BGH Beschluss vom 26.11.2007 – NotZ 6/07

Senat fuer Notarsachen

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 6/07

BESCHLUSS

Verkündet am: 26. November 2007 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Verfahren

wegen Verbindung zur gemeinsamen Berufsausübung

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

nein

BNotO § 9 Abs. 1 Satz 2

§§ 1 und 2 der Hamburger Verordnung über die gemeinsame Berufsaus-

übung und die Beschäftigung juristischer Mitarbeiter hauptberuflicher Notare

vom 5. Juli 2005 sind von der Ermächtigung des § 9 Abs. 1 Satz 2 BNotO

gedeckt und mit dem Grundgesetz vereinbar, soweit die Verbindung von No-

taren zur gemeinsamen Berufsausübung der behördlichen Genehmigung

bedarf und diese regelmäßig versagt werden soll, wenn sich mehr als drei

Notare verbinden.

BGH, Beschluss vom 26. November 2007 - NotZ 6/07 - OLG Hamburg

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 26. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Rich-

ter Galke und Dr. Herrmann sowie die Notare Dr. Lintz und Eule

beschlossen:

Die sofortigen Beschwerden der Antragsteller und der Antrags-

gegnerin gegen den Beschluss des Hanseatischen Oberlandesge-

richts Hamburg, Senat für Notarsachen, - VA (Not) 2/06 - vom

13. Dezember 2006 werden zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens haben die An-

tragsteller zu je 1/14 und die Antragsgegnerin zur Hälfte zu tragen.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 50.000 €.

Gründe:

Die Antragsteller sind zur hauptberuflichen Amtsausübung bestellte No-

tare mit Sitz in der Freien und Hansestadt Hamburg. Sie beabsichtigen, sich zur

gemeinsamen Berufsausübung zu verbinden. Die Antragsteller zu 1 bis 6 bilden

unter der Bezeichnung "Notariat am A. " bereits eine Sozietät. Sie schlos-

sen am 9. November 2004 mit dem Antragsteller zu 7, welcher seit dem 3. Fe-

bruar 2003 als Notarassessor im Anwärterdienst des Antragsgegners tätig war,

eine Beitrittsvereinbarung. Danach sollte der Antragsteller zu 7 mit seiner Er-

nennung zum Notar auf Lebenszeit weiterer Partner der Sozietät werden.

Die Antragsgegnerin legte Anfang Mai 2005 den ersten Entwurf einer

Verordnung über die gemeinsame Berufsausübung hauptberuflicher Notare vor,

der eine Genehmigungspflicht für Notarsozietäten und deren Begrenzung auf in

der Regel drei Sozien vorsah. Ein nach politischer Diskussion veränderter zwei-

ter Entwurf wurde am 23. Juni 2005 von der Deputation angenommen und trat

am 1. August 2005 in Kraft (Verordnung über die gemeinsame Berufsausübung

und die Beschäftigung juristischer Mitarbeiter hauptberuflicher Notare vom

5. Juli 2005 - HmbGVBl. S. 274 - im Folgenden: Verordnung - VO).

Mit Bescheid vom 14. Juli 2006 versagte die Antragsgegnerin unter an-

derem die mit Schreiben der Antragsteller vom 24. Januar 2006 beantragte Ge-

nehmigung des Beitritts des Antragstellers zu 7 zur Sozietät der Antragsteller

zu 1 bis 6 (Nummer 3 des Bescheides). Sie stützte dies auf § 2 Abs. 4 VO. Zur

Wahrung der Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege werde eine Verbin-

dung von mehr als drei Notaren zur gemeinsamen Berufsausübung regelmäßig

nicht mehr genehmigt. Diese Vorschrift sei auch auf den Beitritt des Antragstel-

lers zu 7 anwendbar. Zwar sei die entsprechende Vereinbarung bereits im No-

vember 2004 abgeschlossen worden. Sie sei jedoch noch nicht wirksam, da sie

unter der aufschiebenden Bedingung der Bestellung des Antragstellers zu 7

zum Notar stehe. Für die Anwendbarkeit der Übergangsvorschrift des § 6

Abs. 2 Satz 2 VO, nach dem die Beschränkung des § 2 Abs. 4 VO für vor dem

1. Mai 2005 geschlossene Verbindungen nicht gelte, sei eine wirksame Verbin-

dung zwischen Notaren ausschlaggebend.

Der Antragsteller zu 7 wurde am 29. November 2006 zum Notar auf Le-

benszeit bestellt.

Mit ihrem gegen den Bescheid der Antragsgegnerin gerichteten Antrag

auf gerichtliche Entscheidung haben die Antragsteller in erster Linie die Fest-

stellung begehrt, dass zwischen ihnen und der Antragsgegnerin kein Rechts-

verhältnis bestehe, kraft dessen sie verpflichtet seien, für die gemeinsame Be-

rufsausübung der Antragsteller zu 1 bis 6 mit dem Antragsteller zu 7 eine Ge-

nehmigung der Antragsgegnerin einzuholen. Sie haben geltend gemacht, die

Verordnung sei verfassungswidrig und damit nichtig. Sie verstoße gegen Art. 80

Abs. 1 Satz 2 GG, weil sie sich nicht im Rahmen der Verordnungsermächtigung

des § 9 Abs. 1 Satz 2 BNotO halte und den Genehmigungsvorbehalt auch auf

bestehende Sozietäten beziehe (§ 6 Abs. 2 VO). Die Antragsgegnerin habe ü-

berdies die örtlichen Bedürfnisse und Gewohnheiten missachtet, indem sie aus

mehr als drei Notaren bestehende Sozietäten in Hamburg im Wege einer Re-

gelversagung ausgeschlossen habe (§ 2 Abs. 4 VO). Ferner genüge es für ei-

nen Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit nicht, wenn, wie die Antrags-

gegnerin unterstelle, von Großsozietäten abstrakt die Möglichkeit einer Gefähr-

dung der geordneten Rechtspflege ausgehe. Verhältnismäßig sei allein ein Ein-

griff bei Vorliegen einer tatsächlichen Gefährdungslage, welche jedoch nicht

bestehe. Zudem werde die Berufsfreiheit durch § 2 Abs. 1 Satz 1 VO verletzt.

Der normativ vorgegebene Eingriffsmaßstab sei nicht hinreichend bestimmt, um

einen Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG zu rechtfertigen, weil auf der Rechtsfolgen-

seite ein blankettartiges Ermessen eingeräumt werde. Weiterhin verstoße die

Verordnung auch gegen Art. 9 Abs. 1, Art. 14, Art. 3 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3

GG.

Hilfsweise haben die Antragsteller geltend gemacht, die Antragsgegnerin

sei verpflichtet, die gemeinsame Berufsausübung zu genehmigen. Jedenfalls

aber hätten sie einen Anspruch auf Bescheidung ihres Antrags unter Berück-

sichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts.

Der Senat für Notarsachen des Oberlandesgerichts hat die Antragsgeg-

nerin auf den zweiten Hilfsantrag unter teilweiser Aufhebung ihres Bescheids

vom 14. Juli 2006 verpflichtet, über den Antrag der Antragsteller vom 24. Janu-

ar 2006 auf Genehmigung des Beitritts des Antragstellers zu 7 zu der Sozietät

der Antragsteller zu 1 bis 6 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts

neu zu entscheiden. Im Übrigen hat es den Antrag auf gerichtliche Entschei-

dung hinsichtlich des Hauptantrags als unzulässig verworfen und in Bezug auf

den ersten Hilfsantrag mangels Spruchreife zurückgewiesen. Gegen diese Ent-

scheidung des Oberlandesgerichts wenden sich sowohl die Antragsteller als

auch die Antragsgegnerin mit ihren sofortigen Beschwerden. Während die An-

tragsteller in erster Linie ihren Hauptantrag weiterverfolgen, macht die Antrags-

gegnerin die vollständige Zurückweisung des Antrags auf gerichtliche Entschei-

dung geltend.

II.

Die sofortigen Beschwerden (§§ 111 Abs. 4 BNotO, § 42 Abs. 4 BRAO)

sind zulässig, bleiben aber in der Sache ohne Erfolg.

