BGH Urteil vom 13.11.2007 – KZR 22/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

KZR 22/06

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 13. November 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 13. November 2007 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm sowie die Richter

Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Strohn

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Kartellsenats des

Oberlandesgerichts Dresden vom 12. September 2006 aufgehoben.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Leipzig

– 5. Zivilkammer – vom 30. März 2006 abgeändert. Der Beklagte wird

verurteilt, es zu unterlassen, eine Neuvermietung der derzeit an die Be-

hindertenzentrum des Landkreises Gemeinnützige Gesellschaft mbH

zum Zwecke des Betriebs einer Schilderprägewerkstatt vermieteten

Räumlichkeiten im Gebäude des Landratsamtes, R.

Straße , D. , ohne vorherige Ausschreibung unter Einschluss

der gewerblichen Schilderpräger vorzunehmen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Von Rechts wegen

Der beklagte Landkreis unterhält in den Räumlichkeiten des Landratsamts in

D. eine Kfz-Zulassungsstelle. Auf deren Gelände führte der Kläger bis Ende

2004 einen mobilen Schilderprägebetrieb. Außerdem hatte der Beklagte einem

Mitbewerber des Klägers Räumlichkeiten im Gebäude der Zulassungsstelle über-

lassen. Nachdem diese Mietverhältnisse ausgelaufen waren, vermietete der Land-

kreis zum 1. Januar 2005 die im Gebäude der Zulassungsstelle gelegenen Räume

ohne vorherige Ausschreibung für fünf Jahre an eine gemeinnützige Einrichtung,

das Behindertenzentrum D. , das dort ein Schilderprägegeschäft betreibt.

Der Kläger hat zuletzt beantragt, den Beklagten zu verurteilen, es zu unter-

lassen,

eine Neuvermietung der derzeit an das Behindertenzentrum … zum Zwecke des Be- triebs einer Schilderprägewerkstatt vermieteten Räumlichkeiten im Gebäude des Landratsamts … D. ohne vorherige Ausschreibung unter Einschluss der ge- werblichen Schilderpräger vorzunehmen.

Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist oh-

ne Erfolg geblieben (OLG Dresden Rechtsdienst der Lebenshilfe 2006, 174).

Mit der – vom Senat zugelassenen – Revision verfolgt der Kläger sein Kla-

gebegehren weiter. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat eine Diskriminierung oder unbillige Behinde-

rung des Klägers nach § 20 Abs. 1 GWB verneint. Zur Begründung hat es ausge-

führt:

Zwar verfüge der Beklagte auf dem Markt für die Vermietung von Gewerbe-

flächen, die sich für einen Schilderprägebetrieb eigneten, über eine marktbeherr-

schende Stellung. Mit der Vermietung der Räumlichkeiten habe er auch einen Ge-

schäftsverkehr eröffnet, der Schilderprägebetrieben zugänglich sei. Der Kläger

werde aber durch die (Weiter-)Vermietung der Räume an den derzeitigen Mieter

nicht unbillig behindert. Der Verzicht auf eine Ausschreibung sei nicht unbillig, weil

der Beklagte auf diese Weise die Integration der in einer anerkannten Werkstatt

tätigen behinderten Menschen fördern wolle. Der Beklagte sei berechtigt, die in

Rede stehenden Räume unter Ausschluss gewerblicher Interessenten an den

Träger einer anerkannten Werkstatt für behinderte Menschen zu vermieten. Weil

mit der Vermietung von Räumen kein Auftrag vergeben werde und keine Leistun-

gen erbracht würden, ergebe sich dies zwar nicht unmittelbar aus § 141 SGB IX

(wonach Aufträge der öffentlichen Hand, die von anerkannten Werkstätten für be-

hinderte Menschen ausgeführt werden können, bevorzugt diesen Werkstätten an-

geboten werden). Im Rahmen der kartellrechtlichen Würdigung seien aber das

Sozialstaatsprinzip sowie die in § 141 SGB IX getroffenen normativen Wertent-

scheidungen zu berücksichtigen. Durch die Vermietung der Räume an das Behin-

dertenzentrum würden die dort tätigen Menschen in den Arbeitsprozess eingeglie-

dert; ihre soziale Integration werde gefördert. Dem Kläger bleibe es auf der ande-

ren Seite im Kern unbenommen, seine Geschäftstätigkeit an einem anderen

Standort auszuüben. Außerdem habe er Anspruch darauf, dass an geeigneter

Stelle im Gebäude der Zulassungsstelle auf sein Angebot hingewiesen werde.

