BGH Versäumnisurteil vom 10.10.2007 – VIII ZR 330/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 330/06

VERSÄUMNISURTEIL

Verkündet am: 10. Oktober 2007 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2

a) Auch beim Kauf eines gebrauchten Kraftfahrzeugs kann der Käufer, wenn keine besonderen Umstände vorliegen, im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB er- warten, dass das Fahrzeug keinen Unfall erlitten hat, bei dem es zu mehr als "Ba- gatellschäden" gekommen ist.

b) Zur Abgrenzung zwischen einem "Bagatellschaden" und einem Sachmangel im

Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB.

c) Ein Fahrzeug, das einen Unfall erlitten hat, bei dem es zu mehr als "Bagatellschä- den" gekommen ist, ist auch dann nicht frei von Sachmängeln im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB, wenn es nach dem Unfall fachgerecht repariert worden ist.

BGH, Versäumnisurteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 330/06 - LG Berlin

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Wie-

chers, die Richterin Hermanns, den Richter Dr. Koch und die Richterin

Dr. Hessel

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der Zivilkammer 4

des Landgerichts Berlin vom 6. Oktober 2006 aufgehoben.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 9.000 € Zug um Zug

gegen Rückgewähr des PKW Ford Cougar mit der Fahrzeugidenti-

fizierungsnummer WFÜHT61L6X5226317 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das

Landgericht zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Rückabwicklung eines Kauf-

vertrags über einen Gebrauchtwagen. Mit Vertrag vom 31. März / 8. April 2005

erwarb die Klägerin von der Beklagten einen gebrauchten Ford Cougar, Erstzu-

lassung 24. August 1999, Laufleistung 54.795 Kilometer, zu einem Kaufpreis

von 9.000 €. Das Bestellformular enthält folgende Rubriken, die keine Eintra-

gungen der Parteien aufweisen:

O Zahl, Art und Umfang von Unfallschäden laut Vorbesitzer: _____________________

O Dem Verkäufer sind auf andere Weise Unfallschäden bekannt O ja O nein

O wenn ja, folgende: _____________________________________________________

2

Mit Anwaltsschreiben vom 9. Mai 2005 erklärte die Klägerin die Anfech-

tung ihrer auf den Abschluss des Kaufvertrages gerichteten Willenserklärung

und begründete dies damit, dass das Fahrzeug an der linken Tür und dem lin-

ken hinteren Seitenteil einen Karosserieschaden habe, der von der Beklagten

auf zweimalige Nachfrage nicht offenbart worden sei. Die Beklagte widersprach

der Anfechtung mit Anwaltsschreiben vom 13. Mai 2005 und erklärte, dass sie,

sollte ein Sachmangel an der linken Tür vorhanden sein, einen Austausch der

Tür veranlassen werde und dass sie, sofern weitere Mängel vorliegen sollten,

auch insoweit zur Nachbesserung bzw. Nacherfüllung bereit sei. Die Klägerin

teilte mit Anwaltsschreiben vom 18. Mai 2005 mit, dass sie einen Austausch der

Unfalltür nicht akzeptiere, und erklärte hilfsweise den Rücktritt vom Kaufvertrag.

3

Die Klägerin hat für die Zulassung des Ford Cougar 38,90 € und für das

Kfz-Kennzeichen 5,60 € gezahlt. Für die Kfz-Steuer und die Haftpflichtversiche-

rung hat sie 56,00 € und 436,77 € entrichtet. Für TÜV-Gutachten hat sie

252,76 € aufgewandt. Für den Kfz-Einstellplatz, auf dem sie das von ihr nicht

genutzte Fahrzeug untergestellt hat, sind ihr für vier Monate Kosten in Höhe

von 102,24 € entstanden. Die Gesamtkosten der Klägerin betragen damit

892,27 €.

4

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 9.000 €

nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs sowie weitere

892,27 € zu zahlen, und festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Annahme

des Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.

5

Das Landgericht hat die Klage - nach Einholung eines Sachverständi-

gengutachtens und Vernehmung von Zeugen - abgewiesen. Mit ihrer vom Se-

nat zugelassenen Sprungrevision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Über das Rechtsmittel ist antrags-

gemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da die Beklagte in der mündli-

chen Revisionsverhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich

vertreten war. Inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis der

Beklagten, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.).

7

8

I.

Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht im Wesentli-

chen ausgeführt:

Die Klägerin könne die Beklagte nicht gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1,

§ 123 Abs. 1 Alt. 1, § 142 Abs. 1 BGB auf Rückzahlung des Kaufpreises in An-

spruch nehmen. Sie sei nicht berechtigt, die auf den Abschluss des Kaufver-

trags gerichtete Willenserklärung wegen arglistiger Täuschung anzufechten. Die

Beklagte habe sie nicht über die Freiheit von Unfallschäden getäuscht. Dabei

sei es ohne Belang, ob die Beklagte, indem sie in dem Kaufvertragsformular die

Zeile "Zahl, Art und Umfang von Unfallschäden laut Vorbesitzer" und die Zeile

"Dem Verkäufer sind auf andere Weise Unfallschäden bekannt" offen gelassen

habe, konkludent erklärt habe, der Wagen weise keinen Unfallschaden auf.

Denn die Klägerin habe nur erwarten dürfen, über erhebliche Unfallschäden

aufgeklärt zu werden. Das Fahrzeug habe jedoch keinen über einen Bagatell-

schaden hinausgehenden Unfallschaden erlitten.

9

Aufgrund der Tatsachenfeststellungen des Sachverständigen sei davon

auszugehen, dass der PKW mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit

einen streifenden Anstoß gegen die Tür links und das Seitenteil links erhalten

habe; dabei seien die Tür und das Seitenteil eingebeult worden, wobei die Ein-

beulung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ursprünglich tiefer als

die bis zu 5 mm starke Schichtstärke des Spachtelauftrags gewesen sei. Die

damit feststehenden Beeinträchtigungen an der Fahrzeugkarosserie begründe-

ten indes noch keinen erheblichen Unfallschaden. Denn eine Einbeulung von

wenigen Millimetern lasse sich nach den Feststellungen des Sachverständigen

rückstandsfrei beseitigen. Es bestehe auch nicht die entfernte Möglichkeit, dass

eine oberflächliche Beschädigung von kleinflächigen Bereichen der Tür und des

hinteren Seitenteiles die Fahr- oder Verkehrstüchtigkeit des PKW beeinträchti-

ge. Ein erheblicher Unfallschaden sei nicht allein mit Blick auf die Reparaturkos-

ten zu bejahen, weil andernfalls auch aufgrund erheblicher Instandsetzungskos-

ten zur Beseitigung bloßer Lackschäden oder kleinster Dellen in der Karosserie

ein erheblicher Unfallschaden bejaht werden könnte.

10

Die Klägerin könne auch nicht gemäß § 437 Nr. 2, § 440, § 323 und

§ 326 Abs. 5 BGB von dem Vertrag zurücktreten. Denn sie habe der Beklagten

entgegen § 440, § 323 Abs. 1, § 326 Abs. 5 BGB keine Frist zur Nachbesse-

rung der nach den Feststellungen des Sachverständigen nicht sachgerecht

ausgeführten Reparaturarbeiten gesetzt. Entgegen der Ansicht der Klägerin sei

eine Fristsetzung nicht gemäß § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich gewesen. Insbe-

sondere habe die Beklagte sie nicht über Unfallschäden getäuscht.

II.

11

Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

12

13

Die Revision, die es hinnimmt, dass das Landgericht der Klägerin keinen An-

spruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages nach den Vorschriften über die

ungerechtfertigte Bereicherung zuerkannt hat, macht zutreffend geltend, dass

dieser Anspruch, entgegen der Auffassung des Landgerichts, nach den Regeln

über die kaufrechtliche Sachmängelhaftung begründet ist.

1. Die Klägerin konnte gemäß § 437 Nr. 2 Alt. 1 BGB von dem Kaufver-

trag zurücktreten, weil das Fahrzeug mangelhaft ist.

Das Landgericht hat offenbar angenommen, die Klägerin habe den Man-

gel des Fahrzeugs, der sie zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtige, darin ge-

sehen, dass die Karosserieschäden an der linken Tür und dem linken hinteren

Seitenteil des Fahrzeugs nicht fachgerecht repariert worden waren. Dies ergibt

sich daraus, dass das Landgericht gemeint hat, die Klägerin könne von dem

Vertrag nicht zurücktreten, weil sie der Beklagten keine Frist zur Nachbesse-

rung der nach den Feststellungen des Sachverständigen nicht sachgerecht

ausgeführten Reparaturarbeiten gesetzt habe.

