BGH Urteil vom 18.12.2007 – 1 StR 411/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 411/07

vom

18. Dezember 2007

in der Strafsache

gegen

wegen schwerer räuberischer Erpressung u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Dezember

2007, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Nack

und die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Wahl,

Dr. Boetticher,

Dr. Kolz,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Elf,

Bundesanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin

als Verteidigerin,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des

Landgerichts München II vom 17. April 2007 dahin geändert,

dass die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in ei-

ner Entziehungsanstalt entfällt.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3. Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels und die dem

Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu

tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer räuberischer Er-

pressung und wegen Diebstahls geringwertiger Sachen zu einer Gesamtfrei-

heitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Außerdem hat es die

Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Mit

ihrer auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Revision rügt die Staatsan-

waltschaft die Verletzung materiellen Rechts. Insbesondere beanstandet sie

zuungunsten des Angeklagten die von der Strafkammer angenommene erhebli-

che Verminderung der Steuerungsfähigkeit nach § 21 StGB und die damit be-

gründete Strafrahmenverschiebung. Diese beruhe auf einem unzureichenden

psychiatrischen Sachverständigengutachten. Außerdem lägen die Vorausset-

zungen für die Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach §

64 StGB nicht vor. Insoweit wirkt das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft zu-

gunsten des Angeklagten (vgl. § 358 Abs. 2 Satz 3 StPO), was allerdings ent-

gegen Nr. 147 Abs. 3 Satz 2 RiStBV nicht zum Ausdruck gebracht wurde. Das

Rechtsmittel wird vom Generalbundesanwalt nur insoweit vertreten, als es sich

gegen die Anordnung der Unterbringung in der Entziehungsanstalt richtet. In

diesem Umfang hat das Rechtsmittel zugunsten des Angeklagten Erfolg.

I.

Das Landgericht hat festgestellt:

1. Der Angeklagte, ein italienischer Staatsangehöriger, ist seit seinem 15.

Lebensjahr Haschischkonsument. Mit 18 Jahren schnupfte er daneben auch

Kokain. Ab dem 19. Lebensjahr trank er auch gelegentlich Alkohol. Das Geld

für den Drogenkonsum verdiente er sich durch Gelegenheitsarbeiten. Er lebte

überwiegend bei seiner Adoptivmutter in Neapel. Nachdem ihn seine Adoptiv-

mutter bei der Polizei angezeigt hatte, verbrachte er statt der Verbüßung einer

an sich verwirkten Freiheitsstrafe die Zeit von November 2002 bis April 2006 in

verschiedenen Therapiegemeinschaften der italienischen Drogenhilfeeinrich-

tung SAMAN. Anfang Mai 2006 wurde er aus dem Programm entlassen und

kehrte nach Neapel zurück. Nach seiner Rückkehr stand er vor dem Nichts, da

seine Adoptivmutter in der Zwischenzeit verstorben war und ihm jeglicher sozia-

ler Empfangsraum fehlte. Er bekam Depressionen, entwickelte Ängste und

trank wieder vermehrt Alkohol. Wegen seiner depressiven Verstimmungen wur-

de er vom 19. bis 24. Mai 2006 in der psychiatrischen Abteilung eines Kranken-

hauses in Neapel stationär behandelt. Nach nur fünf Tagen wurde er dort auf

eigenen Wunsch entlassen. Nach seiner Entlassung begab sich der Angeklag-

te am 26. Mai 2006 nach München, um sich eine Arbeit als Küchenhilfe zu su-

chen. Er bekam in der Nähe von München eine Stelle in einer Pizzeria, wo er

zur Probe arbeiten durfte. Wegen seiner langsamen Arbeitsweise und seiner

Trägheit war der Betreiber der Pizzeria nicht mit seiner Arbeitsleistung zufrieden

und eröffnete ihm am 29. Mai 2006 nach Auszahlung eines Arbeitsentgelts von

100 €, dass er nicht eingestellt werde.

