BGH Urteil vom 05.12.2007 – IV ZR 275/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IV ZR 275/06

URTEIL

Verkündet am: 5. Dezember 2007 Heinekamp Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB §§ 2198, 2209, 2210

a) Die Fortdauer der Testamentsvollstreckung über 30 Jahre hinaus unterliegt gemäß

§ 2210 BGB einer zeitlichen Begrenzung.

b) Sind seit dem Erbfall 30 Jahre verstrichen und soll die Verwaltung des Nachlasses nach dem Willen des Erblassers über 30 Jahre hinaus bis zum Tode des Testa- mentsvollstreckers fortdauern, verliert die Anordnung der Dauertestamentsvollstre- ckung ihre Wirksamkeit mit dem Tode des letzten Testamentsvollstreckers, der in- nerhalb von 30 Jahren seit dem Erbfall zum Testamentsvollstrecker ernannt wurde.

BGH, Urteil vom 5. Dezember 2007 - IV ZR 275/06 - Kammergericht LG Berlin

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden

Richter Terno, die Richter Seiffert, Wendt, die Richterin Dr. Kessal-Wulf

und den Richter Felsch auf die mündliche Verhandlung vom 5. Dezember

2007

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Teilurteil des 12. Zivilsenats des

Kammergerichts vom 28. September 2006 wird zurückge-

wiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens ein-

schließlich der dem Kläger zu 3 entstandenen Kosten zu

tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Das Verfahren betrifft die Testamentsvollstreckung über den Nach-

lass des am 20. Juli 1951 verstorbenen ehemaligen Kronprinzen Wilhelm

Prinz von Preußen (Erblasser), dem ältesten Sohn des 1941 verstorbe-

nen ehemaligen Deutschen Kaisers Wilhelm II.. Der Beklagte ist der äl-

teste Sohn des am 25. September 1994 verstorbenen Louis Ferdinand

Prinz von Preußen, der wiederum zweitältester Sohn des Erblassers war.

Die Kläger begehren unter Berufung auf ihr Amt als Testamentsvollstre-

cker des Erblassers mit ihrer Klage die Herausgabe von Inventar einer

vom Beklagten bewohnten Villa, das nach ihrer Behauptung zum Nach-

lass gehört. Der Beklagte tritt der Klage entgegen und beantragt wider-

klagend festzustellen, dass die Anordnung der Dauertestamentsvollstre-

ckung des Erblassers über seinen Nachlass mit dem Tode seines zwei-

ten Sohnes unwirksam geworden sei.

2

Dem Streit der Parteien um die Dauer der Testamentsvollstreckung

liegen zwei letztwillige Verfügungen des Erblassers aus den Jahren 1938

und 1950 zugrunde. 1938 schloss dieser mit seinem zweiten Sohn unter

Beteiligung von Wilhelm II. einen Erbvertrag. Darin wurde Louis Ferdi-

nand Prinz von Preußen zum alleinigen Erben eingesetzt (§ 1 Abs. 1

Satz 1) mit verschiedenen Vor- und Nacherbschaftsregelungen unter

Einbeziehung der Grundsätze der "alten Hausverfassung des Branden-

burg-Preußischen Hauses"; die Erbfolge nach dem Erblasser ist nach

wie vor umstritten. Darüber hinaus ordnete der Erblasser zur Ausführung

seines letzten Willens Testamentsvollstreckung an (§ 4). Er legte fest,

wer als Testamentsvollstrecker zur Verwaltung des Nachlasses berufen

sein sollte (§§ 5, 8 Abs. 1 Nr. 3), und traf diesbezüglich in § 8 Abs. 2 fol-

gende Bestimmung:

"Die Verwaltung der Testamentsvollstrecker soll solange bestehen, als es das Gesetz zuläßt (BGB § 2210), also mindestens dreißig Jahre nach dem Tode des Kronprin- zen, mindestens bis zum Tode des Erben (Nacherben) und mindestens bis zum Tode der Testamentsvollstrecker oder ihrer Nachfolger."

3

In dem 1950 errichteten Testament hielt der Erblasser den Erbver-

trag von 1938 aufrecht. Unter Ziffer 6 des Testaments bestimmte er je-

doch Folgendes:

"In Abänderung des Paragraphen 5 des Erbvertrages von 1938 werden als Testamentsvollstrecker für die Ausfüh- rung des Erbvertrages von 1938 und dieser letztwilligen Verfügung ernannt:

1).C. H. Graf von H. ,

2).Dr. H. J. ,

3).Rechtsanwalt F. von S. .

