anwaltsberufs mit

anderen Tätigkeiten nicht nur auf die Integrität des einzelnen Bewerbers und

die Besonderheiten seiner beruflichen Situation an; selbst wenn diese im Ein-

zelfall durchaus günstig beurteilt werden könnten, muss darüber hinausgehend

berücksichtigt werden, ob die Ausübung des zweiten Berufs beim rechtsuchen-

den Publikum begründete Zweifel an der Unabhängigkeit und Kompetenz eines

Rechtsanwalts wecken müsste und dadurch das Ansehen der Rechtsanwalt-

schaft insgesamt in Mitleidenschaft gezogen würde (BVerfGE 87, 287, 320 f.).

b) Unabhängigkeit und Integrität eines Rechtsanwalts sowie dessen

maßgebliche Orientierung am Recht und an den Interessen seiner Mandanten

können insbesondere bei einer erwerbswirtschaftlichen Prägung des Zweitbe-

rufs gefährdet sein; Interessenkollisionen liegen vor allem dann nahe, wenn ein

kaufmännischer Beruf die Möglichkeit bietet, Informationen zu nutzen, die aus

der rechtsberatenden Tätigkeit stammen (BVerfGE 87, 287, 329; Senat, Beschl.

v. 15. Mai 2006, AnwZ (B) 41/05, NJW 2006, 2488, 2489). Angesichts der Viel-

falt kaufmännischer Betätigungen kommt es darauf an, ob sich der erwerbswirt-

schaftlich ausgerichtete Zweitberuf von dem Tätigkeitsfeld des Rechtsanwalts,

zumindest mit Hilfe von Berufsausübungsregelungen, unschwer trennen lässt

oder ob sich die Gefahr einer Interessenkollision deutlich abzeichnet und nicht

mit Hilfe von Berufsausübungsregelungen bannen lässt (BVerfGE 87, 287, 330;

Senat, Beschl. v. 15. Mai 2006, AnwZ (B) 41/05, NJW 2006, 2488, 2489). Inso-

weit ist es Aufgabe der Rechtsprechung, die denkbaren Gefahren für die

Rechtspflege, die von einer erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit des Rechtsan-

walts ausgehen, zu erfassen und je nach ihrer Wahrscheinlichkeit den ver-

schiedenen Berufsgruppen zuzuordnen.

c) Interessenkollisionen, die das Vertrauen in die anwaltliche Unabhän-

gigkeit gefährden, liegen nicht schon dann vor, wenn das Wissen aus der einen

Tätigkeit für die jeweils andere von Vorteil ist (Senat, Beschl. v. 21. November

1994, AnwZ (B) 44/94, BRAK-Mitt. 1995, 163, 164; v. 11. Dezember 1995,

AnwZ (B) 32/95, BRAK-Mitt. 1996, 78; v. 10. Juli 2000, AnwZ (B) 55/99,

NJW 2000, 3575, 3577; Beschl. v. 13. Oktober 2003, AnwZ (B) 79/02,

NJW 2004, 212). Für die Berufswahlbeschränkung des § 7 Nr. 8 BRAO ist viel-

mehr darauf abzustellen, ob die zweitberufliche Tätigkeit des Rechtsanwalts bei

objektiv vernünftiger Betrachtungsweise von Seiten der Mandantschaft die

Wahrscheinlichkeit von Pflichten- und Interessenkollisionen nahe legt (vgl. Se-

nat, Beschl. v. 21. November 1994 aaO unter Hinweis auf die amtliche Begrün-

dung zur Neufassung des § 7 Nr. 8 BRAO). Dabei bleiben solche Pflichtenkolli-

sionen außer Betracht, die sich ergäben, wenn der Rechtsanwalt in ein und

derselben Angelegenheit sowohl als Rechtsanwalt als auch in seinem Zweitbe-

ruf tätig würde. Denn insoweit greifen die Tätigkeitsverbote der § 45 Abs. 1 Nr.

4 und Abs. 2 Nr. 2, § 46 Abs. 2 BRAO ein (Senat, Beschl. v. 21. November

1994 aaO; v. 11. Dezember 1995 aaO).

d) Der Senat hat eine durch Tätigkeitsverbote nicht ausreichend zu ban-

nende Gefahr von Interessenkollisionen insbesondere dann bejaht, wenn der

Rechtsanwalt zweitberuflich als Versicherungsmakler tätig ist (ständige Recht-

sprechung, vgl. Senat, Beschl. v. 14. Juni 1993, AnwZ (B) 15/93, BRAK-Mitt.

