BGH Beschluss vom 13.12.2007 – I ZR 94/04

BUNDESGERICHTSHOF

I ZR 94/04

vom

13. Dezember 2007

in dem Rechtsstreit

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Dezember 2007

durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant,

Prof. Dr. Büscher, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff

beschlossen:

Die Gehörsrügen vom 24. und 30. Oktober 2007 gegen das Se-

natsurteil vom 20. September 2007 werden auf Kosten der Klägerin

zurückgewiesen.

1. Entgegen der Annahme der Anhörungsrüge war der Senat in dem

Verhandlungstermin am 6. Juni 2007 ordnungsgemäß besetzt. Die Sache fiel

nach Ziffer 2a der für 2004 gültigen senatsinternen Mitwirkungsgrundsätze vom

4. Dezember 2003 in die Spruchgruppe I. Zum Zeitpunkt der Terminierung am

20. Dezember 2006 galten die senatsinternen Mitwirkungsgrundsätze vom

9. November 2006. Nach deren Ziffer 2a war ebenfalls die Spruchgruppe I zu-

ständig und zwar in der Besetzung: "Vorsitzender, Dr. v. Ungern-Sternberg,

Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann". Entsprechend war die Besetzung der

Spruchgruppe I nach den senatsinternen Mitwirkungsgrundsätzen vom

11. Januar 2007. Am 6. Juni 2007 wurden Sachen der Spruchgruppe I verhan-

delt. Da die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schaffert und Dr. Bergmann an

diesem Tag urlaubsbedingt verhindert waren, wurden sie durch die Richter am

Bundesgerichtshof Prof. Dr. Büscher und Dr. Kirchhoff vertreten.

Bei der Verkündung der Entscheidung am 20. September 2007 brauch-

ten nicht diejenigen Richter mitzuwirken, die an der mündlichen Verhandlung

und Entscheidung beteiligt waren (vgl. BGHZ 61, 369, 370).

Da der Senat ordnungsgemäß besetzt war, kommt es nicht darauf an, ob

mit einer Anhörungsrüge nach § 321a ZPO überhaupt eine nicht vorschriftsmä-

ßige Besetzung gerügt werden kann (bejahend: Baumbach/Lauterbach/Hart-

mann, ZPO, 66. Aufl., § 321a Rdnr. 36; offengelassen: BGH, Beschl. v.

19.1.2006 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 346 Tz. 6 = WRP 2006, 467 - Jeans II).

2. Das als übergangen gerügte Vorbringen ist vom Senat berücksichtigt.

Es bezieht sich in Abschnitt I der Anhörungsrüge vom 30. Oktober 2007 darauf,

dass der Senat eine Marke kraft Verkehrsgeltung nach § 4 Nr. 2 MarkenG nicht

als Streitgegenstand angesehen hat (Abschnitt II 3 Tz. 59 ff. des Urteils). Der

Senat hat den Vortrag der Klägerin zu ihren Markenrechten berücksichtigt. Dar-

aus ergab sich nicht, dass die Klägerin neben den im Einzelnen bezeichneten

registrierten Markenrechten, für deren Bestandteil "Kinder" von ihr Verkehrs-

durchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG in Anspruch genommen wurde, als wei-

teren Streitgegenstand eine Marke kraft Verkehrsgeltung i.S. von § 4 Nr. 2 Mar-

kenG als selbständiges Markenrecht in den Rechtsstreit eingeführt hatte. Ob

das Berufungsgericht ein entsprechendes Markenrecht erwogen oder - wie die

Anhörungsrüge meint - festgestellt hat, ist ohne Bedeutung, weil die Klägerin

den Streitgegenstand bestimmt.

Auch das weitere in Abschnitt II der Anhörungsrüge vom 30. Oktober

2007 als übergangen gerügte Vorbringen ist berücksichtigt.

Bornkamm

Pokrant

Büscher

Bergmann

Kirchhoff

Vorinstanzen:

LG Hamburg, Entscheidung vom 15.08.2003 - 416 O 85/03 -

OLG Hamburg, Entscheidung vom 04.06.2004 - 5 U 123/03 -