Zu Ersatztestamentsvollstreckern ernenne ich:

für den Testamentsvollstrecker zu 1.): K. von S. , für den Testamentsvollstrecker zu 2.): Herrn O. M. , für den Testamentsvollstrecker zu 3.): Rechtsanwalt R. Graf von G. .

Sind ein oder mehrere Testamentsvollstrecker oder Er- satztestamentsvollstrecker fortgefallen oder erfolgt dies während der Dauer der Testamentsvollstreckerschaft, so soll der Präsident des Deutschen Bundesgerichts auf Vor- schlag der noch vorhandenen Testamentsvollstrecker Er- satztestamentsvollstrecker ernennen."

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5

Die vom Erblasser persönlich ernannten Testaments- und Ersatz-

testamentsvollstrecker sind inzwischen alle weggefallen. Die derzeit am-

tierenden Testamentsvollstrecker - der Kläger zu 1 (Jahrgang 1940) seit

2004, der Kläger zu 2 (Jahrgang 1948) seit 1975 - wurden vom Präsiden-

ten des Bundesgerichtshofes in ihr Amt berufen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage

stattgegeben. Das Berufungsgericht hat durch Teilurteil nur über die Wi-

6

7

derklage entschieden und diese abgewiesen. Mit der hiergegen gerichte-

ten Revision erstrebt der Beklagte insoweit die Wiederherstellung des

landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision ist nicht begründet.

I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in ZEV 2007, 335 ff. abge-

druckt ist, hat ausgeführt: Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei

die Dauertestamentsvollstreckung nach dem am 20. Mai 1951 (gemeint:

20. Juli 1951) verstorbenen Erblasser nicht beendet. Der Erblasser habe

wirksam die Fortdauer der Testamentsvollstreckung kumulativ bis zum

Tode des Testamentsvollstreckers oder des Erben angeordnet, und zwar

je nachdem, welches dieser Ereignisse zuletzt eintrete. Die Testaments-

vollstreckung solle so lange andauern, wie irgend möglich. Jedenfalls der

Beendigungsgrund "Tod des Testamentsvollstreckers" sei bisher nicht

eingetreten. Bei ihm komme es auf das Ableben des letzten bei Ablauf

der 30-Jahres-Frist des § 2210 Satz 1 BGB amtierenden Testamentsvoll-

streckers an. Da der Kläger zu 2 bereits im Jahre 1975 - und damit vor

Ablauf der 30-jährigen Frist am 20. Juli 1981 - durch Erklärung des Prä-

sidenten des Bundesgerichtshofes zum Testamentsvollstrecker bestimmt

worden sei, bestehe die Dauertestamentsvollstreckung fort.

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II. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand.

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1. Das Berufungsgericht geht stillschweigend davon aus, dass ei-

nen Streit darüber, ob eine Testamentsvollstreckung beendet ist, das

Prozessgericht und nicht das Nachlassgericht zu entscheiden hat. Damit

befindet es sich in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bun-

desgerichtshofes (BGHZ 41, 23, 28).

10

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, dass die im Erbvertrag

angeordnete Testamentsvollstreckung nach dem Willen des Erblassers

so lange wie irgend möglich andauern solle, und die vom Berufungsge-

richt in Bezug genommene Würdigung des Landgerichts, § 8 Abs. 2 des

Erbvertrages lasse keinen Zweifel daran, dass die Vertragschließenden

und insbesondere der Erblasser angestrebt hätten, das "Hausvermögen"

so lange wie irgend möglich als abgegrenzte Vermögensmasse rechtlich

verselbständigt zu halten, stehen im Einklang mit der Auslegung des

Erbvertrages durch den Senat (vgl. BGHZ 140, 118, 129).

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3. Das weitere Auslegungsergebnis des Berufungsgerichts, nach

