BGH Beschluss vom 13.11.2007 – KVR 23/07

Kartellsenat

BUNDESGERICHTSHOF

KVR 23/07

BESCHLUSS

Verkündet am: 13. November 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

Beteiligung der Bundesnetzagentur

EnWG § 33 Abs. 2, § 79 Abs. 2, § 88 Abs. 2

An dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren vor der Landes- regulierungsbehörde und dem anschließenden Beschwerdeverfahren ist die Bundesnetzagentur beteiligt.

BGH, Beschluss vom 13. November 2007 – KVR 23/07 – OLG Naumburg

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 13. November 2007 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm sowie die Rich-

ter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Kirchhoff

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur wird der Be-

schluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom

16. April 2007 aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das

Beschwerdegericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung

über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens übertragen

wird.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf

791.173,86 € festgesetzt.

Gründe:

Die Antragstellerin, die Stadtwerke W. GmbH, ist ein kommu-

nales Unternehmen, das Elektrizität erzeugt, verteilt und mit elektrischem Strom

Handel betreibt. Sie unterhält ein Stromnetz auf einer Fläche von ca. 90 km²

und versorgt ca. 31.000 Einwohner. Die Stadtwerke haben bei der Antragsgeg-

nerin, dem Ministerium für Wirtschaft und Arbeit des Landes Sachsen-Anhalt

als Landesregulierungsbehörde für Elektrizität und Gas, einen Antrag auf Ge-

nehmigung von Netzentgelten für das Jahr 2006 gestellt. Diesem Antrag hat die

Landesregulierungsbehörde nur unter Auflagen entsprochen. Auf die hiergegen

gerichtete Beschwerde der Antragstellerin hat das Beschwerdegericht den Be-

scheid der Antragsgegnerin aufgehoben und diese verpflichtet, den Antrag un-

ter Beachtung der Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts erneut zu be-

scheiden (OLG Naumburg RdE 2007, 168). Das Beschwerdegericht hat die

Rechtsbeschwerde zugelassen.

Im Laufe des Beschwerdeverfahrens hat die Bundesnetzagentur gerügt,

dass sie im Beschwerdeverfahren – wie vorher auch im Verwaltungsverfahren –

nicht beteiligt worden war. Sie hat zugleich die Wiedereröffnung der mündlichen

Verhandlung beantragt. Diesem Antrag hat das Beschwerdegericht nicht ent-

sprochen. Die Bundesnetzagentur greift die Endentscheidung des Beschwer-

degerichts mit ihrer Rechtsbeschwerde an. Nach Auffassung der Bundesnetz-

agentur begründet ihre Nichteinbeziehung einen Verfahrensmangel, der zur

Aufhebung der Sachentscheidung führen muss. Sowohl die Antragstellerin als

auch die Antragsgegnerin, die ihrerseits keine Rechtsbeschwerde eingelegt

haben, treten dem Rechtsmittel der Bundesnetzagentur entgegen.

II.

Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Bundesnetzagentur

an dem Verfahren nicht zu beteiligen sei. In seiner Zwischenentscheidung vom

27. März 2007 (VersorgW 2007, 105), auf die das Beschwerdegericht in der

angefochtenen Entscheidung Bezug nimmt, führt es dazu aus:

Die Notwendigkeit einer Beteiligung der Bundesnetzagentur ergebe sich

nicht aus § 79 Abs. 2 EnWG. Regulierungsbehörde im Sinne dieser Bestim-

mung könne nicht nur die Bundesnetzagentur, sondern auch die Landesregulie-

rungsbehörde sein. Die Regelung betreffe nicht Verfahren der vorliegenden Art,

weil hier die Landesbehörden aufgrund einer bundesrechtlichen Kompetenzzu-

weisung tätig würden. Nur in den Fällen, in denen – wie in §§ 4, 36 Abs. 2

EnWG – das Gesetz selbst den Begriff der „nach Landesrecht zuständigen Be-

hörde“ gebrauche, komme die Anwendbarkeit des § 79 Abs. 2 EnWG in Be-

tracht. Dieses Ergebnis werde auch durch das Gesetzgebungsverfahren belegt.