Allerdings ist der Hauptantrag entgegen der Ansicht des Oberlandesge-

richts zulässig.

a) Zwar sind nach der ständigen Rechtsprechung des Senats im Verfah-

ren nach § 111 BNotO Feststellungsanträge grundsätzlich nicht statthaft (Se-

natsbeschlüsse vom 25. November 1996 - NotZ 2/96 - BGHR BNotO § 111

Abs. 1 Feststellungsantrag 6 und vom 22. Oktober 1979 - NotZ 4/79 - NJW

1980, 1854, 1855; anders jedoch: Custodis in Eylmann/Vaasen, BNotO/

BeurkG, 2. Aufl., § 111 BNotO Rn. 80-82 und Ehlers in: Schoch/Schmidt-Aß-

mann/Pietzner, VwGO, Stand Februar 1996, § 40 Rn. 642). Überdies kennt die

Bundesnotarordnung im Gegensatz zur Verwaltungsgerichtsordnung kein Nor-

menkontrollverfahren (Senatsbeschluss vom 22. Oktober 1979 aaO). § 111

BNotO eröffnet den Rechtsweg im Allgemeinen nur insoweit, als ein Verwal-

tungsakt angefochten oder die Vornahme eines solchen begehrt wird (Senats-

beschluss vom 9. Januar 1995 - NotZ 33/93 - NJW-RR 1995, 826). Ein Antrag-

steller kann jedoch ausnahmsweise dann eine Feststellungsklage erheben oder

im Verfahren nach § 111 BNotO entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu

einer Fortsetzungsfeststellungsklage übergehen, wenn andernfalls die Rechts-

weggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG leerlaufen würde (vgl. z.B.: Senat BGHZ 67,

343, 346; 81, 66, 68; Senatsbeschlüsse vom 9. Januar 1995 aaO S. 827 und

vom 22. Oktober 1979 und jew. aaO). Dies ist der Fall, wenn der Antragsteller

sonst in seinen Rechten beeinträchtigt wäre und die begehrte Feststellung eine

Rechtsfrage klären hilft, die sich der Justizverwaltung bei künftigen Gelegenhei-

ten stellt (z.B.: Senat BGHZ 67, 343, 347; 81 aaO; Senatsbeschlüsse vom

26. März 2007 - NotZ 44/06 - juris Rn. 5; vom 31. Juli 2000 - NotZ 12/00 -

NJW-RR 2001, 784; und vom 9. Januar 1995 aaO S. 827).

b) Bei Anwendung dieser Grundsätze ist der in der Hauptsache gestellte

Feststellungsantrag der Antragsteller zulässig.

Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts können die Hilfsanträ-

ge den Antragstellern keinen hinreichenden Rechtsschutz verschaffen. Mit ih-

rem hilfsweise gestellten Verpflichtungsantrag können sie das von ihnen gel-

tend gemachte Recht auf Vereinigung zwar durchsetzen, wenn ein Anspruch

auf Erteilung der Genehmigung besteht. Stellt sich jedoch im Rahmen der Prü-

fung der Rechtmäßigkeit des Genehmigungserfordernisses die - von den An-

tragstellern vorrangig geltend gemachte - Unwirksamkeit der Verordnung her-

aus, ist der Verpflichtungsantrag der Antragsteller jedoch unbegründet - ebenso

wie in dem Fall, dass die Verordnung zwar gültig und damit eine Genehmigung

erforderlich ist, die Antragsteller jedoch keinen Anspruch auf deren Erteilung

haben. Bei Nichtigkeit der Verordnung, auf der das Genehmigungserfordernis

beruht, darf eine Verpflichtung zur Erteilung der Genehmigung nicht ausgespro-

chen werden. Das Nichtbestehen einer Genehmigungspflicht ergibt sich dann

aber nur aus den Gründen und wird entgegen dem primären Rechtsschutzziel

der Antragsteller nicht bindend festgestellt. Hieran haben die Antragsteller je-

doch im Hinblick auf die sich an die Unwirksamkeit der entsprechenden Be-

stimmungen der Verordnung anknüpfenden weiteren Rechtsfolgen (z.B. kein

aufsichtsrechtliches Einschreiten gegen die Sozietät) ein berechtigtes Interesse.

Überdies wäre es widersinnig, die Antragsteller darauf zu verweisen, einen

(Verpflichtungs-)Antrag zu stellen, der ihrer in erster Linie vertretenen Auffas-

sung widerspricht, um die begehrte Beantwortung der Rechtsfrage (nur) in einer

abweisenden Entscheidung erhalten zu können.

Der Hauptantrag ist jedoch unbegründet. Der beabsichtigte Zusammen-

schluss der Antragsteller zur gemeinsamen Berufsausübung bedarf gemäß § 1

Satz 2 VO der Genehmigung durch die Antragsgegnerin. Die Verordnung ist

entgegen der Ansicht der Antragsteller nicht nichtig.

a) Rechtsgrundlage der Verordnung ist § 9 Abs. 1 Satz 2 BNotO. Danach

werden die Landesregierungen oder die von ihnen bestimmten Stellen ermäch-

tigt, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, dass sich ein zur hauptberuflichen

Amtsausübung bestellter Notar nur mit Genehmigung der Aufsichtsbehörde mit

einem anderen Notar zur gemeinsamen Berufsausübung verbinden oder ge-

meinsame Geschäftsräume mit ihm haben kann. Verfassungsrechtliche Beden-

ken gegen die Ermächtigungsnorm des § 9 Abs. 1 Satz 2 BNotO bestehen nicht

(Senatsbeschluss vom 11. Juli 2005 - NotZ 5/05 - NJW-RR 2005, 1722, 1723

m.w.N.) und werden von den Antragstellern auch nicht geltend gemacht.

b) §§ 1, 2 VO halten ebenfalls einer verfassungsrechtlichen Kontrolle

stand, weil sie sich im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung halten und nicht

gegen Grundrechte verstoßen. Die von den Antragstellern gegen die Notarver-

ordnung auf Art. 80, Art. 12, Art. 9, Art. 14, Art. 3 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3 GG

gestützten verfassungsrechtlichen Bedenken sind nicht begründet.

aa) Das in den §§ 1, 2 VO statuierte Genehmigungserfordernis hält sich

innerhalb des Rahmens, den § 9 Abs. 1 Satz 2 BNotO dem Verordnungsgeber

vorgibt. Zweck der in dieser Bestimmung enthaltenen Verordnungsermächti-

gung ist, wie sich bereits aus dem Wortlaut ergibt, den Erfordernissen einer ge-

ordneten Rechtspflege, insbesondere im Hinblick auf die örtlichen Bedürfnisse

und Gewohnheiten Rechnung zu tragen (siehe ferner BT-Drucks. 13/4184,

S. 22; Senat BGHZ 127, 83, 88 f). Diesem Ziel dient auch die von der Antrags-

gegnerin erlassene Rechtsverordnung.

(1) Der Notar übt als Träger eines öffentlichen Amtes einen staatlich ge-

bundenen Beruf aus, der auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege (§ 1

BNotO) der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben dient (BVerfGE 73, 280, 292).

Wegen seiner Nähe zum öffentlichen Dienst ist es der Organisationsgewalt der

Justizverwaltung vorbehalten, Zahl und Zuschnitt der Notariate zu bestimmen

(z.B.: BVerfG aaO und BVerfGE 17, 371, 379 f; Senat BGHZ 127, 83, 90; Se-

natsbeschluss vom 11. Juli 2005 aaO, S. 1722). Der Justizverwaltung kommt

ein - durch die örtlichen Befugnisse und Gewohnheiten und insbesondere die

Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege begrenztes - Organisationser-

messen zu, das sich auf alle Maßnahmen erstreckt, die die Errichtung, Ausge-

staltung und Einziehung von Notarstellen betreffen. Dazu gehört auch die - bei

Wahrnehmung der Verordnungsermächtigung des § 9 Abs. 1 Satz 2 BNotO

erforderliche - Genehmigung der Verbindung mehrerer Nur-Notare zur gemein-

samen Berufsausübung, da hierdurch mehrere selbständige Notariate organisa-

torisch vereinigt werden (Senat BGHZ aaO). Der Genehmigungsvorbehalt dient,

wie noch näher ausgeführt wird (unten bb (2) (c)), der Aufrechterhaltung der

Personalhoheit der Justizverwaltung und damit der Sicherung einer geordneten

vorsorgenden Rechtspflege.