dem der Erblasser in § 8 Abs. 2 des Erbvertrages die Fortdauer der

Dauertestamentsvollstreckung bis zum Tod des Erben oder der Testa-

mentsvollstrecker angeordnet habe, und zwar je nachdem, welches die-

ser Ereignisse zuletzt eintrete, ist - entgegen der von der Revision ver-

tretenen Ansicht - ebenfalls nicht zu beanstanden. Zwar kann ein Erblas-

ser letztwillig verfügen, dass die Testamentsvollstreckung endet, wenn

- alternativ - entweder der "Tod des Erben" oder der "Tod des Testa-

mentsvollstreckers" eingetreten ist (vgl. Crome, System des Deutschen

Bürgerlichen Rechts Bd. V Erbrecht [1912] S. 29 Fn. 61 i.V. mit S. 27

Fn. 41). Zwingend ist dies jedoch nicht. Der Erblasser kann vielmehr das

Ende der Testamentsvollstreckung nach § 2210 Satz 2 BGB ebenso gut

von einer Kombination der genannten Ereignisse abhängig machen, so

dass ein Ende der Testamentsvollstreckung erst anzunehmen ist, wenn

beide Bedingungen erfüllt sind (vgl. Crome aaO). Wie vom Berufungsge-

richt und von der Revisionserwiderung zutreffend gesehen, verlangt

§ 2210 Satz 2 BGB einem Erblasser, der seinen Nachlass einer mög-

lichst lange dauernden Testamentsvollstreckung unterwerfen will, zum

Zeitpunkt der Errichtung seiner letztwilligen Verfügung nicht die Progno-

se ab, ob der vorgesehene Erbe den vorgesehenen Testamentsvollstre-

cker überlebt oder (eher) dem Testamentsvollstrecker das längere Leben

beschieden sein wird.

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4. Dem Berufungsgericht ist auch darin zu folgen, dass das Ereig-

nis "Tod des Testamentsvollstreckers" im Sinne des § 2210 Satz 2 BGB

und somit das Ende der Dauertestamentsvollstreckung nach § 2209

Satz 1 BGB so lange nicht eingetreten sind, wie der Kläger zu 2 noch

lebt, der vom Präsidenten des Bundesgerichtshofes im Jahre 1975 und

damit vor Ablauf der in § 2210 Satz 1 BGB normierten Frist von 30 Jah-

ren seit dem Erbfall am 20. Juli 1951 zum Testamentsvollstrecker er-

nannt worden ist.

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a) Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass die Fort-

dauer der Testamentsvollstreckung über 30 Jahre hinaus gemäß § 2210

BGB einer zeitlichen Begrenzung unterliegt. Das ist auch einhellige An-

sicht in der Literatur. Zwar könnte man bei isolierter Betrachtung des

Wortlauts des § 2210 Satz 2 BGB, wonach der Erblasser anordnen kann,

dass die Verwaltung des Nachlasses bis zum Tode des Testamentsvoll-

streckers fortdauern soll, in Verbindung mit den §§ 2198 Abs. 1 Satz 1,

2199 Abs. 2, 2200 Abs. 1 BGB, die dem Erblasser die Möglichkeit geben,

durch einen Dritten, den jeweils amtierenden Testamentsvollstrecker

oder das Nachlassgericht Testamentsvollstrecker-Nachfolger ernennen

zu

lassen (vgl. Zimmermann

in MünchKomm-BGB, 4. Aufl. § 2199

Rdn. 1), zu der Ansicht gelangen, dass das Bürgerliche Gesetzbuch ei-

nem Erblasser erlaube, die Testamentsvollstreckung über seinen Nach-

lass gleichsam zu verewigen. Das würde jedoch dem Zweck und der

Entstehungsgeschichte des § 2210 BGB nicht gerecht, wie den Protokol-

len der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen

Gesetzbuchs zu entnehmen ist. Denn dort ist festgehalten:

"Was dann die Frage angehe, ob eine Testamentsvollstre- ckung, bei der die Verwaltung Selbstzweck sei, zeitlich beschränkt werden müsse, so würde die zeitliche Unbe- schränktheit einer solchen Testamentsvollstreckung im grellen Widerspruche zu den Gründen stehen, aus wel- chen man bei der Nacherbschaft und dem Nachvermächt- niß eine zeitliche Schranke für nothwendig erachtet habe, da alle diese Gründe auch hier zuträfen … Der Erblasser würde … ohne zeitliche Schranke in der Lage sein, ohne landesgesetzliche Genehmigung eine Stiftung oder, ohne den landesgesetzlichen Erfordernissen zu genügen, ein deutschrechtliches Familienfideikommiß ins Leben zu ru- fen" (vgl. Spahn in Achilles/Gebhard/Spahn, Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs Bd. V [1899] S. 308).