Nachdem zunächst eine alleinige Kompetenz der Bundesnetzagentur vorgese-

hen gewesen sei, sei es auf Initiative des Bundesrats im Vermittlungsverfahren

zu der Kompetenzaufteilung auf Bundes- und Landesregulierungsbehörden ge-

kommen. Eine Abstimmung werde durch die Informationspflichten der Landes-

behörden nach §§ 60a, 64a EnWG ausreichend sichergestellt. Die Regelungs-

situation unterscheide sich auch von derjenigen im Kartellverfahren, die eine

Beteiligung des Bundeskartellamts bei Verfahren vor der Landeskartellbehörde

vorsehe. Die energiewirtschaftlichen Maßnahmen hätten eine wesentlich kürze-

re Geltungsdauer und könnten damit auch schneller korrigiert werden. Eine Be-

teiligung der Bundesnetzagentur lasse sich auch nicht aus einer analogen An-

wendung des § 79 Abs. 2 EnWG herleiten. Es fehle insoweit eine planwidrige

Regelungslücke. Da der Gesetzgeber im Interesse der Bewältigung der Verfah-

rensflut und zur Sicherstellung einer zeitnahen Entscheidung über die Entgelte

eine Aufspaltung der Zuständigkeit bewusst vorgesehen habe und damit auch

Abweichungen der Genehmigungspraxis der Landesregulierungsbehörde von

derjenigen der Bundesnetzagentur in Kauf genommen habe, sei eine entspre-

chende Lücke jedenfalls nicht planwidrig.

III.

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.

1. Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur ist zulässig.

a) Die Bundesnetzagentur ist beschwerdeberechtigt im Sinne des § 88

Abs. 1 EnWG. Danach steht die Rechtsbeschwerde der Regulierungsbehörde

sowie den am Beschwerdeverfahren Beteiligten zu. Die Regelung über die Be-

schwerdeberechtigung in Rechtsbeschwerdeverfahren knüpft damit an die Re-

gelung über die Beteiligung im Beschwerdeverfahren an. Dort sind nach § 79

Abs. 1 EnWG neben der Regulierungsbehörde als Antragsgegnerin der Be-

schwerdeführer und Dritte beteiligt, deren Interessen durch die Entscheidung

erheblich berührt werden und die von der Regulierungsbehörde beigeladen

worden sind. Daneben ist auch die Regulierungsbehörde nach § 79 Abs. 2

EnWG an dem Verfahren beteiligt, wenn sich die Beschwerde gegen die Ent-

scheidung einer nach Landesrecht zuständigen Behörde richtet. Regulierungs-

behörde im Sinne des § 79 Abs. 2 EnWG – und damit auch im Sinne des § 88

Abs. 1 EnWG – ist die Bundesnetzagentur, wenn das Verfahren eine durch eine

Landesbehörde getroffene Regulierungsentscheidung betrifft.