14

Das Landgericht hat damit verkannt, dass die Klägerin den zum Rücktritt

berechtigenden Mangel des Fahrzeugs nicht in der unfachmännischen Repara-

tur der Karosserieschäden, sondern in der wegen dieser Karosserieschäden

- selbst bei fachgerechter Reparatur - fehlenden Unfallfreiheit des Fahrzeugs

gesehen hat. Das Landgericht hat deshalb nicht geprüft, ob die aufgrund der

Karosserieschäden an der linken Tür und dem linken hinteren Seitenteil fehlen-

de Unfallfreiheit des Fahrzeugs einen zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechti-

genden Mangel darstellt. Diese Prüfung kann der Senat selbst vornehmen, da

insoweit keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind.

15

a) Entgegen der Ansicht der Revision ist die Unfallfreiheit allerdings nicht

zum Bestandteil einer Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1

Satz 1 BGB geworden.

16

Das Landgericht hat zwar in anderem Zusammenhang ausgeführt, es sei

ohne Belang, ob die Beklagte, indem sie in dem Kaufvertragsformular die Zeile

"Zahl, Art und Umfang von Unfallschäden laut Vorbesitzer" und die Zeile "Dem

Verkäufer sind auf andere Weise Unfallschäden bekannt" offen gelassen habe,

konkludent erklärt habe, der Wagen weise keinen Unfallschaden auf. Anders

als die Revision meint, ist deshalb aber nicht für die revisionsgerichtliche Beur-

teilung davon auszugehen, dass im Offenlassen dieser Rubriken eine solche

Erklärung zu sehen ist. In der Revisionsinstanz sind der rechtlichen Beurteilung

bei Fehlen tatrichterlicher Feststellungen zwar die von der Partei behaupteten

Tatsachen zugunsten der Revision als zutreffend zugrunde zu legen. Soweit die

Vorinstanz jedoch - wie hier - die rechtliche Beurteilung festgestellter Tatsa-

chen offen gelassen hat, darf das Revisionsgericht nicht die der Revision güns-

tige Beurteilung als richtig unterstellen, sondern muss es diese Tatsachen, so-

weit sie entscheidungserheblich sind, selbst rechtlich zutreffend würdigen.

17

Die Parteien haben im Hinblick auf Unfallschäden des Fahrzeugs keine

- auch keine konkludente - Beschaffenheitsvereinbarung getroffen. Die Unfall-

schäden betreffenden Rubriken des Formulars enthalten keine Eintragungen

der Parteien; deshalb fehlt es an einer positiven Beschaffenheitsvereinbarung,

ob und inwieweit es sich bei dem Fahrzeug um ein Unfallfahrzeug handelt oder

ob das Fahrzeug unfallfrei ist. Da die Frage nach "Zahl, Art und Umfang von

Unfallschäden laut Vorbesitzer" nicht mit "keine" oder "nicht bekannt" und die

Frage "Dem Verkäufer sind auf andere Weise Unfallschäden bekannt" nicht mit

"nein" beantwortet ist, kommt eine negative Beschaffenheitsvereinbarung, dass

das Fahrzeug möglicherweise nicht unfallfrei ist, weil es dem Verkäufer unbe-

kannte Unfallschäden hat, gleichfalls nicht in Betracht.

18

b) Da es somit hinsichtlich von Unfallschäden an einer Beschaffenheits-

vereinbarung (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) fehlt und die in Rede stehende Sollbe-

schaffenheit sich auch nicht aus der nach dem Vertrag vorausgesetzten Ver-

wendung (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB) ergibt, ist das Fahrzeug nach § 434

Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB frei von Sachmängeln, wenn es sich für die gewöhnli-

che Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der

gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann.

Für die gewöhnliche Verwendung eignet sich ein gebrauchter Personenkraft-

wagen grundsätzlich dann, wenn er keine technischen Mängel aufweist, die die

Zulassung zum Straßenverkehr hindern oder die Gebrauchsfähigkeit aufheben

oder beeinträchtigen (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 66. Aufl., § 434 Rdnr. 70).

Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Das Fahrzeug weist jedoch nicht eine Be-

schaffenheit auf, die bei einem Gebrauchtwagen üblich ist und die der Käufer

erwarten kann.