14

Zweck und Entstehungsgeschichte des § 2210 BGB gehen somit

eindeutig dahin, die Wirksamkeit der Anordnung einer Dauertestaments-

vollstreckung zeitlich zu begrenzen. Bei Festlegung dieser Grenzen darf

zwar der einem Erblasser gesetzlich an die Hand gegebene, von ihm

grundsätzlich voll ausschöpfbare Gestaltungsrahmen bei der Ernennung

von Testamentsvollstrecker-Nachfolgern nicht außer Acht gelassen wer-

den. Es findet sich aber kein Hinweis, dass ihm ausnahmsweise auch die

Möglichkeit eröffnet werden soll, eine auf unbegrenzte Dauer angestreb-

te Testamentsvollstreckung umzusetzen.

15

b) Wie diese Grenzziehung gemäß § 2210 BGB bei vom Erblasser

gewünschten zeitlichen Ausdehnungen einer Testamentsvollstreckung

unter Beachtung seiner ihm gesetzlich eingeräumten Gestaltungsfreiheit

vorzunehmen ist, wird in der Literatur uneinheitlich beurteilt.

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aa) Die h.M. stellt bei der Frage, wie lange eine Testamentsvoll-

streckung im Sinne des § 2209 Satz 1 BGB dauern könne, wenn sie nach

dem Willen des Erblassers über 30 Jahre hinaus bis zum Tode des (Er-

satz-)Testamentsvollstreckers dauern solle, in Anlehnung an § 2109

Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB (Nacherbschaft) und § 2163 Abs. 1 Nr. 1 BGB

(Vermächtnis) darauf ab, ob der (Ersatz-)Testamentsvollstrecker zur Zeit

des Erbfalls bereits gelebt habe. Wenn dies der Fall sei, könne sich sei-

ne Verwaltung über den in § 2210 Satz 1 BGB genannten Zeitraum von

30 Jahren hinaus bis zu seinem Tode erstrecken (§ 2210 Satz 2 BGB);

wenn nicht, ende die Testamentsvollstreckung spätestens mit dem Ab-

lauf von 30 Jahren nach dem Erbfall oder mit dem Tode des Erben oder

des Nacherben (sog. Generationentheorie, vgl. Kipp in Enneccerus/Kipp/

Wolff, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 2. Band 3. Abteilung: Das

Erbrecht 1. und 2. Aufl. [1911] S. 320; Kipp/Coing, Erbrecht 14. Bearb.

[1990] S. 396 f.; Frommhold, Das Erbrecht des Bürgerlichen Gesetz-

buchs [1900] Anm. zu § 2210; Ritgen in Planck, BGB 1. und 2. Aufl.

[1902] § 2210 Anm. 2; Herzfelder in Staudinger, BGB [1902] §§ 2209,

2210 Anm. 2; Dittmann in Staudinger, BGB 10./11. Aufl. [1960] § 2210

Rdn. 3; Reimann in Staudinger, BGB Neubearbeitung 2003 § 2210

Rdn. 11; Holtz, Die verwaltende Testamentsvollstreckung der §§ 2209

und 2210 BGB [1907] S. 10 f.; von Maercken, Der Testamentsvollstre-

cker mit selbständigem Verwaltungsrecht (§ 2209 BGB) [1920] S. 32 f.;

Hense in Erman, BGB 3. Aufl. [1962] Anm. zu § 2210; M. Schmidt in Er-

man, BGB 11. Aufl. [2004] § 2210 Rdn. 3; Bund, JuS 1966, 60, 63 f.;

Lange, JuS 1970, 101, 102, 105; Müller in Soergel/Siebert, BGB 10. Aufl.

[1974] § 2210 Rdn. 2; Damrau in Soergel, BGB 13. Aufl. [2002/2003]

§ 2210 Rdn. 2; Brandner in MünchKomm-BGB 1. Aufl. [1982] § 2210

Rdn. 6; Zimmermann in MünchKomm-BGB 4. Aufl. [2004] § 2210 Rdn. 6;

Offergeld, Die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers

[1995]

S. 171; Mayer in Bamberger/Roth, BGB [2003] § 2210 Rdn. 4; Lenzen in

Deutscher Erbrechtskommentar [2003] § 2210 Rdn. 1; Edenfeld DNotZ

2003, 4, 8, 11; Edenhofer in Palandt, BGB 66. Aufl. [2007] § 2210

Rdn. 3; Schiemann in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB 2. Aufl. [2007]

§ 2210 Rdn. 1; Heilmann in jurisPK-BGB 3. Aufl. [2007] § 2210 Rdn. 3;

Hoeren in Schulze, BGB 5. Aufl. [2007] § 2210 Rdn. 4; Weidlich in

AnwK-BGB 2. Aufl. [2007] § 2210 Rdn. 6; Lorz in Scherer, Münchener

Anwaltshandbuch Erbrecht 2. Aufl. [2007] § 19 Rdn. 212).