aa) Dieses Ergebnis wird durch die Entstehungsgeschichte dieser Vor-

schrift gestützt. Die Regelung des § 79 Abs. 2 EnWG ist im Laufe des Gesetz-

gebungsverfahrens zur Novellierung des Energiewirtschaftsgesetzes unverän-

dert geblieben. Die Novellierung des Energiewirtschaftsgesetzes erfolgte nicht

nur zeitgleich zur 7. GWB-Novelle, sondern hat sich im Hinblick auf die Ausges-

taltung des Regulierungsverfahrens auch an kartellrechtlichen Grundsätzen

orientiert. So ist die Vorschrift des Regierungsentwurfs zu § 79 EnWG der Re-

gelung des § 67 GWB nachgebildet worden (BT-Drucks. 15/3917, S. 71). Nach

§ 67 Abs. 2 GWB ist im Beschwerdeverfahren gegen Entscheidungen der Lan-

deskartellbehörde das Bundeskartellamt zu beteiligen. Da nach der Konzeption

des Gesetzentwurfes der Bundesregierung die Bundesregulierungsbehörde für

Elektrizität, Gas, Telekommunikation und Post die Regulierungsbehörde im

Sinne des Gesetzes war, wollte der Entwurf eine Übereinstimmung mit der

Rechtslage nach dem Kartellgesetz herstellen. Immer dann, wenn in energie-

wirtschaftsrechtlichen Verfahren eine nach Landesrecht zuständige Behörde

gehandelt hat, sollte die (im weiteren Gesetzgebungsverfahren dann so umbe-

nannte) Bundesnetzagentur beteiligt sein. Gesetzgeberisches Anliegen dieser

Vorschrift war es, im energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren eben-

so wie im Bereich des Kartellrechts (vgl. Karsten Schmidt in Immenga/Mest-

mäcker, GWB, 4. Aufl., § 67 Rdn. 6) eine einheitliche Rechtsanwendung durch

die Beteiligung der entsprechenden Bundesoberbehörde sicherzustellen.

Allerdings hat sich im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens die Zustän-

digkeitsverteilung in Regulierungssachen verändert. Nachdem zunächst der

Bundesrat in seiner Gegenäußerung eine weitgehende Übertragung der Zu-

ständigkeit auf die Landesbehörden verlangt hatte (BT-Drucks. 15/3917,

S. 92 ff.), kam es im Vermittlungsausschuss zu der jetzt geltenden Regelung.

Danach wurden Landesregulierungsbehörden geschaffen, denen die Entschei-

dungen in den Katalogsachen nach § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 9 EnWG über-

tragen wurden, wenn Energieversorgungsunternehmen betroffen sind, an deren

Elektrizitäts- und Gasverteilernetz weniger als 100.000 Kunden angeschlossen

sind, soweit das Netz nicht über das Gebiet eines Landes hinausreicht. Obwohl

der Bundesrat eine weitergehende Verlagerung der Zuständigkeiten nach die-

sem Gesetz auf die Länder befürwortete und zugleich ergänzende Regelungen

über die gegenseitige Information vorschlug, ließ er die Regelung des § 79

Abs. 2 EnWG unbeanstandet. Auch im Vermittlungsverfahren, das zum jetzigen

Rechtszustand führte, kam es zu keiner Änderung des § 79 Abs. 2 EnWG. Dies

bildet ein starkes Indiz dafür, dass eine an den Vorgaben des § 67 Abs. 2 GWB

orientierte Regelung nach allgemeiner Meinung fortbestehen sollte. Eine Betei-

ligung der Bundesnetzagentur an dem Verfahren vor der zuständigen Landes-

behörde war während des Gesetzgebungsverfahrens durchgängig vorgesehen.

Schon der Referentenentwurf, der eine Zuständigkeit der Landesbehörden für

eine Missbrauchsaufsicht bei den Energiepreisen schaffen wollte (§ 35 Abs. 1

des Entwurfs), enthielt Regelungen, die der Bundesregulierungsbehörde (jetzt:

Bundesnetzagentur) sowohl im Verwaltungs- als auch im gerichtlichen Be-

schwerdeverfahren ein Beteiligungsrecht einräumte (§ 60 Abs. 3; § 74 Abs. 2

des Entwurfs). Auch wenn sich im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens die Zu-

ständigkeitsverteilung zwischen Bundes- und Landesbehörden mehrmals ge-

ändert hatte, wurde in Anlehnung an die kartellrechtlichen Bestimmungen wäh-

rend des gesamten Gesetzgebungsverfahrens der Grundsatz nie aufgegeben,

dass immer dann, wenn das Regulierungsverfahren von einer Landesbehörde

durchgeführt wird, die zuständige Bundesoberbehörde beteiligt werden sollte.