Durch den Umstand, dass es der Beklagte unterlassen habe, zumindest eine auf

soziale Einrichtungen oder anerkannte Werkstätten für Behinderte beschränkte

Ausschreibung durchzuführen, werde der Kläger nicht behindert, weil er sich an

einer solchen Ausschreibung nicht beteiligen dürfe.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Er-

folg. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht in dem beanstandeten Verhalten des

beklagten Landkreises keinen Verstoß gegen das kartellrechtliche Behinderungs-

verbot des § 20 Abs. 1 GWB gesehen und dementsprechend einen Unterlas-

sungsanspruch des Klägers aus § 33 GWB verneint.

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der beklag-

te Landkreis als Eigentümer der Räumlichkeiten innerhalb des Landratsamtes

über eine überragende Stellung auf dem Markt für Gewerbeflächen verfügt, die

sich wegen der Nähe zur Zulassungsstelle für Kraftfahrzeuge besonders als

Standort für Schilderprägebetriebe eignen. Dies entspricht ständiger Rechtspre-

chung des Senats (BGH, Urt. v. 7.11.2006 – KZR 2/06, WuW/E DE-R 1951 Tz. 11

– Bevorzugung einer Behindertenwerkstatt, m.w.N.).

2. Da der Beklagte Räumlichkeiten an ein anderes Unternehmen vermietet

hat, handelt es sich auch um einen Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unter-

nehmen üblicherweise zugänglich ist. Der Umstand, dass die Räumlichkeiten an

ein Unternehmen vermietet wurden, das – anders als der Kläger – schwer zu ver-

mittelnde Personen beschäftigt, vermag an der Gleichartigkeit nichts zu ändern

(vgl. BGH WuW/E DE-R 1951 Tz. 12 – Bevorzugung einer Behindertenwerkstatt).

3. In der Nichtberücksichtigung des Klägers bei der Vermietung ohne Aus-

schreibung liegt eine objektive Behinderung i.S. des § 20 Abs. 1 GWB. Das bean-

standete Verhalten des Beklagten wirkt sich objektiv nachteilig auf die Wettbe-

werbsmöglichkeiten des Klägers aus, wenn er keine Chance erhält, im Rahmen

einer Ausschreibung als Mieter der im Gebäude der Zulassungsstelle gelegenen

Räumlichkeiten ausgewählt zu werden (vgl. BGH WuW/E DE-R 1951 Tz. 13 – Be-

vorzugung einer Behindertenwerkstatt).

4. Mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht

die Behinderung des Klägers im Rahmen der umfassenden Interessenabwägung

nicht als unbillig angesehen hat.

a) Wie der Senat inzwischen entschieden hat, ist es einer Gemeinde oder ei-

ner anderen eine Kfz-Zulassungsstelle betreibenden Gebietskörperschaft, die im

selben Gebäude Räume an einen Schilderpräger vermieten möchte, grundsätzlich

unbenommen, bei der Auswahl des Schilderprägers auch Belange des Gemein-

wohls zu berücksichtigen und Nachfrager zu bevorzugen, die in der zu betreiben-

den Schilderprägestelle in erster Linie schwer zu vermittelnde Personen beschäf-

tigen wollen (BGH WuW/E DE-R 1951 Tz. 15 – Bevorzugung einer Behinderten-

werkstatt). Es ist weder der öffentlichen Hand als Normadressatin des § 20 Abs. 1