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bb) Nach einer anderen in der Literatur vertretenen Auffassung

muss der (Ersatz-)Testamentsvollstrecker, wenn die Verwaltung des

Nachlasses bis zu seinem Tode dauern und eine Umgehung des Geset-

zes verhütet werden sollen, vor Ablauf von 30 Jahren seit dem Erbfall

ernannt sein (sog. Amtstheorie, vgl. Hoffmann in RGRK-BGB 1. Aufl.

[1910] § 2210 Anm. 1; Seyffarth in RGRK-BGB 3. Aufl. [1921] § 2210

Anm. 1; Buchwald in RGRK-BGB 9. Aufl. [1940] § 2210 Anm. 1; Kregel in

RGRK-BGB 12. Aufl. [1975] § 2210 Rdn. 2).

18

cc) Nach einer weiteren im Schrifttum verbreiteten Ansicht müsse

zur Verhinderung einer zeitlich unbegrenzten Testamentsvollstreckung

verlangt werden, dass der (Ersatz-)Testamentsvollstrecker beim Erbfall

bereits gelebt habe oder zumindest binnen 30 Jahren nach dem Erbfall

zum Testamentsvollstrecker ernannt worden sei (sog. Kombinationstheo-

rie, vgl. Rechenmacher in Palandt, BGB 17. Aufl. [1958] § 2210 Anm. 1;

Keidel in Palandt, BGB 20. Aufl. [1961] § 2210 Anm. 1; Edenhofer in Pa-

landt, BGB 42. Aufl. [1983] § 2210 Anm. 1; Finger in AK-BGB [1990]

§ 2210 Rdn. 4; Ebenroth, Erbrecht [1992] S. 430; Lauer, Der Testa-

mentsvollstrecker

in der Grauzone

rechtlicher Befugnisse

[1999]

S. 143 f.; Reimann in Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvoll-

streckung 3. Aufl. [2001] S. 374; Mayer in Mayer/Bonefeld/Wälzholz/

Weidlich, Testamentsvollstreckung 2. Aufl. [2005] S. 158; Stürner in Jau-

ernig, BGB 12. Aufl. [2007] § 2210 Rdn. 1; Winkler, Der Testamentsvoll-

strecker 18. Aufl. [2007] S. 84 f.).

19

dd) Schließlich wird in der Literatur angenommen, dass zum Zweck

der zeitlichen Begrenzung der Testamentsvollstreckung die in § 2210

Satz 2 BGB zugelassene Verlängerung der Frist "bis zum Tode … des

Testamentsvollstreckers" nur für den ersten Testamentsvollstrecker gel-

ten könne (sog. Primattheorie, vgl. Peiser, Handbuch des Testaments-

rechts [1902] S. 226 f. und 2. Aufl. [1907] S. 257 Fn. 91; Unzner in

Planck, BGB 3. Aufl. [1908] § 2210 Anm. 3; Flad in Planck, BGB 4. Aufl.

[1930] § 2210 Anm. 3; Kretzschmar, Das Erbrecht des Deutschen Bür-

gerlichen Gesetzbuchs [1910] S. 194; Sasse, Grenzen der Vermögens-

perpetuierung bei Verfügungen durch den Erblasser [1997] S. 57 f.;

O. Schmidt ZEV 2000, 438, 439; Zimmermann, Die Testamentsvollstre-

ckung 2. Aufl. [2003] S. 69 f.; Semmler, Die Rechtsmacht des Testa-

mentsvollstreckers [2006] S. 141 ff.). Vereinzelt wird darüber hinaus le-

diglich der vom Erblasser selbst namentlich bestimmte Ersatztesta-

mentsvollstrecker (§ 2197 Abs. 2 BGB) noch in den Anwendungsbereich

des § 2210 Satz 2 BGB mit einbezogen (sog. Primatersatztheorie, vgl.

Zimmermann ZEV 2006, 508, 509; Reimann NJW 2007, 3034, 3037).