(2) Die Bedenken gegen die Gültigkeit der Verordnung, welche die An-

tragsteller darauf stützen, dass der Verordnungsgeber ein unzulässiges Har-

monisierungsziel verfolge, indem er, wie aus der Verordnungsbegründung her-

vorgehe, primär darauf abhebe, die Verhältnisse in Hamburg denen in den übri-

gen Bundesländern anzugleichen, sind unberechtigt. Aus der amtlichen Be-

gründung des Verordnungsentwurfs (ZNotP 2005, 304, 305) geht vielmehr her-

vor, dass die Verordnung Gefahren für eine geordnete Rechtspflege begegnen

soll, die sich durch eine Konzentration von Großnotariaten im Hamburger In-

nenstadtbereich ergeben. Die Versorgung der gesamten Stadt mit notariellen

Leistungen soll nachhaltig und langfristig gesichert werden. Dieser Zweck soll

mit Maßnahmen erreicht werden, die, wie die Begründung (aaO) einräumt, zwar

im Ergebnis auf eine Annäherung der Hamburger Verhältnisse an diejenigen in

den übrigen Bundesländern mit Nur-Notariat hinauslaufen. Darin besteht aber

nicht das Ziel der Verordnung.

(3) Soweit die Antragsteller unter Bezugnahme auf das Gutachten von

Professor Kämmerer meinen, nicht die Vereinheitlichung, sondern nur die Er-

haltung der Vielfalt der Notariatsformen in Deutschland sei das Ziel des § 9

Abs. 1 Satz 2 BNotO, folgt der Senat dem nicht. Aus der Entstehungsgeschich-

te des § 9 Abs. 2 BNotO in seiner bis zum 7. September 1998 geltenden Fas-

sung (vgl. hierzu eingehend Senat BGHZ 46, 29, 33 f) geht hervor, dass die

Verordnungsermächtigung der Abwendung von Gefahren dient, die allgemein

aus der gemeinsamen Berufsausübung von Nur-Notaren für die vorsorgende

Rechtspflege entstehen (Senat BGHZ 59, 274, 282 f; 127, 83, 94 f). Diese Ziel-

setzung liegt auch der heutigen Fassung des § 9 BNotO zugrunde, denn bei der

Neufassung der Norm hat sich der Gesetzgeber an der bisherigen Regelung

orientiert (vgl. BT-Drucks. 13/4184 aaO). Bei der Verwirklichung dieses Ziels

sollten die länderspezifischen Besonderheiten („örtliche Bedürfnisse und Ge-

wohnheiten“) zwar berücksichtigt werden. Die Erhaltung der Vielfalt der Notari-

atsstrukturen in den Bundesländern selbst ist aber nicht der Zweck der Verord-

nungsermächtigung.

Der Senat hat bereits zu § 9 Abs. 2 a.F. BNotO ausgeführt, dass die Vor-

schrift die örtlichen Bedürfnisse und Gewohnheiten nur als Motiv für die Schaf-

fung der Ermächtigung angibt, der Verordnungsgeber aber nicht allein mit

Rücksicht auf die landesspezifischen Verhältnisse entscheiden muss (BGHZ

59, 274, 277). Daran hält der Senat auch für die nunmehr gültige Fassung der

Norm fest. Dem Gesetz lässt sich entgegen der Auffassung der Antragsteller

nicht entnehmen, dass der Verordnungsgeber sich beim Inhalt der zu erlassen-

den Verordnung nur oder jedenfalls so weit wie möglich an den bestehenden

Strukturen und Gewohnheiten zu orientieren hat, was eine weitgehende Ze-

mentierung der bestehenden Verhältnisse zur Folge hätte. Einen Ewigkeits-

schutz für die in Hamburg bis zum Erlass der Verordnung vorhandene Struktur

begründet § 9 Abs. 1 Satz 2 BNotO gerade nicht, wie das Oberlandesgericht

zutreffend hervorgehoben hat. Vielmehr ist es dem Verordnungsgeber gestattet,

das Notarwesen in Hamburg neu zu regeln und zu diesem Zweck auch beste-

hende Strukturen zu verändern, wenn dies der Sicherung einer geordneten vor-

sorgenden Rechtspflege dient.

(4) Ein Verstoß gegen Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG ist auch nicht darin zu

erblicken, dass der Verordnungsgeber in § 2 Abs. 1 Satz 1 VO die Entschei-

dung über die Genehmigung der gemeinsamen Berufsausübung in das Ermes-

sen der Justizbehörde gestellt hat. Entgegen der Auffassung der Antragsteller

eröffnet die Vorschrift kein blankettartiges Ermessen auf der Rechtsfolgenseite.

Vielmehr sind die Voraussetzungen, unter denen eine Genehmigung versagt

oder nur mit Nebenbestimmungen erteilt werden darf, in ausreichendem Maße

erkennbar. Die Justizverwaltung hat das ihr übertragene Ermessen pflichtge-

mäß auszuüben. Dabei ist § 2 Abs. 2 bis 4 VO und dem Zweck der Verord-

nungsermächtigung bei verfassungskonformer Auslegung hinreichend klar zu

entnehmen, dass die Verwaltung die Genehmigung nur versagen oder be-

schränken darf, wenn und soweit die Erfordernisse einer geordneten Rechts-

pflege dies gebieten oder wenn sie damit örtlichen Bedürfnissen und Gewohn-

heiten Rechnung tragen will (vgl. BVerfG DNotZ 1973, 493 f; Senat BGHZ 59,

274, 277; 127, 83, 91 zu § 9 BNotO a.F., der aber inhaltlich insoweit mit der

aktuellen Fassung übereinstimmt).

(5) § 2 Abs. 1 Satz 1 VO läuft auch nicht, wie die Antragsteller meinen,

auf ein System faktischen Verbots von Notarsozietäten mit bloßer Erlaubnis-

möglichkeit hinaus, welches das vom Bundesgesetzgeber vorgegebene Pro-

gramm einer Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt in dessen Gegenteil verkehrt.

Vielmehr enthält § 9 Abs. 1 Satz 2 BNotO die Ermächtigung für ein präventives

Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, ohne dass sich hieraus, wie die Antragsteller

möglicherweise verkennen, ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen Erteilung

und Versagung der Genehmigung ergibt (z.B.: Senatsbeschluss vom 11. Juli

2005 aaO, S. 1723 m.w.N.).

(6) Soweit die Antragsteller einen Verstoß gegen Art. 80 Abs. 1 Satz 2

GG weiter darin erblicken, dass § 6 Abs. 2 Satz 1 VO den Genehmigungsvor-

behalt auch auf zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung am 1. August

2005 bestehende Sozietäten bezieht, bedarf diese Frage vorliegend keiner Ent-

scheidung. Die Antragsteller begehren mit ihrem Antrag auf gerichtliche Ent-

scheidung lediglich die Feststellung, dass die nach dem 1. August 2005 aufzu-

nehmende gemeinsame Berufsausübung der Antragsteller zu 1 bis 6 mit dem

Antragsteller zu 7 nicht (gemäß § 1 Satz 2 VO) genehmigungsbedürftig ist. Die

Frage, ob die bei Inkrafttreten der Notarverordnung bereits bestehende Sozietät

zwischen den Antragstellern zu 1 bis 6 nach § 6 Abs. 2 Satz 1 VO einer Ge-

nehmigung der Antragsgegnerin bedarf, ist hingegen nicht Gegenstand des vor-

liegenden Verfahrens. Diese Norm ist von dem übrigen Verordnungsinhalt ab-

trennbar, so dass sich ihre etwaige Nichtigkeit nicht auf die vorliegende rechtli-

che Auseinandersetzung auswirken würde.