bb) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts lässt sich die Be-

teiligungsregelung des § 79 Abs. 2 EnWG nicht auf die Verfahren beschränken,

in denen die „nach Landesrecht zuständigen Behörden“ tätig werden. Dies sind

die vom Beschwerdegericht genannten Verfahren nach §§ 4, 36 Abs. 2 EnWG

sowie die Verfahren nach § 43 Abs. 1, § 45 Abs. 2 Satz 2 und § 49 Abs. 5

EnWG. Insoweit überträgt das Energiewirtschaftsgesetz der „nach Landesrecht

zuständigen Behörde“ bestimmte Verwaltungskompetenzen. Diese Verfahren

sind jedoch – worauf die Bundesnetzagentur zu Recht hinweist – keine Regulie-

rungsverfahren im Sinne des § 75 EnWG. Sie betreffen die Genehmigung des

Netzbetriebes (§ 4 EnWG), die Feststellung der Grundversorgungspflicht (§ 36

Abs. 2 EnWG), die Planfeststellung und Enteignung für Energieanlagen (§ 43

Abs. 1, § 45 Abs. 2 Satz 2 EnWG) sowie sicherheitstechnische Anforderungen

(§ 49 Abs. 5 EnWG). Damit sind sie nicht von dem Beschwerdeverfahren nach

§§ 75 ff. EnWG erfasst (Salje, EnWG, § 75 Rdn. 6). Dies war nach dem Rege-

lungszustand aufgrund der Fassung des Entwurfs der Bundesregierung noch

anders, weil dort für Entscheidungen der nach Landesrecht zuständigen Behör-

de gleichfalls der Rechtsweg zum Oberlandesgericht vorgesehen war (§ 75

Abs. 4 des Entwurfs – BT-Drucks. 15/3917, S. 31). Dies hat der Bundesrat in

seiner Stellungnahme beanstandet (BT-Drucks. 15/3917, S. 93) und verlangt,

dass nur Regulierungsentscheidungen dem Beschwerdeverfahren mit dem

Rechtsweg zu den Oberlandesgerichten unterfallen. Nachdem der Zusatz in

§ 75 Abs. 4 des Entwurfs im späteren Gesetzgebungsverfahren ersatzlos ge-

strichen wurde, ist nach dem Wortlaut des § 75 EnWG nunmehr eindeutig, dass

das dort geregelte Beschwerdeverfahren sich ausschließlich auf Entscheidun-

gen von Regulierungsbehörden bezieht.