19

Bei einem Gebrauchtwagen ist, sofern keine besonderen Umstände ge-

geben sind, jedenfalls der normale alters- und gebrauchsbedingte Verschleiß

üblich und hinzunehmen (vgl. Senatsurteil vom 23. November 2005 - VIII ZR

43/05, NJW 2006, 434, unter II 1 a bb, m.w.N.). Welche Beschaffenheit üblich

ist, hängt im Übrigen von den Umständen des Einzelfalles ab, wie beispielswei-

se dem Alter und der Laufleistung des Fahrzeugs, der Anzahl der Vorbesitzer

und der Art der Vorbenutzung; für das, was der Käufer erwarten darf, kann fer-

ner der Kaufpreis oder der dem Käufer erkennbare Pflegezustand des Fahr-

zeugs von Bedeutung sein (OLG Düsseldorf, Schaden-Praxis 2007, 32; Pa-

landt/Weidenkaff, aaO, Rdnr. 29 und 30; Reinking/Eggert, Der Autokauf,

9. Aufl., Rdnr. 1236). Bei Beschädigungen des Fahrzeugs kann es für die Un-

terscheidung, ob es sich um einen möglicherweise nicht unüblichen und daher

hinzunehmenden "Bagatellschaden" oder um einen außergewöhnlichen, nicht

zu erwartenden Fahrzeugmangel handelt, auf die Art des Schadens und die

Höhe der Reparaturkosten ankommen.

20

Der Revision ist darin beizupflichten, dass zur Abgrenzung zwischen ei-

nem "Bagatellschaden" und einem Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1

Satz 2 Nr. 2 BGB auf die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur

Offenbarungspflicht von Schäden und Unfällen beim Gebrauchtwagenkauf zu-

rückgegriffen werden kann. Danach muss der Verkäufer eines Gebrauchtwa-

gens einen Schaden oder Unfall, der ihm bekannt ist oder mit dessen Vorhan-

densein er rechnet, grundsätzlich auch ungefragt dem Käufer mitteilen, wenn er

sich nicht dem Vorwurf arglistigen Verschweigens aussetzen will, es sei denn,

der Schaden oder Unfall war so geringfügig, dass er bei vernünftiger Betrach-

tungsweise den Kaufentschluss nicht beeinflussen kann. Die Grenze für nicht

mitteilungspflichtige "Bagatellschäden" ist bei Personenkraftwagen sehr eng zu

ziehen. Als "Bagatellschäden" hat der Senat bei Personenkraftwagen nur ganz

geringfügige, äußere (Lack-)Schäden anerkannt, nicht dagegen andere (Blech-)

Schäden, auch wenn sie keine weitergehenden Folgen hatten und der Repara-

turaufwand nur gering (in einem Falle aus dem Jahre 1961 332,55 DM) war

(Senatsurteile vom 3. Dezember 1986 - VIII ZR 345/85, WM 1987, 137, unter II

2 b und vom 3. März 1982 - VIII ZR 78/81, WM 1982, 511, unter II 2 a und b,

jeweils m.w.N.; vgl. Senatsurteil vom 20. März 1967 - VIII ZR 288/64, NJW

1967, 1222). Ob das Fahrzeug nach dem Unfall fachgerecht repariert worden

ist, ist nicht von Bedeutung (vgl. Senatsurteil vom 22. Juni 1983 - VIII ZR 92/82,

WM 1983, 934, unter II 2). Alleine die Tatsache, dass das Fahrzeug bei einem

Unfall einen erheblichen Schaden erlitten hat, stellt einen Sachmangel im Sinne

des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB dar. Auch beim Kauf eines gebrauchten

Kraftfahrzeugs kann der Käufer, wenn keine besonderen Umstände vorliegen,

erwarten, dass das Fahrzeug keinen Unfall erlitten hat, bei dem es zu mehr als

"Bagatellschäden" gekommen ist.

21

Nach diesen Grundsätzen liegt im Streitfall - wie die Revision zu Recht

geltend macht - kein "Bagatellschaden", sondern ein Fahrzeugmangel vor.

Nach den vom Landgericht seiner Entscheidung - im Zusammenhang mit der

Prüfung des Bereicherungsanspruchs - zugrunde gelegten Feststellungen des

Sachverständigen handelt es sich bei den Karosserieschäden an der linken Tür

und dem linken hinteren Seitenteil des Fahrzeugs nicht nur um Lackschäden,

sondern um Blechschäden, die mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit

ursprünglich tiefer als die bis zu 5 mm starke Schichtstärke des Spachtelauf-

trags waren. Der Kostenaufwand zur fachgerechten Beseitigung dieser Blech-

schäden beträgt nach der Kalkulation des Sachverständigen 1.774,67 €. Ein

solcher Schaden kann jedenfalls bei einem knapp fünfeinhalb Jahre alten Fahr-

zeug mit einer Laufleistung von rund 54.000 km nicht als "Bagatellschaden"

angesehen werden, mit dem ein Käufer vernünftigerweise rechnen muss.