Im Übrigen ergibt sich aus § 6 Abs. 2 Satz 2 VO, dass die Genehmigung

für die Sozietät der Antragsteller zu 1 bis 6 ohne Probleme zu erteilen sein dürf-

te. Es ist ersichtlich Zweck der Vorschrift, im Hinblick auf den Vertrauensschutz

zu gewährleisten, dass bestehende Sozietäten nicht aufgelöst werden müssen.

bb) Art. 12 Abs. 1 GG ist durch die Notarverordnung ebenfalls nicht ver-

letzt. Der in den §§ 1, 2 VO statuierte Genehmigungsvorbehalt greift zwar in

das Grundrecht der Berufsfreiheit ein. Dies ist aber verfassungsrechtlich ge-

rechtfertigt.

(1) Unzutreffend ist die Auffassung der Antragsteller, die Notarverord-

nung verstoße bereits aus formalen Gründen gegen Art. 12 Abs. 1 GG, weil die

Antragsgegnerin es unterlassen habe, bei der Ermittlung des Bedürfnisses ei-

ner Regulierung die nach § 92 Nr. 1 und 2 BNotO als zusätzliche Aufsichtsbe-

hörden fungierenden Stellen der Justizverwaltung (Präsident des Hanseati-

schen Oberlandesgerichts und Präsident des Landgerichts Hamburg) sowie die

Hamburgische Notarkammer ernsthaft zu konsultieren. Die Anhörung Beteilig-

ter, die Einholung von Gutachten und Ähnliches mögen im Verordnungs- oder

Gesetzgebungsverfahren zweckmäßig und ein Gebot der Klugheit sein, verfas-

sungsrechtlich geboten sind sie jedoch nicht. Insoweit handelt es sich nicht um

eine selbständige Verhaltenspflicht des Gesetzgebers, deren Verletzung schon

aus formalen Gründen zur Annahme einer Grundrechtsverletzung führt. Für die

Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes sind vielmehr die materiellen Maßstäbe

des Verfassungsrechts maßgebend. Deren Einhaltung bemisst sich allein nach

dem objektiven Inhalt der durch das Gesetz erfolgten Regelung (Badura, Die

Verfassung im Ganzen der Rechtsordnung und die Verfassungskonkretisierung

durch Gesetz, in: Handbuch des Staatsrechts, Band VII, § 163 Rn. 28).

(2) Materiell-rechtlich ist Art. 12 Abs. 1 GG ebenfalls nicht verletzt.

(a) Das Grundrecht der Berufsfreiheit schützt auch die Freiheit des No-

tars, seinen Beruf gemeinsam mit anderen auszuüben (z.B.: BVerfGE 80, 269,

278; Senat BGHZ 127, 83, 91; Senatsbeschluss vom 11. Juli 2005 aaO

S. 1723). Der Genehmigungsvorbehalt des § 1 Satz 2 VO greift zwar in dieses

Grundrecht ein, betrifft aber nicht den Bereich der Berufswahl, sondern lediglich

den der Berufsausübung (vgl. z.B.: BVerfGE aaO; NJW 2003, 419, 420; Senat

BGHZ 59, 274, 278; aaO; Senatsbeschluss vom 11. Juli 2005 aaO m.w.N.).

Dies gilt auch für solche Notarassessoren, die - wie der Antragsteller zu 7 -

im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Notarverordnung bereits aufschiebend be-

dingte Beitrittsvereinbarungen mit Sozietäten abgeschlossen hatten, welche die

Höchstzahlbegrenzung des § 2 Abs. 4 VO überschreiten. Es ist nicht ersichtlich,

dass diese Assessoren in Hamburg infolge der regelmäßigen Sozietäts-

obergrenze von drei Notaren nicht die Möglichkeit haben, ihr künftiges Amt mit

vernünftiger wirtschaftlicher Perspektive auszuüben.

Die Freiheit der Berufsausübung kann gem. Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG

durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden, soweit

sachgerechte und vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls dies zweckmäßig

erscheinen lassen und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt ist (z.B.:

BVerfGE 7, 377, 405; Senat BGHZ 59,aaO; 127, 83, 94; Senatsbeschluss vom

11. Juli 2005 aaO). Dies ist hier der Fall.

(b) Darüber hinaus können mit Rücksicht darauf, dass der Notar als Trä-

ger eines öffentlichen Amtes (§ 1 BNotO) einen staatlich gebundenen Beruf

ausübt (vgl. zum Begriff BVerfGE 7, 377, 398), der auf dem Gebiet der vorsor-

genden Rechtspflege der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben dient (z.B.:

BVerfGE 73, 280, 292; Senat BGHZ 127, 83, 90; Senatsbeschluss vom 11. Juli

2005 aaO, S. 1722), für ihn als Inhaber eines öffentlichen Amtes Sonderrege-

lungen in Anlehnung an Art. 33 GG Anwendung finden, welche die Wirkungen

des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG zurückzudrängen vermögen (z.B.:

BVerfGE 7 und 73 jew. aaO; NJW 2003, 419, 420; Senat BGHZ 59, 274, 278).

rufsfreiheit der Nur-Notare ist inhaltlich zulässig; insbesondere ist der Grundsatz

der Verhältnismäßigkeit gewahrt. § 9 Abs. 1 Satz 2 BNotO soll der Abwendung

von Gefahren dienen, die allgemein aus der gemeinsamen Berufsausübung von

Nur-Notaren für die vorsorgende Rechtspflege entstehen. Der Genehmigungs-

vorbehalt hat vornehmlich den Zweck, der durch die Bildung von Sozietäten

bewirkten Einschränkung der Personalhoheit der Landesjustizverwaltungen bei

der Besetzung von Notarstellen entgegenzuwirken (z.B.: Senat BGHZ 59, 274,

279; 127, 83, 94; Senatsbeschluss vom 11. Juli 2005 aaO, S. 1724). Die Per-

sonalhoheit soll auch die Chancengleichheit aller Bewerber (Art. 3 Abs. 1 GG)

und den gemäß Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich garantierten gleichen

Zugang zu dem öffentlichen Amt des Notars nach Eignung, Befähigung und

fachlicher Leistung gewährleisten. Insbesondere beugt die Personalhoheit der

Justizverwaltung vor, dass die Besetzung der Notarstellen nach sachfremden

Motiven wie persönlichen Beziehungen oder gar finanziellen Zuwendungen er-

folgt. Zugleich wird dadurch die erforderliche Bestenauslese sichergestellt, die

ebenfalls dem Interesse der Allgemeinheit an einer geordneten Rechtspflege

dient. Die Personalhoheit sichert so eine geordnete Rechtspflege und damit ein

Gemeingut von hohem Stellenwert, das die Einschränkung der Berufsaus-

übungsfreiheit grundsätzlich rechtfertigt (z.B.: BVerfGE 54, 237, 249; 80, 269,

279; Senat BGHZ 59, 274, 279; 127, 83, 95; Senatsbeschluss vom 11. Juli

2005 aaO).

Wie der Senat bereits entschieden hat, besteht die Gefahr, dass die Per-

sonalhoheit der Justizverwaltung durch notarielle "Großsozietäten" unangemes-

sen beeinträchtigt wird (Senat BGHZ 127, 83, 94 f; Senatsbeschluss vom

11. Juli 2005 aaO). Scheidet ein Notarsozius aus dem Amt aus, kann seine

Stelle faktisch in der Regel nur mit einem Bewerber besetzt werden, den der

oder die verbleibenden Partner in ihre Sozietät aufnehmen wollen. Wird die

Stelle aus der Sozietät abgespalten, etwa weil die Justizverwaltung sie mit ei-

nem Bewerber besetzt, der sich mit dem oder den Kollegen aus der ursprüngli-

chen Sozietät beruflich nicht verbinden möchte oder mit dem sich die verbliebe-

nen Notare nicht verbinden wollen, kann sie einer "Nullstelle" gleichkommen.

Einer solchen Entwicklung lässt sich auch nicht in ausreichendem Maße da-

durch entgegenwirken, dass die Justizverwaltung - etwa abweichend von der

bisherigen Praxis in Hamburg - die Verwaltung der frei gewordenen Notarstelle

(§ 56 BNotO) und die Aktenverwaltung (§ 51 BNotO) nicht einem Angehörigen

der Sozietät des ausgeschiedenen Notars überträgt, sondern auf den von ihr

neu bestellten Notar. Denn erfahrungsgemäß werden die Mandanten des aus-

geschiedenen Notars bei der ihnen bereits bekannten Sozietät bleiben und nicht

zu dem nunmehr als Einzelnotar tätigen Nachfolger wechseln (Senatsbeschluss

vom 11. Juli 2005 aaO). Damit wird die Entscheidung über die Besetzung der

Stelle nicht mehr allein von der hierfür zuständigen Justizverwaltung, sondern

maßgeblich von dem oder den verbliebenen Partner(n) der Sozietät getroffen.