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c) Nach § 2224 Abs. 1 Satz 3 BGB kann ein Erblasser anordnen,

dass bei Wegfall eines von mehreren Testamentsvollstreckern eine an-

dere Person nach § 2198 Abs. 1 Satz 1 BGB, § 2199 Abs. 2 BGB oder

§ 2200 Abs. 1 BGB zum (Ersatz-)Testamentsvollstrecker ernannt werden

soll (Edenhofer in Palandt, BGB 66. Aufl. [2007] § 2224 Rdn. 5; Reimann

in Staudinger, BGB Neubearbeitung 2003 § 2224 Rdn. 38; Zimmermann

in MünchKomm-BGB 4. Aufl. [2004] § 2224 Rdn. 21). Indem das Beru-

fungsgericht die Verewigung der Testamentsvollstreckung dadurch ver-

hindert, dass es die Anwendung eines Testamentsvollstreckerergän-

zungsverfahrens nach den genannten Vorschriften nur bis zum Tode des

letzten Testamentsvollstreckers für möglich hält, der bei Ablauf der

30-Jahres-Frist des § 2210 Satz 1 BGB im Amt war, schließt es sich der

Amtstheorie an.

21

aa) Das überzeugt schon deshalb, weil die Amtstheorie nicht nur

dem Zweck des § 2210 BGB, die Wirksamkeit der Anordnung einer Dau-

ertestamentsvollstreckung zeitlich zu begrenzen, gerecht wird, sondern

darüber hinaus die einzige Theorie ist, die sich zwanglos mit dem Wort-

laut des § 2210 Satz 2 BGB vereinbaren lässt. Soll danach bei entspre-

chender Anordnung des Erblassers die Verwaltung des Nachlasses "fort-

dauern", kann es nur um die Weiterführung der vom (letzten) Testa-

mentsvollstrecker noch innerhalb der 30-Jahres-Frist des § 2210 Satz 1

BGB begonnenen Verwaltungstätigkeit gehen, welche dann mit dessen

Tod (ebenfalls) ihr Ende findet. Infolgedessen kommt es entscheidend

auf den (oder die) bei Ablauf der 30-Jahres-Frist des § 2210 Satz 1 BGB

amtierenden Testamentsvollstrecker an.

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bb) Die von der h.M. vertretene Generationentheorie, die für die

Anwendbarkeit des § 2210 Satz 2 BGB maßgeblich darauf abstellt, ob

der (Ersatz-)Testamentsvollstrecker beim Tode des Erblassers schon ge-

lebt hat, und sich dabei an den zur Nacherbschaft in § 2109 Abs. 1

Satz 2 Nr. 1 BGB und zum Vermächtnis in § 2163 Abs. 1 Nr. 1 BGB ge-

troffenen Regelungen ("wenn … ein bestimmtes Ereignis eintritt, und der-

jenige, in dessen Person das Ereignis eintreten soll, zur Zeit des Erbfalls

lebt") orientiert, kann demgegenüber zwar die Gesetzesmaterialien inso-

weit für sich in Anspruch nehmen, als dort zum Ausdruck gebracht ist,

dass die zeitliche Unbeschränktheit einer Dauertestamentsvollstreckung

"im grellen Widerspruche zu den Gründen stehen [würde], aus welchen

man bei der Nacherbschaft und dem Nachvermächtniß eine zeitliche

Schranke für nothwendig erachtet habe" und man einig sei, dass “die

zeitliche Schranke in gleicher Weise zu bestimmen sei wie bei der Nach-

erbschaft“ (vgl. Spahn aaO). Auch kann sie sich möglicherweise darauf

stützen, dass die Gesetzgebungskommission bei der Aufstellung der

Normen - gemeint sind jedenfalls die später als §§ 2109 Abs. 1, 2163

Abs. 1 BGB Gesetz gewordenen Vorschriften - "ein einheitliches Prinzip"

im Auge gehabt habe, nach welchem nach Ablauf von 30 Jahren seit

dem Erbfall nur Ereignisse berücksichtigt werden, "welche in der zur Zeit

des Erbfalls lebenden Generation der Betheiligten eintreten" (vgl. Spahn

aaO S. 237 ff., bes. S. 240).

23

Allerdings darf - mit dem Berufungsgericht - nicht übersehen wer-

den, dass § 2210 BGB in Wortlaut, Aufbau und Struktur deutlich von den

§§ 2109, 2163 BGB abweicht. So kann dem Wortlaut des § 2210 Satz 2

BGB nicht entnommen werden, dass die Verwaltung des Nachlasses nur

dann über die 30-Jahres-Frist des § 2210 Satz 1 BGB hinaus bis zum

Tode des Testamentsvollstreckers fortdauern kann, wenn dieser zur Zeit

des Erbfalls bereits gelebt hat. Systematisch kommt hinzu, dass § 2210

Satz 3 BGB - ausdrücklich nur - die Vorschrift des § 2163 Abs. 2 BGB für

entsprechend anwendbar erklärt; allein dieser Umstand schließt es aus,

bei § 2210 BGB darüber hinaus zu einer entsprechenden Anwendbarkeit

auch der §§ 2163 Abs. 1 Nr. 1, 2109 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB zu gelan-

gen.