Die vom Beschwerdegericht genannten Verfahren können deshalb kei-

nen Anwendungsfall für die in diesem Verfahren vorgesehene Beteiligungsrege-

lung bilden. Damit liefe § 79 Abs. 2 EnWG leer, wenn man die Vorschrift nur auf

Entscheidungen anwenden wollte, in denen die „nach Landesgesetz zuständige

Behörde“ entschieden hat. Deshalb kann dieses Tatbestandsmerkmal nur so

verstanden werden, dass die „nach Landesrecht zuständige Behörde“ diejenige

Behörde ist, die das Land aufgrund seiner Organisationshoheit beim Vollzug

von Bundesgesetzen mit der Aufgabe einer Landesregulierungsbehörde betraut

hat. Dies gilt durchgängig für die Verwendung des Begriffs innerhalb des Teils 8

des Energiewirtschaftsgesetzes, der das behördliche und gerichtliche Verfahren

regelt. Da es hier nur um Regulierungsverfahren geht, bezeichnet die „nach

Landesrecht zuständige Behörde“ immer die Landesregulierungsbehörde, wenn

für diese besondere Regelungen geschaffen werden sollen (etwa § 69 Abs. 7

oder 8 EnWG). Wird der „nach Landesrecht zuständigen Behörde“ die „Regulie-

rungsbehörde“ gegenübergestellt, muss damit die Bundesnetzagentur gemeint

sein, die im Regulierungsverfahren originär zuständig ist (§ 54 Abs. 3 EnWG),

soweit die Entscheidungskompetenz nicht ausdrücklich der Landesregulie-

rungsbehörde zugewiesen ist. Da im Regulierungsverfahren nur von der Bun-

desnetzagentur oder den Landesregulierungsbehörden geführte Verfahren

denkbar sind, es mithin keine weitere zuständige Behörde gibt, kann Regulie-

rungsbehörde im Sinne des § 79 Abs. 2 EnWG deshalb nur – wie im Gesetz-

entwurf der Bundesregierung vorgesehen – die Bundesnetzagentur sein. Nur

deren Beteiligung ergibt einen Sinn, weil die Landesregulierungsbehörde als

Antragsgegnerin ohnehin an dem Beschwerdeverfahren beteiligt ist.

cc) Diese Auslegung ist auch systemgerecht, wenn man von der vom

Gesetzgeber verfolgten Prämisse ausgeht, eine dem Kartellrecht nachgebildete

Beteiligung auch im energiewirtschaftlichen Regulierungsverfahren zu schaffen,

zumal beide Verfahren wegen der Sachnähe der jeweiligen Verfahrensgegen-

stände auch möglichst einheitlich strukturiert sein sollten. Versteht man die Be-

zeichnung „die nach Landesrecht zuständige Behörde“ in dem Sinne, dass da-

mit die Behörde gemeint ist, die das Landesrecht als zuständige Landesregulie-

rungsbehörde bestimmt, ergibt sich der erstrebte Gleichklang mit dem Rege-

lungszustand im Kartellrecht. Nach § 66 Abs. 3 EnWG ist dann im Verfahren

vor der Landesregulierungsbehörde die Bundesnetzagentur beteiligt; dies ent-

spricht der Beteiligung des Bundeskartellamts im Verfahren vor den Landeskar-

tellbehörden (§ 54 Abs. 3 GWB). Im Beschwerdeverfahren gegen Entscheidun-

gen der Landesregulierungsbehörde ist die Bundesnetzagentur nach § 79

Abs. 2 EnWG zu beteiligen; dies entspricht der Beteiligung des Bundeskartell-

amts im Beschwerdeverfahren gegen Entscheidungen der Landeskartellbehör-

de (§ 67 Abs. 2 GWB). Schließlich folgt für das Rechtsbeschwerdeverfahren die

Beschwerdeberechtigung aus der Beteiligung am Beschwerdeverfahren; auch

insoweit decken sich § 88 Abs. 1 EnWG und § 76 Abs. 1 GWB. Daraus ergibt

sich, dass die jeweilige Bundesoberbehörde auch in der Lage ist, die Entschei-

dungen der Landesbehörde einer gerichtlichen Kontrolle zuzuführen und auch

die Beschwerdeentscheidungen der Oberlandesgerichte durch das Rechtsbe-

schwerdegericht überprüfen zu lassen.

dd) Ein solches Verständnis der Zuständigkeitsabgrenzung zwischen

Bundes- und Landesregulierungsbehörde entspricht nicht nur der im Kartell-

recht seit langem bestehenden Gesetzeslage; diese Auslegung erscheint auch

aufgrund der Verzahnung der Entscheidungszuständigkeiten sinnvoll. Entgegen

der Auffassung des Beschwerdegerichts und der Rechtsbeschwerdegegnerin-

nen (ebenso OLG Koblenz, Beschl. v. 10.4. 2007 – W 595/06 Kart) ändert hier-

an nichts, dass mit den Regelungen der §§ 60a, 64a EnWG Vorschriften ge-

schaffen wurden, die im Verwaltungsverfahren eine einheitliche Handhabung

der Regulierungsmaßstäbe sicherstellen sollen. So ist nach § 60a EnWG ein

Länderausschuss zu bilden, um einen bundeseinheitlichen Vollzug zu sichern.