Zwar bleibt auch bei mehrgliedrigen beruflichen Verbindungen die nach den

Kriterien des § 6 BNotO zu treffende Personalentscheidung letztlich der Justiz-

verwaltung überlassen. Gleichwohl kann bereits der Kreis der Bewerber, aus

dem die Auswahl zu treffen ist, eingeengt sein, weil an einer Mitarbeit in der

betreffenden Sozietät ebenso wie an einer abgespaltenen, einer Nullstelle ver-

gleichbaren Notarstelle kein Interesse besteht (Senat aaO). Vor diesem Hinter-

grund besteht die Gefahr, dass sich Interessenten bereits von einer Bewerbung

um eine Notarstelle abhalten lassen, die zuvor ein in Sozietät verbundener No-

tar innehatte, so dass die Sicherstellung des Prinzips der Bestenauslese in Ge-

fahr gerät. Damit wird die Personalhoheit der Landesjustizverwaltung ebenfalls

beeinträchtigt.

Diese Erwägungen treffen entgegen der Ansicht der Antragsteller nicht

nur auf Flächenländer, sondern auch auf Hamburg zu. Der vorliegende Fall

verdeutlicht geradezu den rechtlich nicht zu billigenden Einfluss größerer Sozie-

täten auf die Besetzung freier Notarstellen. In Hamburg ist es weit verbreitete

Praxis, dass Notarassessoren schon lange vor ihrer Bewerbung um eine Notar-

stelle Kontakte zu großen Sozietäten herstellen und gegebenenfalls Beitritts-

vereinbarungen unter der aufschiebenden Bedingung ihrer Ernennung zum No-

tar in Hamburg abschließen. So datiert die entsprechende Vereinbarung des

Antragstellers zu 7 mit der aus den Antragstellern zu 1 bis 6 gebildeten Sozietät

bereits vom 9. November 2004. Ein Interessent, der sich zuvor nicht mit einer

Sozietät, in der die eine Stelle frei wird, geeinigt hat, hat ungleich geringere

Chancen, wirtschaftlich erfolgreich zu bestehen, als ein Bewerber, dem dies

gelungen ist. Der Kreis der potentiellen Bewerber wird durch diese Praxis ein-

geschränkt, weil die Gefahr besteht, dass Notarassessoren, die eine solche

Einigung nicht erzielt haben, von einer Bewerbung um eine Notarstelle abse-

hen. Nach dem eigenen Vorbringen der Antragsteller war für den Antragsteller

zu 7 die Möglichkeit, als Notar in einer größeren Sozietät tätig werden zu kön-

nen, sogar ausschlaggebend dafür, dass er überhaupt in den Anwärterdienst

der Antragsgegnerin eingetreten ist.

Die Auffassung der Antragsteller und der Notarkammer, die in Hamburg

praktizierte Form der "abstrakten Stellenausschreibung" (nach Ausscheiden

eines Notars, etwa durch Eintritt in den Ruhestand, wird nicht die konkrete frei

gewordene Stelle ausgeschrieben, sondern abstrakt eine Notarstelle in Ham-

burg) schließe eine Beeinträchtigung der Personalhoheit der Antragsgegnerin

durch die bestehenden (Groß-)Sozietäten "zwangsläufig" aus, trifft nicht zu.

Auch wenn nach Ausscheiden eines Notars nicht dessen konkrete Stelle aus-

geschrieben wird, sondern - bei entsprechendem Bedarf - abstrakt eine Notar-

stelle in Hamburg, handelt es sich doch der Sache nach um die Nachfolge die-

ses Notars. Dies wird gerade durch die verbreitete Hamburger Praxis der früh-

zeitigen Sozietätsbeitrittsvereinbarungen mit Notarassessoren bestätigt, mit der

de facto die Nachfolge eines sozietätsangehörigen Notars - von den Sozien

selbst - geregelt wird.

(d) Die gegen die Zulässigkeit der Größenbeschränkung für Notarsozie-

täten erhobenen Einwände der Antragsteller überzeugen nicht.

(aa) Den Antragstellern ist zuzugeben, dass eine Sozietät auch Vorteile,

etwa für die Einarbeitung des in das Berufsleben neu eintretenden Notars, die

fachliche Spezialisierung und die Büroorganisation, mit sich bringt (Senat BGHZ

59, 274, 280 f). Diese Effekte sind aber gleichfalls, wenn auch in geringerem

Maße, bei Zusammenschlüssen von zwei oder drei Notaren zu erzielen. Die

Vorteile noch größerer Sozietäten sind nicht so gewichtig, dass die Antrags-

gegnerin selbst unter Berücksichtigung ihres Beurteilungsspielraums als Norm-

geber (siehe zur Einschätzungsprärogative z.B.: BVerfGE 98, 49, 60, 62;

BVerfG NJW 2003, 419, 420) davon absehen musste, von der Verordnungser-

mächtigung des § 9 Abs. 1 Satz 2 BNotO Gebrauch zu machen (vgl. auch Se-

natsbeschluss vom 11. Juli 2005 aaO zur Situation in Sachsen). Auch insoweit

sind für Hamburg keine von anderen Bundesländern durchgreifend abweichen-

den Verhältnisse erkennbar. Im Übrigen ist nicht zu verkennen, dass die gerade

bei "Großsozietäten" bestehende Möglichkeit, die Amtsgeschäfte nach Sachge-

bieten aufzuteilen, mit der Verpflichtung des Notars zur persönlichen Amtsfüh-

rung und zur Gewährung der Urkundstätigkeit auf dem Gesamtgebiet der vor-

sorgenden Rechtspflege (§§ 1, 15 BNotO) in Konflikt geraten kann. Darüber

hinaus können sich hierarchische Strukturen herausbilden, die mit der persönli-

chen und unabhängigen Amtsführung eines jeden Sozietätsmitglieds unverein-

bar sind.

(bb) Die von den Antragstellern geäußerte Befürchtung, dass zunächst

verstärkt "Nullstellen" entstehen werden, bis die Notariate mit derzeit mehr als

drei Sozien auf die Regelgröße geschrumpft sind, ist zwar nicht von der Hand

zu weisen. Dies begründet aber keinen Verstoß von §§ 1 und 2 VO gegen

Art. 12 Abs. 1 GG. Es liegt im rechtspolitischen Beurteilungsspielraum der An-

tragsgegnerin als Verordnungsgeber, ob sie diesen übergangsweise entstehen-

den Nachteil um der beabsichtigten langfristigen Wirkungen willen in Kauf

nimmt. Von Verfassungs wegen ist sie zu einem bestimmten Abwägungsergeb-

nis nicht genötigt.

(cc) Schließlich ist den Antragstellern auch nicht darin beizupflichten,

dass die Antragsgegnerin im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG nur dann berechtigt

war, von der Verordnungsermächtigung des § 9 Abs. 1 Satz 2 BNotO Gebrauch

zu machen, wenn eine konkrete Gefahr für die vorsorgende Rechtspflege durch

die Existenz von "Großsozietäten" bestand. Vielmehr sind die Landesregierun-

gen beziehungsweise die von ihr bestimmten Stellen berechtigt, diese Ermäch-

tigung auch zur Abwehr abstrakter Gefahren, die von solchen Sozietäten für die

Rechtspflege ausgehen, zu nutzen (vgl. Senat BGHZ 46, 29, 34; 59, 274, 283).

Die Antragsgegnerin durfte deshalb schon den Befund, dass sich seit 1961 eine

langsame, aber stetige Entwicklung zu immer mehr und immer größeren Sozie-

täten bemerkbar macht (vgl. amtliche Begründung des Verordnungsentwurfs

ZNotP 2005, 304, 305), zum Anlass nehmen, eine Grenze für die Anzahl der in

einer Sozietät verbundenen Notare einzuführen, auch wenn sich die aus dieser

Entwicklung ergebende abstrakte Gefahr noch nicht konkretisiert haben sollte.