2. Den Vormittag des Tattages, des 29. Mai 2006, verbrachte der Ange-

klagte damit, Alkohol zu trinken sowie mit dem vergeblichen Versuch, bei der

Post an Geld heranzukommen, das ihm seine Schwester aus Italien überweisen

sollte. Eine freundliche 72 Jahre alte Postkundin bot ihm an, sich für ihn von

ihrer Wohnung aus telefonisch um eine Übernachtungsmöglichkeit zu bemü-

hen. Während die Frau telefonierte, nahm er in der Küche ihren dort abgelegten

Geldbeutel an sich, in dem sich 35 € Bargeld und zwei EC-Karten befanden.

Danach verhielt sich der Angeklagte zunächst weiter plan- und ziellos, trank

Alkohol und spielte an Automaten.

Gegen 17.00 Uhr erwarb er in einem Supermarkt ein ca. 29 cm langes,

vorne spitz zulaufendes Küchenmesser mit der Absicht, dieses bei einer Straftat

einzusetzen. Er begab sich auf den Kunden-Parkplatz des Supermarktes, wo

eine Kundin gemeinsam mit ihrer neunjährigen Tochter dabei war, die einge-

kauften Gegenstände in ihrem Pkw zu verstauen. Die Geschädigte und ihre

Tochter waren gerade eingestiegen, um nach Hause zu fahren, als der Ange-

klagte mit der linken Hand die Fahrertür aufriss und die Geschädigte unter Be-

drohung mit dem Messer aufforderte, den Pkw zu verlassen. Er hielt ihr das

Küchenmesser mit der rechten Hand vor den Unterleib und deutete mit dem

Messer auch in Richtung auf das Kind. Dadurch veranlasste er beide, den Pkw

zu verlassen. Diese verstanden die in italienischer Sprache gemachten Auffor-

derungen nicht, empfanden aber die Gesamtsituation als bedrohlich. Der Ange-

klagte setzte sich ans Steuer, verlor aber nach kurzer Fahrt die Kontrolle

über den Pkw und blieb im Gartenzaun eines nahe gelegenen Grundstücks

hängen. An dem Pkw entstand Totalschaden. Er flüchtete zu Fuß und wurde

gegen 19.00 Uhr schlafend angetroffen und festgenommen. Ihm wurde um

19.26 Uhr und um 19.51 Uhr Blut entnommen. Es wurde eine Blutalkoholkon-

zentration (BAK) von 1,94 o/oo und von 1,85 o/oo festgestellt. Die Strafkammer

ist, sachverständig beraten, von einer auf den Tatzeitpunkt zurückgerechneten

maximalen BAK von 2,8 o/oo bei der ersten Tat und 2,6 o/oo bei der zweiten

Tat ausgegangen.

II.

Die Revision ist auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt.

1. Die Strafzumessung ist rechtsfehlerfrei. Der Senat kann den für das

Revisionsverfahren allein maßgeblichen Urteilsgründen entnehmen, dass die

Strafkammer - die sich sowohl von einem Rechtsmediziner als auch von einer

forensisch-psychiatrischen Sachverständigen hat beraten lassen - bei der An-

nahme der erheblichen Verminderung der Steuerungsfähigkeit von zutreffenden

Anknüpfungstatsachen ausgegangen ist. Soweit die Beschwerdeführerin, die

die Diagnosen der Sachverständigen selbst nicht in Frage stellt, eigene metho-

denkritische Ausführungen zum vorläufigen schriftlichen Gutachten der psychi-

atrischen Sachverständigen macht, ist dem Senat die inhaltliche Prüfung schon

deshalb verwehrt, weil die Staatsanwaltschaft – unabhängig von der Frage, ob

nicht ohnehin eine Verfahrensrüge zu erheben gewesen wäre - das schriftliche

Gutachten nicht mitgeteilt hat.