GWB noch einem anderen marktbeherrschenden Unternehmen grundsätzlich

verwehrt, sich bei der Auswahl mehrerer Bewerber unter Beachtung des Transpa-

renzgebots auch von Gemeinwohlbelangen leiten zu lassen (vgl. zur Interessen-

abwägung bei § 20 Abs. 4 GWB BGHZ 151, 274, 280 f., 283 – Fernwärme für

Börnsen). So kann es auch einem Landkreis nicht untersagt werden, bei der Ver-

mietung von Gewerbeflächen für einen Schilderprägebetrieb durch Auswahl eines

bestimmten Mieters einen Beitrag zur Eingliederung schwer zu vermittelnder Per-

sonen in den Arbeitsprozess zu leisten.

Diese Gemeinwohlbelange dürfen aber – wie der Senat entschieden hat –

nicht mit einem Mittel verfolgt werden, das mit der auf die Freiheit des Wettbe-

werbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes nicht vereinbar ist (BGH WuW/E

DE-R 1951 Tz. 16 – Bevorzugung einer Behindertenwerkstatt). Der Zielsetzung

des Gesetzes widerspricht es, wenn die Berücksichtigung von Gemeinwohlbelan-

gen dazu führen würde, dass der Wettbewerb um die zu vermietenden Gewerbe-

flächen vollständig und der Wettbewerb auf dem nachgelagerten Schilderpräger-

markt weitgehend ausgeschlossen wäre. Die dem Gemeinwohl geschuldeten Vor-

aussetzungen, die ein Mieter der fraglichen Gewerbeflächen erfüllen soll, müssen

daher grundsätzlich auch von anderen Interessenten erfüllbar sein und im Rah-

men einer Ausschreibung offengelegt werden. Beispielsweise wäre nichts dage-

gen einzuwenden, wenn der Beklagte bereits in der Ausschreibung darauf hinwei-

sen würde, dass er Interessenten in einem im Einzelnen darzulegenden Umfang

bevorzugt, die sich verpflichten, in dem Schilderprägebetrieb verstärkt behinderte

Menschen zu beschäftigen.

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann sich der Beklagte

zur Rechtfertigung seines Verhaltens auch nicht auf die gesetzliche Bestimmung

des § 141 Satz 1 SGB IX berufen, wonach Aufträge der öffentlichen Hand, die von

anerkannten Werkstätten für behinderte Menschen ausgeführt werden können,

bevorzugt diesen Werkstätten angeboten werden.

aa) Eine unmittelbare Anwendung des § 141 Satz 1 SGB IX kommt – wie

auch das Berufungsgericht erkannt hat – nicht in Betracht, weil es sich bei der

Vermietung der Gewerbeflächen nicht um einen Auftrag handelt. Der jetzige Mie-

ter erbringt für den Beklagten keine Leistungen; ihm wird vielmehr durch die Ver-

mietung die Möglichkeit eröffnet, seinerseits auf dem Markt der Schilderpräger

Leistungen zu erbringen.

bb) Der Bestimmung des § 141 Satz 1 SGB IX kann aber auch keine allge-

meine normative Wertentscheidung entnommen werden, deren Berücksichtigung

es, wenn nicht als geboten, so doch als gerechtfertigt erscheinen ließe, Gewerbe-

flächen der hier in Rede stehenden Art ohne Prüfung der damit verbundenen Min-

dereinnahmen an anerkannte Werkstätten für behinderte Menschen zu vermieten.