Soweit die Antragsteller demgegenüber aus der neueren Rechtspre-

chung des Bundesverfassungsgerichts zu Sozietäten von Anwaltsnotaren

(BVerfGE 98, 49) und zur Nebentätigkeitsgenehmigung (BVerfG NJW 2003,

419) herzuleiten versuchen, eine Beschränkung der Berufsfreiheit der Notare

dürfe allgemein nur bei Vorliegen einer konkreten Gefahrenlage erfolgen, ist

dem nicht zu folgen. Die Entscheidungen äußern sich zu diesem Problemkreis

nicht. Überdies sind die Erwägungen in der "Sozietätsentscheidung" ohnehin

nicht auf die vorliegende Fallgestaltung übertragbar. Für diese Entscheidung

war tragend, dass es - anders als hier - an einer ausdrücklichen gesetzlichen

Normierung der in Rede stehenden Beschränkungen fehlte (vgl. BVerfGE 98,

49, 61; Jaeger ZNotP 2003, 402, 403). Schließlich können die Antragsteller

auch den Senatsbeschluss vom 24. Juli 2006 (NotZ 1/06 - NJW-RR 2007, 274,

275) nicht für ihre Rechtsposition in Anspruch nehmen, bei dem es nicht um die

Wirksamkeit eines Gesetzes im materiellen Sinn ging, sondern um die Anwen-

dung einer speziellen Norm (§ 10 Abs. 1 Satz 3 BNotO) in einem Einzelfall.

(dd) Unbegründet ist die Rüge der Antragsteller, die Antragsgegnerin

verfolge mit dem Erlass der Notarverordnung das unzulässige Ziel eines Kon-

kurrentenschutzes zugunsten kleinerer Notariate. Zwar stellt ein solcher Zweck

allein noch keinen Gemeinwohlbelang dar, der einen Eingriff in Art. 12 Abs. 1

GG rechtfertigt (Senatsbeschluss vom 24. Juli 2006 aaO; BVerfG NJW 2000,

3486, 3488). Soweit die Antragsgegnerin nach der amtlichen Begründung des

Verordnungsentwurfs (aaO) anstrebt, die Situation von Einzelnotaren und klei-

neren Sozietäten außerhalb der Hamburger Innenstadt zu stärken, bezieht sich

dies auf den Erhalt des personellen Bestandes und der Standorte solcher Nota-

riate, nicht aber auf die Verbesserung von deren Konkurrenzfähigkeit im Wett-

bewerb um Mandanten.

cc) Wie der Senat bereits entschieden hat, können sich die Notare, die

sich zu einer Sozietät zusammenschließen wollen, nicht auf das Grundrecht der

Vereinigungsfreiheit (Art. 9 Abs. 1 GG) berufen (BGHZ 127, 83, 95 unter Be-

zugnahme auf BVerfGE 54, 237, 251; im Ergebnis auch Jarass in Jarass/

Pieroth, GG, 9. Aufl., 2007, Art. 9, Rn. 9; a.A. allerdings: Höfling in Sachs,

Grundgesetz, 3. Aufl., 2003, Art. 9 Rn. 20; Sachs MDR 1996, 1197, 1200 f).

Dieses Grundrecht kann einem gemeinsam verfolgten Zweck keinen weiterge-

henden Schutz vermitteln als einem individuell verfolgten; es kann hier deshalb

jedenfalls nicht weiter reichen als Art. 12 Abs. 1 GG (vgl. BVerfG und Senat

aaO).

dd) Art. 14 GG ist durch den Genehmigungsvorbehalt der §§ 1, 2 VO bei

Gründung neuer Sozietäten beziehungsweise im Falle des Beitritts eines neuen

Partners zu einer bereits bestehenden Sozietät ebenfalls nicht verletzt. Denn

Art. 14 Abs. 1 GG vermittelt nur Bestands-, nicht aber Erwerbsschutz (vgl. z.B.:

BGHZ 98, 341, 351 m.w.N.). Dafür, dass durch die Genehmigungspflicht in die

Substanz der Sozietät "Notariat am A. " eingegriffen würde, ist aber nichts

ersichtlich.

Ob die Statuierung der Genehmigungspflicht für Altsozietäten aufgrund

der Übergangsvorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 1 VO - wie von den Antragstellern

geltend gemacht - unverhältnismäßig in das durch Art. 14 Abs. 1 GG geschütz-

te Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingreift, ist zwei-

felhaft, hier jedoch nicht entscheidungserheblich. Denn mit ihrem Antrag auf

gerichtliche Entscheidung wenden sich die Antragsteller nicht gegen eine Ver-

sagung der Genehmigung ihrer bereits bei Inkrafttreten der Verordnung beste-

henden Sozietät, sondern dagegen, dass die Antragsgegnerin die Aufnahme

eines weiteren Sozius wegen Überschreitung der Regelgröße unterbindet.

ee) Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG ist ebenfalls nicht ersichtlich. Der

allgemeine Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normad-

ressaten im Vergleich zu einer anderen unterschiedlich behandelt wird, obwohl

zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem

Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten

(z.B.: BVerfGE 95, 39, 45; 102, 41, 54). Das Vorbringen der Antragsteller zeigt

derartige unzulässige Ungleichbehandlungen verschiedener Normadressaten

nicht auf. Soweit die Antragsteller auf größere Anwaltsnotariate im Hamburger

Umland oder in anderen deutschen Wirtschaftsmetropolen mit internationaler

Verflechtung verweisen, vermag dies eine gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßende

Ungleichbehandlung bereits deshalb nicht zu begründen, weil eine Verletzung

des allgemeinen Gleichheitssatzes nur bei Ungleichbehandlung durch dieselbe

Rechtsetzungsgewalt erfolgen kann (z.B.: BVerfGE 33, 224, 231; Jarass aaO,

Art. 3, Rn. 4 a).

Auch soweit die Antragsteller rügen, die in § 2 Abs. 4 VO bestimmte Re-

gelhöchstzahl von drei Sozien sei willkürlich, liegt eine Verletzung von Art. 3

Abs. 1 GG nicht vor. Nahezu jede mathematisch-naturwissenschaftlich nicht

ableitbare zahlenmäßige Grenzziehung in einer Rechtsnorm ist letztlich rational

nicht begründbar, sondern beruht auf einer wertenden Entscheidung des Norm-

gebers, dem hierbei ein Beurteilungsspielraum zusteht. Es hält sich innerhalb

dieses Spielraums, wenn die Antragsgegnerin die von notariellen Sozietäten für

eine geordnete vorsorgende Rechtspflege ausgehenden Gefahren bei Dreier-

zusammenschlüssen noch für hinnehmbar hält, nicht jedoch bei größeren So-

zietäten.

ff) §§ 1, 2 VO verletzen schließlich auch nicht das in Art. 20 GG veran-

kerte Prinzip der Rechtssicherheit in der Form des Vertrauensschutzes.

(1) Zu den wesentlichen Elementen des Rechtsstaatsprinzips zählt die

Rechtssicherheit, die verhindern soll, dass der rechtsunterworfene Bürger durch

die rückwirkende Beseitigung erworbener Rechte über die Verlässlichkeit der

Rechtsordnung getäuscht wird. Rechtsbeständigkeit bedeutet daher für ihn in

erster Linie Vertrauensschutz, welcher Verfassungsrang genießt (st. Rspr., z.B.:

BVerfGE 105, 48, 57 m.w.N.).