1994, 43, 44; v. 13. Februar 1995, AnwZ (B) 71/94, BRAK-Mitt. 1995, 123, 124;

v. 21. Juli 1997, AnwZ (B) 15/97, BRAK-Mitt. 1997, 253 f; v. 18. Oktober 1999,

AnwZ (B) 97/98, BRAK-Mitt. 2000, 43). Er hat dies mit der Erwägung begrün-

det, Rechtsanwälte hätten es bei der Wahrnehmung ihrer Mandate vielfach mit

der Abwägung von Risiken zu tun, die versichert werden könnten. Es bestehe

deshalb die Gefahr, dass ein Rechtsanwalt im eigenen Courtage-Interesse dem

Mandanten empfehle, bestehende Versicherungsverträge zu kündigen und von

ihm vermittelte "bessere" Verträge neu abzuschließen. Dies sei mit der anwaltli-

chen Berufspflicht, unabhängig und nur gegen das in der Bundesrechtsan-

waltsgebührenordnung geregelte Honorar tätig zu werden, nicht vereinbar. Auf

den Vermittler von Finanzdienstleistungen (vgl. Senat, Beschl. v. 18. Oktober

1999 aaO) und den Grundstücksmakler (vgl. Senat, Beschl. v. 21. September

1987, AnwZ (B) 25/87, BRAK-Mitt. 1988, 49, 50; v. 10. Juli 2000 aaO; v. 11. Ok-

tober 2000, AnwZ (B) 54/99, BRAK-Mitt. 2001, 90; Beschl. v. 13. Oktober 2003,

AnwZ (B) 79/02, aaO) hat der Senat diesen Rechtsgedanken entsprechend an-

gewandt.

2. Nach diesen Vorgaben ist jedenfalls die kaufmännische Tätigkeit als

Gesellschafter und Mitgeschäftsführer der Sch. GmbH, die der Antragsteller

fortführen will, mit seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt unvereinbar.

a) Diese Gesellschaft ist auch Immobilienmaklerin. Die Tätigkeit als Im-

mobilienmakler ist mit der Tätigkeit eines Rechtsanwalts unvereinbar. Dies hat

der Senat in seinem Beschluss vom 13. Oktober 2003 (AnwZ (B) 79/02,

NJW 2004, 212) im Einzelnen dargelegt. Neue Gesichtspunkte, die eine andere

Beurteilung rechtfertigten oder erforderlich machten, liegen nicht vor und wer-

den von dem Antragsteller auch nicht geltend gemacht.

b) Diese Tätigkeit lässt sich auch nicht deswegen mit der Tätigkeit als

Rechtsanwalt vereinbaren, weil der Antragsteller als Mitgeschäftsführer nur im

Verwaltungsbereich der Sch. GmbH, nicht aber akquisitorisch tätig ist.

aa) Dem Antragsteller ist allerdings zuzugeben, dass der Senat die Un-

vereinbarkeit mit dem Beruf des Rechtsanwalts bei dem Immobilienmakler nicht

allein aus dessen "kaufmännisch werbender Tätigkeit" (Beschl. v. 10. Juli 2000,

AnwZ (B) 55/99, NJW 2000, 3575, 3577) herleitet, sondern aus der strukturellen

Gefährdung der Mandanten aus der parallelen Wahrnehmung beider Tätigkei-

ten (Beschl. v. 13. Oktober 2003, AnwZ (B) 79/02, NJW 2004, 212, 213). Des-

halb hat der Senat die Unvereinbarkeit mit dem Beruf des Rechtsanwalts für

eine Tätigkeit als Angestellter eines Maklerunternehmens verneint, wenn dem

Angestellten eine akquirierende Tätigkeit untersagt war (Beschl. v. 21. Novem-

ber 1994, AnwZ (B) 44/94, NJW 1995, 1031; v. 11. Dezember 1995, AnwZ (B)

