BGH Beschluss vom 13.11.2007 – KVZ 10/07

BUNDESGERICHTSHOF

KVZ 10/07

vom

13. November 2007

in der Kartellverwaltungssache

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. November 2007 durch

den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Rich-

ter Prof. Dr. Bornkamm sowie die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn und Dr. Kirchhoff

beschlossen:

Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Beschluss des 1. Kartell-

senats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 13. Dezember 2006

wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.

Der Wert des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens wird auf 25.000 €

festgesetzt.

I.

Mit Entscheidung vom 17. Oktober 2005, eingegangen beim Bundeskartell-

amt am selben Tag, hat die Kommission der Europäischen Gemeinschaften ein

von den Beteiligten zu 1 und 2 angemeldetes Zusammenschlussvorhaben nach

Art. 4 Abs. 4 FKVO an das Bundeskartellamt als zuständige deutsche Behörde

verwiesen. Vorsorglich haben die Beteiligten zu 1 und 2 das Zusammenschluss-

vorhaben noch einmal mit Schreiben vom 17. Oktober 2005 beim Bundeskartell-

amt angemeldet. Die Antragstellerin hat ihre Beiladung zu diesem Verfahren bean-

tragt. Das Bundeskartellamt hat diesen Antrag mit Beschluss vom 14. November

2005 abgelehnt. Am 17. November 2005 hat das Bundeskartellamt im Vorprüfver-

fahren nach § 40 Abs. 1 GWB beschlossen, den angemeldeten Zusammenschluss

nicht zu untersagen; die Zusammenschlussbeteiligten wurden hiervon noch am

selben Tag in Kenntnis gesetzt.

Die Beschwerde, mit der sich die Antragstellerin gegen die Ablehnung ihres

Beiladungsantrags gewandt hat, hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen; die

Rechtsbeschwerde hat es nicht zugelassen (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1922).

Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Antragstellerin.

II.

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht begründet. Mit Recht hat das Ober-

landesgericht die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen. Die Sache wirft weder

Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf, noch erfordert die Fortbildung des

Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung

des Bundesgerichtshofs (§ 74 Abs. 2 GWB). Die im Streitfall entscheidungserheb-

lichen Rechtsfragen sind geklärt.

1. Das Begehren, das die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde verfolgt, ist al-

lein auf eine Verpflichtung zur Beiladung bzw. darauf gerichtet, die Rechtswidrig-

keit der Ablehnung ihres Beiladungsantrags festzustellen. Der Bundesgerichtshof

hat in einem ebenfalls die Antragstellerin betreffenden Verfahren entschieden,

dass dem Beiladungspetenten kein Anspruch auf Beiladung zusteht, dass er viel-

mehr lediglich eine pflichtgemäße Ermessensentscheidung der Kartellbehörde be-

anspruchen kann (BGHZ 169, 370 Tz. 10 ff. – pepcom). Die Nichtzulassungsbe-

schwerde führt in diesem Zusammenhang keine grundsätzlichen Fragen an, die

einer Klärung durch den Bundesgerichtshof bedürfen.

2. Die von der Antragstellerin als grundsätzlich beanspruchten Rechtsfra-

gen beziehen sich ausschließlich auf die Frage der Anfechtbarkeit einer im Vor-

prüfverfahren nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB erfolgten Freigabe. Diese Frage stellt

sich in dem von der Antragstellerin eingeleiteten Beschwerdeverfahren nicht.

Denn mit ihrer Beschwerde wendet sich die Antragstellerin nicht gegen die im Vor-

prüfverfahren jedenfalls durch Fristablauf erfolgte Freigabe. Unabhängig davon

war die Frage der Anfechtbarkeit einer im Vorprüfverfahren erfolgten Freigabe –

wie auch die Nichtzulassungsbeschwerde nicht verkennt – bereits Gegenstand ei-

ner Senatsentscheidung (BGH, Beschl. v. 28.6.2005 – KVZ 34/04, WuW/E DE-R

1571 – Ampere). Danach sieht das deutsche – anders als das europäische –

Recht eine solche Anfechtbarkeit nicht vor. Der Gesetzgeber hat sich im Zuge der

6. GWB-Novelle, durch die die Anfechtbarkeit der Freigabe im Hauptprüfverfahren

eingeführt worden ist, ausdrücklich gegen eine solche Anfechtbarkeit entschieden

(Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 13/9720, S. 44 und 59). Dem-

entsprechend kann ein angemeldeter Zusammenschluss nach Eintritt der Freiga-

befiktion durch Ablauf der Monatsfrist nicht mehr untersagt werden (§ 40 Abs. 1

Satz 1 GWB). Nur für den Fall einer Aufhebung einer im Hauptprüfverfahren er-

folgten Freigabe sieht das Gesetz einen neuen Fristlauf vor (§ 40 Abs. 6 GWB).

Solange – wie regelmäßig und wie auch im Streitfall – ein subjektives öffentliches

Recht des Dritten durch die Freigabe nicht tangiert wird, begegnet diese Regelung

auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. BGH WuW/E DE-R 1571,

1572 – Ampere).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 2 GWB.

Hirsch Bornkamm Raum

Strohn Kirchhoff

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 13.12.2006 - VI-Kart 1/06 (V) -