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts liegt eine

echte Rückwirkung nur vor, wenn ein Gesetz vor seiner Verkündung bereits

abgeschlossene Rechtsverhältnisse nachträglich veränderten Bedingungen un-

terwirft (BVerfGE 88, 384, 403 f; 94, 241, 258 f), was nur aus zwingenden

Gründen des Gemeinwohls zulässig ist (z.B.: BVerfGE 97, 67, 79 f). Eine un-

echte Rückwirkung besteht demgegenüber, wenn das Gesetz für noch andau-

ernde Tatbestände mit Wirkung für die Zukunft erstmalig oder veränderte

Rechtsfolgen vorsieht (z. B.: BVerfGE 95, 64, 86; 97, 378, 389; 103, 392, 403;

für die erstmalige Einführung von Genehmigungserfordernissen vgl. BVerwG

NVwZ 1991, 166 f; Sachs aaO, Art. 20 Rn. 136). Dies ist unter Berücksichtigung

des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit grundsätzlich zulässig (z.B.: BVerfGE

95 aaO und 97, 378, 383; Sachs aaO), wenn die Bestandsinteressen der Be-

troffenen und ihr Vertrauen in den Fortbestand der Rechtslage die Verände-

rungsgründe des Gesetzgebers nicht überwiegen (z. B.: BVerfGE 76, 256, 356;

95 aaO; 101, 239, 263). Das Gewicht des Vertrauensschutzes wird bestimmt

durch die betroffenen Rechtsgüter, die Intensität der Nachteile sowie das Maß

berechtigten Vertrauens (Sachs aaO, Rn. 137 m.w.N.).

(2) Gemessen an diesen Grundsätzen liegt bei der vorliegend zu beurtei-

lenden Fallgestaltung eine zulässige unechte Rückwirkung vor. Durch das Er-

fordernis der Genehmigung des Beitritts eines weiteren Sozius werden die bei

Inkrafttreten der Notarverordnung bereits bestehenden Sozietäten (nur) für die

Zukunft einer bislang nicht geltenden Regelung unterworfen. Diese unechte

Rückwirkung ist zulässig, weil die Bestandsinteressen der betroffenen Notare

und Notarassessoren die Veränderungsgründe des Gesetzgebers nicht über-

wiegen. Die Einführung des Genehmigungserfordernisses dient, wie oben aus-

geführt, der Gewährleistung der Personalhoheit der Landesjustizverwaltung bei

der Neubesetzung frei werdender Notarstellen. Die Personalhoheit der Landes-

justizverwaltung sichert eine geordnete Rechtspflege und damit ein Gemeingut

mit hohem Stellenwert (z.B.: Senatsbeschluss vom 11. Juli 2005 aaO, S. 1724

m.w.N.). Insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass der Verordnungsgeber

den Befund hatte, dass die derzeitige Zusammensetzung der Hamburger Nota-

riate erst das Ergebnis einer zwar langsamen, aber stetigen Entwicklung zu

immer mehr und immer größeren Notariaten ist (amtliche Begründung des Ver-

ordnungsentwurfs aaO), ist das Vertrauen der bei Verkündung der Notarverord-

nung bestehenden Notarsozietäten, einen Bestand von mehr als drei Sozien

auf Dauer beizubehalten beziehungsweise auf mehr als drei Notare aufzusto-

cken, nicht generell gewichtiger als dieser Gemeinwohlbelang.

Dabei fällt auch ins Gewicht, dass die Rechtsverordnung in § 6 Abs. 2

Satz 2 VO eine Übergangsregelung vorsieht, welche den notwendigen Raum

für eine verfassungskonforme Handhabung des Genehmigungsverfahrens im

Einzelfall lässt. Insbesondere aber hat der Verordnungsgeber durch die Aus-

gestaltung des § 2 Abs. 4 VO als Norm mit (gebundenem) Ermessen die Mög-

lichkeit geschaffen, berechtigte Erwartungen betroffener Notare oder Notaras-

sessoren zu berücksichtigen, insbesondere dann, wenn sie im Vertrauen auf

das Fortbestehen der bisherigen Rechtslage schützenswerte Dispositionen ge-

troffen haben (vgl. amtliche Begründung des Verordnungsentwurfs zu § 2

Abs. 4 VO, ZNotP 2005, 304, 306).

In Bezug auf die beiden Hilfsanträge ist die Entscheidung des Oberlan-

desgerichts nicht zu beanstanden, so dass die insoweit eingelegten Rechtsmit-

tel beider Seiten unbegründet sind.

Zwar ist die Versagung der Genehmigung des Beitritts des Antragstellers

zu 7 zur Sozietät der Antragsteller zu 1 bis 6 rechtswidrig und verletzt sie in

ihren Rechten. Die Sache ist allerdings noch nicht entscheidungsreif, so dass

die Antragsgegnerin lediglich zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechts-

auffassung des Gerichts verurteilt werden kann. Die Erteilung der Genehmi-

gung steht im Ermessen der Antragsgegnerin (§ 2 Abs. 1 Satz 1 VO). Das Ge-

richt kann diese Ermessensausübung nicht ersetzen. Es liegt auch kein Fall der

sogenannten Ermessensreduzierung auf Null vor, bei der gleichwohl eine end-

gültige Entscheidung zur Sache ergehen kann.

a) Die Antragsgegnerin hat von dem ihr nach § 2 Abs. 1 Satz 1 i.V.m.

Abs. 4 VO zustehenden (gebundenen) Ermessen in einer der Ermächtigung

nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht. Bei Abwägung mit den Belan-

gen einer geordneten Rechtspflege hat die Antragsgegnerin dem grundsätzlich

schutzwürdigen Vertrauen der Antragsteller auf den Fortbestand der Sozie-

tätsfreiheit mit der Möglichkeit, den Antragsteller zu 7 ohne weiteres in das "No-

tariat am A. " aufzunehmen, nicht das gebührende Gewicht eingeräumt.

aa) Der Verordnungsgeber hat unter anderem mit dem lediglich als Soll-

vorschrift ausgestalteten § 2 Abs. 4 VO eine Regelung geschaffen, die es im

Hinblick auf die unechte Rückwirkung des Genehmigungserfordernisses ermög-

licht, den verfassungsrechtlich gebotenen Schutz berechtigten Vertrauens in

den Fortbestand der Genehmigungsfreiheit für Notarsozietäten zu gewährleis-

ten. Nach der Verordnungsbegründung (ZNotP 2005, 304, 306) sind insbeson-

dere in diesem Vertrauen getätigte wirtschaftliche Dispositionen und etwaige

bereits getroffene bindende Vereinbarungen bei der Ermessensentscheidung

zu berücksichtigen.

bb) Die Antragsteller haben Tatsachen vorgetragen, welche unter diesen

Gesichtspunkten eine Ausnahme von der Regel des § 2 Abs. 4 VO in Betracht

kommen lassen.

Zwar konnte der Antragsteller zu 7 bei der Aufnahme seines Anwärter-

dienstes nicht allgemein darauf vertrauen, dass die für ihn günstige Genehmi-

gungsfreiheit solcher Zusammenschlüsse für alle Zukunft unverändert weiter-

gelten würde. Die Antragsteller haben jedoch nach Aufnahme des Anwärter-

dienstes des Antragstellers zu 7 konkrete Abreden im Vertrauen auf die bisheri-

ge Rechtslage getroffen und nach ihrem Vortrag im Vorgriff auf den seinerzeit

berechtigt erwarteten Beitritt des Antragstellers zu 7 zahlreiche auch wirtschaft-

liche Dispositionen getroffen.

Sie haben den Beitritt des Antragstellers zu 7 bereits am 9. November

2004 und damit deutlich vor der Veröffentlichung des ersten Entwurfs der VO

vereinbart. Dieser Zusammenschluss genießt grundsätzlich Vertrauensschutz,

da er der von der Antragsgegnerin über lange Zeiträume hinweg zumindest to-

lerierten "Hamburger Praxis" entsprach.

Diese Vereinbarung ist auch zum Teil bereits umgesetzt worden. So hat

die Sozietät den Antragsteller zu 7 seit dem 9. November 2004 intern wie einen

gleichberechtigten Partner behandelt. Er erhielt Zugang zu allen wirtschaftlichen

Daten des Notariats und unterzeichnete alle

sozietätsvertraglichen

Vereinbarungen. Von einer Einbindung des Antragstellers zu 7 in die Sozietät

zeugt ferner der Umstand, dass dieser im Vertrauen auf den Bestand seines

Beitritts neben seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Notarkammer Hamburg

in nicht unerheblichem Umfang seine Arbeitskraft in das "Notariat am A. “

einbrachte. Er bearbeitete Mandate, gestaltete die Büroorganisation mit und

wirkte an Personalangelegenheiten mit. Damit stellt sich die Einbindung des

Antragstellers zu 7 in das "Notariat am A. " als weitaus intensiver dar als

diejenige eines Notarassessors, der im normalen Verlauf seiner Ausbildung ei-

nem Notar zugewiesen wird.