(1) Die Anwendung des § 141 Satz 1 SGB IX führt nicht dazu, dass die bei

der Vergabe öffentlicher Aufträge an sich zu berücksichtigenden Grundsätze der

sparsamen und rationellen Verwendung öffentlicher Mittel vollständig in den Hin-

tergrund träten (vgl. Pahlen in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, Sozialgesetz-

buch IX, 11. Aufl., § 141 Rdn. 6). Die öffentliche Hand ist aufgrund der Bestim-

mung des § 141 Satz 1 SGB IX nicht genötigt, eine anerkannte Werkstatt auch

dann zu bevorzugen, wenn sie einen deutlich höheren Preis verlangt als ein Un-

ternehmen, das diese Anerkennung nicht besitzt. So sieht beispielsweise § 3 Nr. 4

der vom Bundesminister für Wirtschaft und Technologie erlassenen Richtlinien für

die Berücksichtigung von Werkstätten für Behinderte und Blindenwerkstätten bei

der Vergabe öffentlicher Aufträge vom 10. Mai 2001 (BAnz. 2001, 11773), die

nach § 159 Abs. 4 SGB IX bis zum Erlass von allgemeinen Verwaltungsrichtlinien

nach § 141 Satz 2 SGB IX weiter anzuwenden sind, vor, dass anerkannten Werk-

stätten für Behinderte und Blindenwerkstätten immer dann der Zuschlag zu ertei-

len ist, wenn ihr Angebotspreis den des wirtschaftlichsten Bieters um nicht mehr

als 15 vom Hundert übersteigt. Diese Grundsätze sind mit den in den Ländern er-

lassenen Richtlinien im Wesentlichen identisch (vgl. Kossens in Kossens/von der

Heide/Maaß, SGB IX, 2. Aufl., § 141 Rdn. 7).

Die Anwendung des § 141 Satz 1 SGB IX macht daher – wie der Senat be-

reits im Urteil „Bevorzugung einer Behindertenwerkstatt“ entschieden hat (BGH

WuW/E DE-R 1951 Tz. 21) – eine Ausschreibung nicht überflüssig. Denn erst an-

hand des günstigsten Angebots lässt sich ermitteln, ob einer anerkannten Werk-

stätte für behinderte Menschen der Vorzug zu geben ist. Den Wettbewerbern ver-

bleibt unter diesen Umständen die Möglichkeit, die Vergabeentscheidung durch

günstige Angebote zu ihren Gunsten zu beeinflussen.

(2) Gegen eine generelle, über den Ausgleich struktureller Nachteile hinaus-

gehende Bevorzugung anerkannter Werkstätten für Behinderte spricht darüber

hinaus folgende Erwägung: § 141 Satz 1 SGB IX betrifft nur die Aufträge der öf-

fentlichen Hand und reguliert damit nur einen kleinen Ausschnitt des jeweiligen re-

levanten Marktes. Dagegen würde die Vermietung der in Zulassungsstellen gele-

genen Gewerbeflächen ausschließlich an Schilderprägebetriebe, die als Werkstät-

ten für behinderte Menschen anerkannt sind, andere Unternehmen, die diese An-

erkennung nicht aufweisen können, erheblich beeinträchtigen. Sie könnten ihre

Waren und Leistungen nur auf Gewerbeflächen anbieten, die in der Nachbarschaft

der Zulassungsstellen liegen, und hätten damit gegenüber den anerkannten

Werkstätten einen – je nach den örtlichen Verhältnissen – nur schwer oder gar

nicht auszugleichenden Nachteil. Damit wäre der Wettbewerb auf dem Markt der

Schilderpräger erheblich eingeschränkt.

III. Das Berufungsurteil kann danach ebenso wie das Urteil erster Instanz

keinen Bestand haben. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen ist dem

Senat eine abschließende Entscheidung in der Sache möglich. Der Beklagte muss

anlässlich einer Neuvermietung der in Rede stehenden Räumlichkeiten eine Aus-

schreibung durchführen, in der er unter Beachtung des Transparenzgebots ent-

weder die Förderung behinderter Menschen als Teilnahmebedingung vorsieht

oder darauf hinweist, dass er bei Auswahl des Mieters eine solche Förderung be-

rücksichtigen oder anerkannte Werkstätten für behinderte Menschen bevorzugen

werde.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Hirsch Bornkamm Raum

Meier-Beck Strohn

Vorinstanzen:

LG Leipzig, Entscheidung vom 30.03.2006 - 5 O 4705/05 -

OLG Dresden, Entscheidung vom 12.09.2006 - U 786/06 Kart -