24

Schließlich wurde der ursprüngliche Ansatz der Gesetzgebungs-

kommission, die zeitliche Schranke bei der Dauertestamentsvollstre-

ckung in gleicher Weise zu bestimmen wie bei der Nacherbschaft, im

weiteren Verlauf der Beratungen nur zum Teil verwirklicht. Denn bei der

später nochmals im Zusammenhang erfolgten Erörterung der §§ 2109

(damals § 1813), 2163 (damals § 1847h) und 2210 (damals § 1910c)

BGB wurde lediglich bestimmt, dass es - wie dann in den §§ 2109

Abs. 2, 2163 Abs. 2 und 2210 Satz 3 BGB auch Gesetz geworden - bei

juristischen Personen jeweils bei der 30-jährigen Frist sein Bewenden

habe (vgl. Gebhard in Achilles/Gebhard/Spahn, Protokolle der Kommis-

sion für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs

Bd. VI [1899] S. 91 f.). Damit hat die von der h.M. in der Literatur bei na-

türlichen Personen geforderte zeitliche Koexistenz von Testamentsvoll-

strecker(n) und Erblasser keinen Eingang in die Vorschrift des § 2210

BGB gefunden.

25

cc) Dasselbe gilt für die von der Primattheorie aufgestellte Voraus-

setzung, eine Verlängerung der 30-Jahres-Frist des § 2210 Satz 1 BGB

könne es nur für den ersten Testamentsvollstrecker geben. Auch für sie

gibt es weder im Wortlaut noch in der Systematik des § 2210 BGB einen

Anhalt. Die gegenteilige Argumentation, nach welcher sich aus den in

§ 2210 BGB enthaltenen Worten "des Testamentsvollstreckers" und der

fehlenden Verweisung auf § 2199 Abs. 2 BGB ergebe, dass nur der erste

Testamentsvollstrecker und nicht ein Nachfolger gemeint sein könne

(Zimmermann ZEV 2006, 508, 509), vermag nicht zu überzeugen. Denn

in den §§ 2201-2209, 2211-2223, 2225-2227 BGB ist ebenfalls nur vom

"Testamentsvollstrecker" die Rede und eine Verweisung auf § 2199

Abs. 2 BGB nicht vorhanden; eine Verweisung auf die §§ 2197 Abs. 2,

2198 Abs. 1 Satz 1 und/oder 2200 Abs. 1 BGB existiert ebenfalls nicht.

Jeder Nachfolger eines Testamentsvollstreckers hätte also, folgte man

dieser Argumentation, keinerlei Aufgaben und Befugnisse (vgl. §§ 2203-

2209, 2212 BGB), keinerlei Pflichten (vgl. §§ 2215-2218, 2220 BGB),

haftete nicht (vgl. §§ 2219, 2220 BGB), könnte nicht kündigen (vgl.

§ 2226 BGB) und auch nicht entlassen werden (vgl. § 2227 BGB). Be-

reits das zeigt, dass trotz fehlender Verweisung auf die Vorschriften zur

Ersatztestamentsvollstreckerbestimmung mit dem Wort "Testamentsvoll-

strecker" nicht nur der erste Testamentsvollstrecker gemeint sein kann.

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Die Primattheorie beachtet darüber hinaus nicht hinreichend, dass

mit den Nachfolgeregelungen der §§ 2198 ff. BGB eine "Entpersonalisie-

rung" stattgefunden hat, indem die Möglichkeit der Nachfolgebestimmung

durch außenstehende Dritte geschaffen und diese insoweit von der Per-

son des Erblassers gerade abgekoppelt wurde - ein Umstand, der bei der

Auslegung des § 2210 Satz 2 BGB nicht unberücksichtigt bleiben kann.

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Der Entstehungsgeschichte des Bürgerlichen Gesetzbuches lässt

sich ein Beleg für die Richtigkeit der Primattheorie gleichfalls nicht ent-

nehmen. In den Gesetzesmaterialien wird, soweit ersichtlich, nirgends

ausschließlich nur auf den ersten Testamentsvollstrecker abgestellt.