Vor allem aber hat der Antragsteller zu 7 im Vertrauen auf den Bestand

seiner Beitrittsvereinbarung davon abgesehen, sich andere gleichartige und

gleichwertige berufliche Perspektiven offen zu halten. Insbesondere hat er an-

dere Sozietätsgebote abgelehnt. Diese Entscheidungen sind möglicherweise

inzwischen irreversibel, da diese Sozietäten zwischenzeitlich anders disponiert

haben und gegebenenfalls mit Rücksicht auf § 2 Abs. 4 VO den Antragsteller

zu 7 auch nicht mehr aufnehmen können.

Der Reichweite dieses Vertrauensschutzes wird in Nummer 1 der verwal-

tungsinternen Leitlinien der Antragsgegnerin für die Genehmigung von Sozie-

tätsverträgen, welche sie der angefochtenen Entscheidung erkennbar zugrunde

gelegt hat, nicht hinreichend Rechnung getragen. Dort kündigt sie an, in restrik-

tiver Weise Gebrauch von der Ermessensnorm des § 2 Abs. 4 VO zu machen,

indem Ausnahmen nur zugunsten solcher Notarassessoren gemacht werden

sollen, die am 3. Mai 2005 als Verwalter oder faktisch wie ein Notar in eine So-

zietät eingebunden waren. Eine derartig restriktive Handhabung der Vorschrift,

welche die in der Verordnungsbegründung dargelegten Ermessensgrundsätze

begrenzt und damit eine die Notarverordnung einschränkende Rechtsanwen-

dung bewirkt, wird solchen Betroffenen nicht gerecht, die - wie die Antragsteller

im vorliegenden Verfahren - in anderer Weise wirtschaftliche und berufliche

Dispositionen getroffen haben, die aber unter Vertrauensgesichtspunkten eben-

falls schützenswert sind.

Soweit die Antragsgegnerin in ihrem angefochtenen Bescheid die Bei-

trittsvereinbarung nicht als bindend ansieht, weil deren Wirksamkeit von der

Genehmigung der Berufsverbindung nach der Notarverordnung abhänge, unter-

liegt sie einem Fehlschluss. Denn das schützenswerte Vertrauen der An-

tragsteller resultiert gerade aus dem Umstand, dass die Beitrittsvereinbarung im

Zeitpunkt ihres Abschlusses frei getroffen werden konnte und die Genehmi-

gungspflicht erst nach Vertragsschluss eingeführt wurde.

Ermessensfehlerhaft ist der angefochtene Bescheid auch deshalb, weil

die Antragsgegnerin bei ihrer Entscheidung unberücksichtigt gelassen hat, dass

der Antragsteller zu 7 auf Veranlassung der Notarkammer seit dem 1. März

2004 als deren Geschäftsführer tätig war und er ohne die Wahrnehmung dieser

im öffentlichen Interesse liegenden Aufgabe möglicherweise bereits im An-

schluss an den Beitrittsvertrag einem Sozius des "Notariats am A. " zur

Ausbildung zugewiesen worden wäre. Dies hätte eine faktische Einbindung in

die Sozietät wie ein Notar gemäß Nummer 1 der Genehmigungsleitlinien der

Antragsgegnerin zumindest gefördert. Wenn die Antragsgegnerin diesem Um-

stand bei ihrer Ermessensentscheidung im angefochtenen Bescheid keine Be-

deutung beimisst, wird dies dem Grundrecht der Berufsfreiheit gleichfalls nicht

gerecht.

cc) Demgegenüber ist das Allgemeininteresse an der Sicherung einer

geordneten Rechtspflege im konkreten Fall, jedenfalls nach dem derzeitigen

Erkenntnisstand, nicht in einem solchen Maße gefährdet, dass den dargelegten

Einzelinteressen der Antragsteller nicht der Vorrang eingeräumt werden könnte.

Es ist nicht ersichtlich, dass die Erreichung des Ziels der Verordnung erheblich

erschwert würde, wenn die Antragsgegnerin den vor Bekanntwerden des Ent-

wurfs der Verordnung vereinbarten Beitritt des Antragstellers zu 7 in das "Nota-

riat am A. " genehmigte und dieses dadurch bis zum altersbedingten Aus-

scheiden des Antragstellers zu 1 spätestens am 31. August 2011 aus sieben

Sozien bestünde. Die Antragsgegnerin rechnet selbst damit, dass der mit Ein-

führung der Notarverordnung eingeleitete Abschmelzungsprozess des "Notari-

ats am A. " erst im Jahre 2029 abgeschlossen sein wird. Akute Missstän-

de in der Sozietät der Antragsteller zu 1 bis 6, denen kurzfristig entgegenzuwir-

ken wäre, hat die Antragsgegnerin nicht dargetan. Vor diesem Hintergrund kann

das verfassungsrechtlich geschützte Vertrauen der Antragsteller in die Fortgel-

tung der bisherigen Rechtslage gegenüber der Abwehr einer lediglich abstrak-

ten Gefahr für die geordnete Rechtspflege überwiegen.

b) Allerdings ist das Ermessen der Antragsgegnerin nicht auf Null redu-

ziert. Derzeit lässt sich insbesondere nicht feststellen, dass nur eine uneinge-

schränkte Genehmigung des Beitritts als einzige Entscheidung nicht ermes-

sensfehlerhaft wäre. Die Genehmigung kann gemäß § 4 Satz 1 VO mit Aufla-

gen verbunden oder befristet werden. Von dieser Möglichkeit hat die Antrags-

gegnerin im Falle des Beitritts des Antragstellers zu 6 Gebrauch gemacht. Die

Beitrittsvereinbarungen der Antragsteller zu 6 und zu 7 sind nahezu identisch.

Entgegen der Ansicht der Antragsteller ist das Ermessen der Antrags-

gegnerin auch nicht deshalb auf Null reduziert, weil zugunsten der Antragsteller

§ 6 Abs. 2 Satz 2 VO auf den Beitritt des Antragstellers zu 7 in das "Notariat am

A. " anzuwenden sei, deshalb hierfür die Regelhöchstzahl des § 2 Abs. 4

VO nicht gelte und damit der tragende Versagungsgrund entfallen sei. § 6

Abs. 2 Satz 2 VO erfasst nur solche Sozietäten von Notaren, die am 1. Mai

2005 bereits wirksam bestanden. An diesem Tag war der Antragsteller zu 7 je-

doch noch nicht Notar und dementsprechend auch noch nicht Sozius des Nota-

riats. Es genügt nicht, dass eine solche Verbindung, wie hier, mit der Folge auf-

schiebend bedingt vereinbart war, dass - unbeschadet einzelner Vorwirkungen -

die Rechtsfolgen noch suspendiert waren. Die Verordnung unterscheidet, wie

sich aus § 1 und § 2 Abs. 3 Nr. 2 und 3 ergibt, zwischen der wirksamen (vollzo-

genen) Verbindung von Notaren zur gemeinsamen Berufsausübung und der ihr

zugrunde liegenden (genehmigungsbedürftigen) Vereinbarung. Hieraus folgt

weiter, dass auch der Begriff der Verbindung in § 6 Abs. 2 Satz 2 VO nur die

bereits vollwirksamen Sozietäten erfasst. Dieses Verständnis wird durch die

Begründung des Entwurfs der Verordnung gestützt, in der zu der Vorschrift

ausgeführt wird, bestehende Berufsverbindungen müssten nicht aufgelöst wer-

den (ZNotP 2005, 304, 307). Bestehen und aufgelöst werden können aber nur

wirksam begründete Sozietäten.

c) Da aus den oben genannten Gründen Ermessenserwägungen nach-

zuholen sind, ist die Sache noch nicht zur Entscheidung reif. Die Antragsgegne-

rin ist daher in den Stand zu versetzen, das ihr zustehende Ermessen - auch

hinsichtlich etwaiger Auflagen und Befristungen - erneut auszuüben.

Schlick

Galke

Herrmann

Lintz

Eule

Vorinstanz:

OLG Hamburg, Entscheidung vom 13.12.2006 - VA (Not) 2/06 -