a) Bezogen auf den Einfluss von Alkohol auf die Steuerungsfähigkeit ist

die Kammer mit dem rechtsmedizinischen Sachverständigen rechtsfehlerfrei

davon ausgegangen, dass bezogen auf die Tatzeit kein eindeutiges durch die

Einnahme von Alkohol beeinflusstes Leistungsdefizitbild, sondern nur ein

Mischbild vorliegt. Die Kammer hat die maßgeblichen Anknüpfungstatsachen

ausführlich dargelegt und unter Zugrundelegung der maximalen BAK und dem

gezeigten Verhalten (motorische Auffälligkeiten, eigengefährdende Handlungs-

weise, Enthemmung, fehlende Zielgerichtetheit) Hinweise auf eine Rauschbe-

einflussung festgestellt. Sie hat aber ebenso mit dem Sachverständigen ange-

nommen, dass die planvolle Verknüpfung von Kauf und Einsatz des Messers,

das ruhige Halten des Messers in der Bedrohungssituation, die sinnhafte Reak-

tion auf das unverhofft angetroffene Kind und das Fehlen sprachlicher Auffällig-

keiten gegen die Annahme eines Rausches sprachen. Die Strafkammer hat

somit ihre Entscheidung über die Verminderung der Steuerungsfähigkeit auch

nicht allein auf die Intoxikation durch Alkohol zur Tatzeit gestützt. Soweit die

Beschwerdeführerin rügt, die Kammer habe sich nicht ausreichend mit der Mög-

lichkeit eines Nachtrunks auseinandergesetzt, zeigt sie selbst keine tragfähigen

Anhaltspunkte auf, die auf mehr als die bloße Möglichkeit der späteren Ein-

nahme weiteren Alkohols hinweisen.

b) Die Strafkammer hat zusätzlich die bisherige Lebensgeschichte des

Angeklagten in den Blick genommen, die durch einen multiplen Substanz-

gebrauch sowie darauf beruhenden Verhaltensauffälligkeiten geprägt war.

Rechtsfehlerfrei ist die Strafkammer der psychiatrischen Sachverständigen dar-

in gefolgt, dass beim Angeklagten eine emotional instabile Persönlichkeitsstö-

rung nach den Eingangskriterien DSM-IV 304.80 sowie psychische Verhaltens-

störungen durch psychotrope Substanzen nach ICD-10 F 19.20 vorliegen. Sie

hat dabei beachtet, dass das Vorliegen einer Persönlichkeitsstörung für sich

genommen nicht ausreicht, das vierte Merkmal des § 20 StGB, die schwere

andere seelische Abartigkeit, anzunehmen (BGHSt 49, 45, 54 f. m.w.N.). Sie

hat für die Bestimmung des Schweregrads einer anderen seelischen Abartigkeit

noch weitere Umstände herangezogen. Danach befand sich der Angeklagte

zur Tatzeit in einer akuten Lebenskrise bei abnormer Erlebnisverarbeitung, die

nach ICD-10 F 43.25 als pathologische Trauerreaktion bewertet werden. Der

Angeklagte hat seine unbewältigte Lebenskrise durch einen unvorbereiteten

fluchtartigen Wechsel nach Deutschland zu lösen versucht. Die Strafkammer

durfte der Sachverständigen darin folgen, dass das schnelle berufliche Schei-

tern in der Pizzeria zu noch größerer Vereinsamung und wegen der Sprach-

schwierigkeiten zu noch größerer Isolierung geführt hat. Diese Umstände konn-

te die Kammer für ihre Bewertung der Störung als „schwer“ heranziehen, weil

die von ihr festgestellte Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit des Angeklag-

ten am Tattag durch die Summierung der pathologischen Verhaltensmuster in

ihren Auswirkungen denen einer krankhaften seelischer Störungen gleichstan-

den (vgl. Kröber NStZ 1998, 80 f.).

c) Letztlich hat die Strafkammer die ihr obliegende Entscheidung über die

Rechtsfrage der Erheblichkeit der Verminderung auf eine Gesamtwürdigung

aller auch von beiden Sachverständigen für die Beurteilung maßgeblichen Um-

stände gestützt, die den Zustand des Angeklagten bei Begehung der Tat ge-

prägt haben. Vor dem Hintergrund der festgestellten Persönlichkeitsstörung hat

sie maßgeblich auf die Wechselwirkung zwischen der zugespitzten Belastungs-

situation und dem zur Tatzeit wirksamen Alkohol abgestellt und diese nach ei-

genständiger Prüfung zur Grundlage ihrer rechtlichen Bewertung gemacht. Aus

dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich, dass die Kammer

die von beiden Sachverständigen übereinstimmend getragene Diagnose einer

vorübergehenden „krankhaften“ seelischen Störung - im Sinne des ersten

Merkmals des § 20 StGB – nach eigenständiger Prüfung übernommen hat und

daraus rechtlich eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit im Sin-

ne von § 21 StGB angenommen hat.