Schließlich ist auch nach dem Zweck des § 2210 BGB keine derart radi-

kale, über den Gesetzeswortlaut hinausgehende Beschränkung der

Reichweite der mit ihm konfligierenden Normen der §§ 2198 Abs. 1

Satz 1, 2199 Abs. 2, 2200 Abs. 1 BGB geboten.

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dd) Aus denselben Gründen verdient auch die Primatersatztheorie

keine Zustimmung. Hinzu kommt, dass eine unterschiedliche Behandlung

von Ersatztestamentsvollstreckern - je nach dem, ob sie nach § 2197

Abs. 2 BGB, § 2198 Abs. 1 Satz 1 BGB, § 2199 Abs. 2 BGB oder § 2200

Abs. 1 BGB in ihr Amt gelangt sind - im Bürgerlichen Gesetzbuch ersicht-

lich nicht vorgesehen ist. Der Erblasser kann daher beispielsweise einer

ihm namentlich bekannten Person besonderes Vertrauen schenken und

sie in einer letztwilligen Verfügung zum (Ersatz-)Testamentsvollstrecker

ernennen, er kann aber auch einem ihm bekannten Dritten besonderes

Vertrauen entgegenbringen und ihn durch letztwillige Verfügung zur Be-

stimmung der Person des (Ersatz-)Testamentsvollstreckers ermächtigen.

Beides ist in gleicher Weise schutzwürdig (a.A. Zimmermann aaO).

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d) Die Wirksamkeit der Anordnung einer Dauertestamentsvollstre-

ckung nach § 2209 Satz 1 BGB ist mithin, wenn seit dem Erbfall 30 Jahre

verstrichen sind und die Verwaltung des Nachlasses nach dem Willen

des Erblassers gemäß § 2210 Satz 2 BGB bis zum Tode des Testa-

mentsvollstreckers fortdauern soll, nach der Amtstheorie zu beurteilen.

Da der Kläger zu 2 noch innerhalb von 30 Jahren nach dem Erbfall zum

Testamentsvollstrecker ernannt wurde, war somit auf Fortdauer der Tes-

tamentsvollstreckung zu erkennen.

30

5. Ein Verstoß gegen das Übermaßverbot ist darin entgegen der

Ansicht der Revision auch mit Blick auf den von ihr geltend gemachten

Grundrechtsschutz aus Art. 14 Abs. 1 GG nicht zu erkennen. Zwar ent-

spricht dem Recht des Erblassers zu vererben das Recht des Erben,

kraft Erbfolge zu erwerben, so dass der begünstigte Erbe jedenfalls vom

Eintritt des Erbfalls an den Schutz des Grundrechts genießt (BVerfG

NJW 2000, 2495 f. m.N.). Durch die Anordnung einer erbrechtlich gestat-

teten zeitlichen Ausdehnung der Testamentsvollstreckung wird ihm je-

doch keine von Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Eigentumsposition entzo-

gen. Eine Anwartschaft darauf, ohne eine solche Beschränkung Erbe zu

werden, besteht nicht. Die Sicherung einer Mindestteilhabe am Nachlass

sieht das Gesetz allein für Pflichtteilsberechtigte durch das Ausschla-

gungsrecht gemäß § 2306 BGB vor. Für eine Absicherung anderer, nicht

pflichtteilsberechtigter Erbbegünstigter gibt es - auch aus verfassungs-

rechtlicher Sicht - keine Grundlage.

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6. Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revision

schließlich keinen wesentlichen Prozessstoff außer Acht gelassen. Ins-

besondere hat es, wie seine Ausführungen auf Seite 18 des Berufungs-

urteils und die dort in Bezug genommenen Ausführungen auf den Sei-

ten 30 ff. des landgerichtlichen Urteils zeigen, berücksichtigt, dass die

Testamentsvollstrecker von 1981 bis zum Ableben des Vaters des Be-

klagten im Jahre 1994 ihr Amt (faktisch) nicht ausgeübt haben. Es hat

diesen Umstand jedoch zu Recht als unerheblich bezeichnet, weil eine

vom Erblasser angeordnete (Dauer-)Testamentsvollstreckung nicht da-

durch beseitigt oder "verwirkt" werden kann, dass eingesetzte Testa-

mentsvollstrecker eine Zeit lang untätig bleiben.

Terno Seiffert Wendt

Dr. Kessal-Wulf Felsch

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 15.02.2006 - 28 O 487/04 -

KG Berlin, Entscheidung vom 28.09.2006 - 12 U 54/06 -