32/95, NJW 1996, 2378; v. 10. Juli 2000, aaO; Beschl. v. 15. Mai 2006, AnwZ

(B) 41/05, NJW 2006, 2488, 2489).

bb) Diese Unterscheidung gilt aber nicht bei einer Tätigkeit als Ge-

schäftsführer. Hier kommt es nicht darauf an, ob der Geschäftsführer selbst ak-

quirierend tätig ist oder ob dies anderen obliegt (Senat, Beschl. v. 18. Oktober

1999, AnwZ (B) 97/98, BRAK-Mitt. 2000, 43, 44). Zwar könnte, ähnlich wie in

einem Anstellungsvertrag, in dem Geschäftsführervertrag des Geschäftsführers

einer GmbH oder auch durch einen Beschluss der Geschäftsführung festgelegt

werden, dass einer der mehreren Geschäftsführer einer GmbH nicht akquirie-

rend tätig werden soll. Eine solche Aufteilung würde auch dazu führen, dass der

betreffende Gesellschafter den ihm zukommenden Handlungspflichten für die

Gesellschaft als Ganzes durch Beschränkung seiner Tätigkeit auf diesen Be-

reich nachkommen kann. Durch eine derartige Aufteilung der Geschäfte wird

die Verantwortlichkeit des nicht betroffenen Geschäftsführers nach innen und

außen beschränkt, denn im allgemeinen kann er sich darauf verlassen, dass

der zuständige Geschäftsführer die ihm zugewiesenen Aufgaben erledigt

(BGHZ 133, 370, 377). Doch verbleiben dem nicht betroffenen Geschäftsführer

in jedem Fall kraft seiner Allzuständigkeit gewisse Überwachungspflichten, die

ihn zum Eingreifen veranlassen müssen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen,

dass die Erfüllung der der Gesellschaft obliegenden Aufgaben durch den zu-

ständigen Geschäftsführer nicht mehr gewährleistet ist (BGHZ 133, 370, 378).

In gleicher Weise kann es die jedem Mitgeschäftsführer nach § 43 Abs. 1

GmbHG obliegende Pflicht zur Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Ge-

schäftsmanns erfordern, den zuständigen Mitgeschäftsführer auf Gesichtspunk-

te hinzuweisen, die für die Wahrung des Unternehmensinteresses wesentlich

sind. Der Mitgeschäftsführer ist dem Unternehmensinteresse stärker verpflichtet

als ein Angestellter des Unternehmens mit eingeschränktem Aufgabenbereich.

Hinzu kommt hier, dass der Antragsteller nicht nur angestellter Geschäftsführer,

sondern auch Gesellschafter der Sch. GmbH ist. Mit den anderen Gesell-

schaftern ist er deshalb nach § 46 Nr. 5 und 6 GmbHG für die Bestellung und

die Abberufung der im Akquisitionsgeschäft tätigen Geschäftsführer sowie de-

ren

Entlastung

und

für

Maßregeln

zur

Prüfung

und

Überwachung der Geschäftsführung in diesem Bereich verantwortlich. Er kann

jedenfalls deshalb eine Interessenkollision nicht durch eine Beschränkung sei-

nes Zuständigkeitsbereichs als Geschäftsführer vermeiden.

c) Die Gefährdung der Mandanteninteressen lässt sich auch nicht durch

Tätigkeitsverbote als milderes Mittel vermeiden. Die aufgezeigten Interessen-

konflikte ergeben sich nicht nur bei bestimmten Mandaten. Sie können bei jeder

Art von Mandat auftreten. Die Interessen der Mandanten lassen sich auch nicht

mit dem Tätigkeitsverbot nach § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO ausreichend schützen.

Das hat der Senat für den Immobilienmakler im Einzelnen dargelegt (Beschl. v.

13. Oktober 2003, AnwZ (B) 79/02, NJW 2004, 212, 213).

d) Ob auch die Tätigkeit des Antragstellers als Mitgeschäftsführer der

Komplementär-GmbH der T. KG mit dem Beruf des Rechtsanwalts un-

vereinbar ist, bedarf keiner Entscheidung.

Hirsch Ernemann Frellesen Schmidt-Räntsch

Wosgien Kappelhoff Martini

Vorinstanz:

AGH Hamburg, Entscheidung vom 29.08.2006 - I ZU 19/05 -