2. Der Maßregelausspruch hat hingegen keinen Bestand. Nach der land-

gerichtlichen Entscheidung ist das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in

einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16.

Juli 2007 (BGBl I 1327) in Kraft getreten. Nach der Gesetzesbegründung soll

dieses Gesetz dazu beitragen, die vorhandenen Kapazitäten des Maßregelvoll-

zugs besser und zielgerichteter zu nutzen und zu verhindern, dass Personen in

den Maßregelvollzug gelangen, deren Unterbringung aus therapeutischen oder

rechtlichen Gründen problematisch ist (BTDrucks. 16/1110 S. 9). Deshalb wur-

den § 64 Satz 1 StGB in eine Sollvorschrift umgestaltet und die Entscheidung

über die Vollstreckungsreihenfolge nach § 67 Abs. 2 StGB zur Sicherung des

Rehabilitationsinteresses des Verurteilten flexibler gestaltet. Da der Angeklagte

durch die Anordnung der Maßregel beschwert ist, hat der Senat die geänderte

Rechtslage nach § 354a StPO seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

a) Unverändert geblieben ist in § 64 StGB als erste Voraussetzung das

Vorliegen eines Hanges, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen.

Von einem Hang ist auszugehen, wenn eine eingewurzelte, auf psychische Dis-

position zurückgehende oder durch Übung erworbene intensive Neigung be-

steht, immer wieder Rauschmittel zu konsumieren, wobei diese Neigung noch

nicht den Grad physischer Abhängigkeit erreicht haben muss (vgl. nur BGHR

StGB § 64 Abs. 1 Hang 5; Hanack in LK-StGB 11. Aufl. § 64 Rdn. 40).

„Im Übermaß“ bedeutet regelmäßig, dass der Täter berauschende Mittel in ei-

nem solchen Umfang zu sich nimmt, dass seine Gesundheit, Arbeits- und Leis-

tungsfähigkeit dadurch erheblich beeinträchtigt wird (BGH NStZ-RR 2004, 39,

40).

Die Urteilsfeststellungen zu der seit dem 15. Lebensjahr von ständigem

Drogenkonsum beeinflussten Persönlichkeitsentwicklung des Angeklagten und

zu seinen langjährigen Aufenthalten in therapeutischen Einrichtungen legen

nahe, dass der Angeklagte schon bisher Betäubungsmittel und auch Alkohol im

Übermaß konsumiert hat. Den Urteilsgründen ist auch ein symptomatischer Zu-

sammenhang zwischen dem Hang des Angeklagten und den Straftaten zu ent-

nehmen, da er nur wenige Tage nach der Entlassung aus der psychiatrischen

Abteilung eines Krankenhauses in Neapel rückfällig geworden ist und die bei-

den Taten in alkoholisiertem Zustand zur Lösung der zugespitzten Belastungs-

situation begangen hat.

b) Dagegen halten die Gründe, mit denen die Strafkammer die hinrei-

chend konkrete Erfolgsaussicht für eine Behandlung des Angeklagten in der

Entziehungsanstalt bejaht hat, revisionsrechtlicher Überprüfung - gemessen am

Maßstab des neuen § 64 Satz 2 StGB - nicht stand.

Die Neuregelung des § 64 Satz 2 StGB bestimmt, dass die Anordnung

der Unterbringung nur dann ergehen darf, wenn eine hinreichend konkrete Er-

folgsaussicht besteht, die untergebrachte Person zu heilen oder über eine nicht

unerhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Be-

gehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf den Hang zurück-

gehen (BTDrucks. 16/1110 S. 10 und 13). Die Anordnung dieser beschweren

den Maßregel ist demnach nur dann vorgesehen, wenn sie geeignet ist, den

Schutzzweck gerade durch eine Behandlung zu erreichen (vgl. BVerfGE 91, 1,

28 f.).