Gemäß § 64a EnWG unterstützen sich die Bundesnetzagentur und die Landes-

regulierungsbehörden gegenseitig. Aufgrund dieser Regelungen mag ein (insti-

tutionalisierter) Austausch im Regulierungsverfahren gewährleistet sein. Dies

reicht dennoch nicht aus, um die Einheitlichkeit der Rechtsanwendung im Voll-

zug des Energiewirtschaftsgesetzes herbeizuführen. Weicht eine Landesregu-

lierungsbehörde nämlich in der Rechtsanwendung ab, kann ein einheitlicher

Gesetzesvollzug nur dadurch erreicht werden, dass es der Bundesnetzagentur

über ihr Beteiligungsrecht ermöglicht wird, diese Entscheidung gerichtlich über-

prüfen zu lassen, gegebenenfalls auch im Rahmen einer Rechtsbeschwerde

zum Bundesgerichtshof.

Ohne ein solches Beteiligungsrecht der Bundesnetzagentur wäre die Si-

cherstellung eines einheitlichen Gesetzesvollzugs in Regulierungssachen er-

heblich beeinträchtigt. Die Einheitlichkeit des Vollzugs hat wegen der Interde-

pendenz der Netze eine herausragende Bedeutung. Die Grundlagen für die

Entgeltkontrolle müssen übereinstimmen, weil sich nur so wettbewerbliche

Strukturen bilden können. Die Umsetzung der Ziele der Regulierung wäre ge-

fährdet, wenn sich eine unterschiedliche Regulierungspraxis und in der Folge

Wettbewerbsverzerrungen entwickeln könnten.

Durch die Beteiligung der Bundesnetzagentur wird keine verfassungs-

rechtlich bedenkliche Mischverwaltung von Bundes- und Landesbehörden ge-

schaffen. Da mit der Beteiligungsmöglichkeit keine Einvernehmens- oder Zu-

stimmungserfordernisse verbunden sind und der Bundesnetzagentur keine

Weisungsrechte gegenüber den Landesbehörden eingeräumt werden, bleiben

die Länderzuständigkeiten unberührt. Es entsteht keine (gemeinsame) Zustän-

digkeit von Bund und Ländern. Der Bundesnetzagentur wird über ihr Beteili-

gungsrecht neben der Gelegenheit, sich im konkreten Landesregulierungsver-

fahren zu äußern, vor allem die Möglichkeit eröffnet, über eine gerichtliche Kon-

trolle der Entscheidungen der Landesregulierungsbehörden eine einheitliche

Rechtsanwendung sicherzustellen. Ob die Entscheidungen der Landesregulie-

rungsbehörden – anders als die Entscheidungen der Kartellbehörden – dabei

möglicherweise nur für einen begrenzten Zeitraum wirken und sofort vollziehbar

sind, ist demgegenüber – entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts –

nicht von maßgeblicher Bedeutung.

b) Die am 7. Mai 2007 beim Beschwerdegericht eingegangene Rechts-

beschwerde der Bundesnetzagentur ist statthaft. Das Beschwerdegericht hat

die Rechtsbeschwerde uneingeschränkt zugelassen (§ 86 Abs. 1 EnWG). Da-

mit steht auch der bislang nicht am Verfahren beteiligten Bundesnetzagentur

die Rechtsbeschwerde offen, weil sie rechtsbeschwerdebefugt ist.

c) Die Rechtsbeschwerdebefugnis der Bundesnetzagentur ist nicht ver-

wirkt. Die Rechtsbeschwerdegegnerinnen leiten eine Verwirkung daraus her,

dass die Bundesnetzagentur in Kenntnis der anhängigen Verfahren zu lange

zugewartet habe, bis sie ihre Beteiligung konkret betrieben habe. Abgesehen

davon, dass nicht feststeht, wann die Bundesnetzagentur von dem konkreten

Verfahren Kenntnis erlangt hat, lässt sich aus dem Zeitpunkt, zu dem sich die

Bundesnetzagentur beteiligt, grundsätzlich keine Verwirkung herleiten. Ein Be-

teiligungsrecht bedeutet nicht, dass die Bundesnetzagentur dieses auch in je-

dem Einzelfall durch aktive Teilnahme wahrzunehmen hätte. Ob und wann sich

die Bundesnetzagentur an dem Verfahren der Landesregulierungsbehörde be-

teiligt, kann sie vielmehr grundsätzlich nach eigenem Ermessen bestimmen.