22

Demgegenüber kommt es nicht darauf an, dass - wie das Landgericht

ausgeführt hat - sich eine Einbeulung von wenigen Millimetern rückstandsfrei

beseitigen lässt und auch nicht die entfernte Möglichkeit besteht, dass eine

oberflächliche Beschädigung von kleinflächigen Bereichen der Tür und des hin-

teren Seitenteiles die Fahr- oder Verkehrstüchtigkeit des PKW beeinträchtigt.

Denn ein Gebrauchtwagen ist nicht schon dann mangelfrei, wenn er sich nur für

die gewöhnliche Verwendung eignet, also zulassungsfähig und fahrtüchtig ist.

Soweit das Landgericht meint, ein erheblicher Unfallschaden sei nicht allein mit

Blick auf die Reparaturkosten zu bejahen, weil andernfalls auch aufgrund er-

heblicher Instandsetzungskosten zur Beseitigung bloßer Lackschäden oder

kleinster Dellen in der Karosserie ein erheblicher Unfallschaden bejaht werden

könnte, verkennt es, dass es hier nicht um bloße Lackschäden oder "kleinste

Dellen" in der Karosserie, sondern um einen beträchtlichen Blechschaden geht.

Dieser Schaden ist auch im Hinblick auf die Reparaturkosten von 1.774,67 €

nicht als unerheblich anzusehen.

23

2. Da der Gebrauchtwagen bei Gefahrübergang nicht unfallfrei war,

konnte die Klägerin gemäß § 437 Nr. 2 Alt. 1, § 326 Abs. 5, § 323 BGB vom

Vertrag zurücktreten. Einer vorangehenden Fristsetzung zur Nacherfüllung

durch Nachbesserung der nicht fachgerecht ausgeführten Reparaturarbeiten

bedurfte es nicht, weil der Mangel nicht behebbar ist (§ 326 Abs. 5 BGB). Durch

Nachbesserung lässt sich der Charakter des Fahrzeugs als Unfallwagen nicht

korrigieren. Eine Ersatzlieferung ist bei dem hier vorliegenden Gebrauchtwa-

genkauf unmöglich (vgl. BGHZ 168, 64, 71 ff.). Die in der Lieferung des man-

gelhaften Fahrzeugs liegende "Pflichtverletzung" ist schließlich nicht unerheb-

lich, so dass dem Rücktritt auch nicht § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB entgegensteht.

24

3. Aufgrund des Rücktritts kann die Klägerin von der Beklagten gemäß

§ 346 Abs. 1, § 348 BGB die Rückzahlung des Kaufpreises von 9.000 € Zug um

Zug gegen Rückgewähr des Fahrzeugs verlangen. Ob die Ansprüche der Klä-

gerin auf Zinszahlung und auf Feststellung des Annahmeverzugs begründet

sind, kann mangels entsprechender Feststellungen des Landgerichts zu den

Voraussetzungen der § 346 Abs. 1 BGB (Herausgabe von gezogenen Nutzun-

gen), § 347 Abs. 1 BGB (Wertersatz für nicht gezogene Nutzungen), §§ 286 ff.

BGB (Zahlungsverzug) und §§ 293 ff. BGB (Annahmeverzug) nicht beurteilt

werden. Gleiches gilt für den Anspruch der Klägerin auf Ersatz ihres Schadens

bzw. ihrer Aufwendungen von insgesamt 892,27 €; insoweit fehlt es an Feststel-

lungen des Landgerichts dazu, ob die Beklagte den Mangel des Fahrzeugs bei

Vertragsschluss kannte oder ihre Unkenntnis zu vertreten hat (§ 311a Abs. 2

BGB).

III.

25

Das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts ist somit aufzuheben.

Soweit die Klägerin Rückzahlung des Kaufpreises von 9.000 € Zug um Zug ge-

gen Rückgewähr des Fahrzeugs beansprucht, entscheidet der Senat abschlie-

ßend, weil die Sache in diesem Umfang zur Endentscheidung reif ist (§ 563

Abs. 3 ZPO). Insoweit ist der Klage aus den unter II. dargelegten Gründen statt-

zugeben. Im Übrigen ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung

an das Landgericht zurückzuverweisen, da es insoweit weiterer tatsächlicher

Feststellungen bedarf (§ 563 Abs. 1 ZPO).

Ball

Wiechers

Hermanns

Dr. Koch

Dr. Hessel

Vorinstanz:

LG Berlin, Entscheidung vom 06.10.2006 - 4 O 722/05 -