Anlass für die Umgestaltung des § 64 StGB zu einer „Soll-Vorschrift“ war

auch, dass nach bisherigem Recht an den Aufwand der Maßregelvollzugsein-

richtungen, einen Behandlungserfolg zu erreichen, unter Hinweis auf den zwin-

genden Charakter der Vorschrift teilweise zu hohe Anforderungen gestellt wur-

den. Von den Verantwortlichen des Maßregelvollzugs war beklagt worden, dass

die Kapazitäten der Anstalten durch eine nicht zu vernachlässigende Anzahl

von in Anbetracht des Heilungszwecks weniger geeigneten Personen blockiert

würden.

Therapeutische Maßnahmen würden insbesondere dann an die Grenzen

stoßen, wenn eine Verständigung mit dem Probanden nicht oder nur über einen

Dolmetscher möglich sei (vgl. die Begründung des im Gesetzgebungsverfahren

mit beratenen Entwurf des Bundesrates für ein Gesetz zur Reform des Rechts

der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in der Entzie-

hungsanstalt, BRDrucks. 455/04 S. 20 f.). Im Zusammenhang mit den Er-

folgsaussichten therapeutischer Behandlung im Maßregelvollzug nach § 64

StGB hätten sich bisher Fälle als problematisch erwiesen, in denen der deut-

schen Sprache nicht mächtige Personen sich – wie z.B. die durchreisenden

Rauschgiftkuriere – nur kurze Zeit in Deutschland aufgehalten haben und bei

denen eine spätere Entlassung und Integration in Deutschland wegen der ü-

berwiegenden Bindungen an das Heimatland kaum zu erwarten war. In diesen

Fällen bestünden kulturelle und sprachliche Barrieren, die eine Einbeziehung in

das therapeutische Angebot schwierig machten und häufig zu Therapieabbrü-

chen führten. Zusätzlich bestünde nicht selten das Problem, dass Erprobungen

und Lockerungen im Hinblick auf die erhöhte Fluchtgefahr nicht gewährt werden

können und die Therapieaussichten von vornherein eingeschränkt sind

(BTDrucks. 16/1110 S. 15 zu den neuen Anforderungen an die Entscheidung

über die Vollstreckungsreihenfolge im Fall des Bestehens einer rechtskräftigen

Ausweisungsverfügung nach § 67 Abs. 2 Satz 4 und Abs. 5 StGB).

Soweit die Strafkammer unter Hinweis auf die bisherige Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs ausgeführt hat, mangelhafte oder fehlende Sprach-

kenntnisse des Angeklagten hätten bei der Unterbringungsanordnung außer

Betracht zu bleiben (BGHSt 36, 199; BGH NStZ-RR 2002, 7), wird diese Recht-

sprechung in dieser Allgemeinheit unter der Geltung des neuen Rechts nicht

aufrecht zu erhalten sein. Die Neufassung des § 64 StGB ermöglicht es nun-

mehr, in den Fällen, in denen die Ausgangsbedingungen sehr ungünstig sind,

von der Anordnung der Unterbringung Abstand zu nehmen und dadurch den

Maßregelvollzug von einem faktisch nicht zu leistenden Therapieaufwand zu

entlasten, der für die aussichtsreichen Fälle die knappen Ressourcen entzieht

(BRDrucks. 455/04 S. 21).

c) Die Anwendung der nunmehr für § 64 Satz 2 StGB geltenden Maßstä-

be ergibt (§ 354a StPO), dass hier keine hinreichend konkrete Behandlungs-

prognose gestellt werden kann. Bei einem Angeklagten, der nach jahrelangen

Therapieversuchen in Italien seine unbewältigte Lebenskrise durch einen un-

vorbereiteten fluchtartigen Wechsel nach Deutschland zu lösen versuchte und

wegen seines erneuten beruflichen Misserfolgs und der Sprachschwierigkeiten

in noch größere Isolierung geriet, besteht keine konkrete Chance für einen Be-

handlungserfolg in Deutschland. Die Anordnung der Maßregel muss daher ent-

fallen. Der Senat schließt aus, dass eine neue Verhandlung Erkenntnisse er-

geben könnte, die eine Unterbringungsanordnung nach § 64 StGB rechtfertigen

würden.

Nack Wahl Boetticher

Kolz Elf