Maßgebendes Kriterium hierfür ist ihre Aufgabe, einen einheitlichen Vollzug der

Regulierung sicherzustellen. Die Bundesnetzagentur wird sich deshalb schon

aus Gründen ihrer Arbeitskapazität im Regelfall nur dann an einem Regulie-

rungsverfahren vor der Landesbehörde beteiligen, wenn dort wichtige Fragen

zu entscheiden sind oder die Kohärenz der Rechtsanwendung berührt ist. Des-

halb ist es grundsätzlich auch nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagen-

tur sich erst im Rechtsbeschwerdeverfahren mit dem Ziel beteiligt, die aus ihrer

Sicht abweichende oder fehlerhafte Entscheidung eines Oberlandesgerichts

durch den Bundesgerichtshof überprüfen zu lassen.

2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Sie führt zur Aufhebung

der Entscheidung des Beschwerdegerichts und zur Zurückverweisung der Sa-

che.

Die Nichtbeteiligung der Bundesnetzagentur erschöpft sich nicht nur in

einer fehlenden Gewährung des rechtlichen Gehörs, die unter Umständen

nachgeholt oder auf bestimmte Beschwerdepunkte gestützt werden könnte, zu

denen die Bundesnetzagentur dann darzulegen hätte, was sie – abweichend

von der Entscheidung des Beschwerdegerichts – ausgeführt hätte. Unabhängig

davon, ob der Bundesnetzagentur ohne genaue Kenntnis des Akteninhalts ein

entsprechender Vortrag im Rechtsbeschwerdeverfahren möglich und zumutbar

wäre, führt das Unterlassen der Beteiligung der Bundesnetzagentur jedenfalls

dann zur umfassenden Aufhebung, wenn die nicht beteiligte Bundesnetzagen-

tur die Prozessführung der Landesregulierungsbehörde – wie hier – nicht ge-

nehmigt hat. Wie der Senat im Falle der unterbliebenen Beteiligung des Bun-

deskartellamts im Beschwerdeverfahren gegen eine Entscheidung der Landes-

kartellbehörde ausgeführt hat, liegt hierin in entsprechender Anwendung des

§ 551 Nr. 5 ZPO a. F. (jetzt: § 547 Nr. 4 ZPO; § 86 Abs. 4 Nr. 4 EnWG) ein ab-

soluter Aufhebungsgrund, der zur umfassenden Zurückverweisung der Sache

an das Beschwerdegericht zwingt (BGH, Beschl. v. 28.6.1983 – KVR 7/82,

WuW/E 2010, 2011 – Taxi-Funk-Zentrale Kassel). Für das energiewirtschafts-

rechtliche Rechtsbeschwerdeverfahren kann nichts anderes gelten. Auch inso-

weit greift der vom Senat angeführte Gesichtspunkt durch, dass im Rechtsbe-

schwerdeverfahren dieser Mangel in der Regel nicht mehr ausgeglichen werden

kann und deshalb eine umfassende Aufhebung der Entscheidung des Be-

schwerdegerichts ohne Rücksicht darauf erfolgen muss, ob diese im Ergebnis

richtig ist.

3. Die Sache ist deshalb an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen,

dem auch die Entscheidung über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens

übertragen ist.

Hirsch Bornkamm Raum

Meier-Beck Kirchhoff

Vorinstanz:

OLG Naumburg, Entscheidung vom 16.04.2007 - 1 W 25/06 (EnWG) -