BGH Beschluss vom 17.01.2008 – GSSt 1/07

Grosser Senat fuer Strafsachen

BUNDESGERICHTSHOF

GSSt 1/07

BESCHLUSS

vom

17. Januar 2008

in der Strafsache

gegen

Nachschlagewerk: ja

BGHSt:

Veröffentlichung:

___________________________________

MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1

Ist der Abschluss eines Strafverfahrens rechtsstaatswidrig derart verzögert

worden, dass dies bei der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs unter

näherer Bestimmung des Ausmaßes berücksichtigt werden muss, so ist anstel-

le der bisher gewährten Strafminderung in der Urteilsformel auszusprechen,

dass zur Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer ein bezifferter Teil

der verhängten Strafe als vollstreckt gilt.

BGH, Beschluss vom 17. Januar 2008 - GSSt 1/07 - Landgericht Oldenburg

wegen besonders schwerer Brandstiftung u. a.

Der Große Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs hat durch den Präsi-

denten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, die Vorsitzende Richterin am

Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan, den Vorsitzenden Richter am Bun-

desgerichtshof Basdorf, die Richter am Bundesgerichtshof Maatz, Dr. Miebach,

Dr. Wahl, Dr. Bode, Prof. Dr. Kuckein, die Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Gerhardt sowie die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Kolz und Becker am

17. Januar 2008 beschlossen:

Ist der Abschluss eines Strafverfahrens rechtsstaatswidrig derart

verzögert worden, dass dies bei der Durchsetzung des staatlichen

Strafanspruchs unter näherer Bestimmung des Ausmaßes be-

rücksichtigt werden muss, so ist anstelle der bisher gewährten

Strafminderung in der Urteilsformel auszusprechen, dass zur Ent-

schädigung für die überlange Verfahrensdauer ein bezifferter Teil

der verhängten Strafe als vollstreckt gilt.

Gründe:

Die Vorlage des 3. Strafsenats betrifft die Frage, in welcher Weise es im

Rechtsfolgenausspruch zu berücksichtigen ist, wenn Strafverfolgungsbehörden

das Verfahren gegen den Angeklagten in rechtsstaatswidriger Weise verzögert

haben.

1. Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Strafsache gegen

F. (3 StR 50/07) über die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Re-

vision der Staatsanwaltschaft zu entscheiden. Mit ihrem Rechtsmittel beanstan-

det es die Revisionsführerin als sachlichrechtlichen Mangel, dass das Landge-

richt zum Ausgleich für eine von ihm zu verantwortende Verzögerung des Ver-

fahrens gegen den Angeklagten auf eine Strafe erkannt hat, die das gesetzliche

Mindestmaß unterschreitet.

Der Angeklagte hatte einen im Eigentum seiner Mutter stehenden, aber

maßgeblich von ihm geleiteten Landgasthof in Brand gesetzt, um Leistungen

aus der von seiner Mutter für den Betrieb abgeschlossenen Gebäude-, Inven-

tar- und Ertragsausfallversicherung zu erlangen. Er hatte den Schadensfall der

Versicherung gemeldet, diese hatte jedoch keine Zahlungen geleistet.

Wegen dieses Sachverhalts hat das Landgericht Oldenburg den Ange-

klagten der besonders schweren Brandstiftung (§ 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB) und

des versuchten Betruges (§ 263 Abs. 1 und 2, §§ 22, 23 StGB) schuldig ge-

sprochen und auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren erkannt. Im Rah-

men des Rechtsfolgenausspruchs hat das Landgericht zunächst festgestellt,

dass das Verfahren in einer mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht zu verein-

barenden Weise verzögert worden sei, weil zwischen dem Eingang der Ankla-

geschrift am 5. Oktober 2004 und dem Erlass des Eröffnungsbeschlusses am

24. Mai 2006 ein unvertretbar langer Zeitraum gelegen habe. Es hat sodann

dargelegt, dass ohne Berücksichtigung dieser Verfahrensverzögerung zur Ahn-

dung der besonders schweren Brandstiftung die in § 306 b Abs. 2 StGB vorge-

sehene Mindeststrafe von fünf Jahren Freiheitsstrafe angemessen sei. Da

§ 306 b StGB keinen Sonderstrafrahmen für minder schwere Fälle vorsehe, sei

ein Ausgleich für die Verfahrensverzögerung innerhalb des gesetzlich eröffne-

ten Strafrahmens nicht möglich. Daher sei, um dem Angeklagten die verfas-

sungsrechtlich gebotene Kompensation für die Verletzung des Beschleuni-

gungsgebots zu gewähren, eine Strafrahmenverschiebung in entsprechender

Anwendung des § 49 Abs. 1 StGB vorzunehmen. Das Landgericht hat demge-

mäß den Strafrahmen des § 306 b Abs. 2 StGB nach den Maßstäben des § 49

Abs. 1 Nr. 2 Satz 1, Nr. 3 StGB gemildert und sodann zur Kompensation der

Verfahrensverzögerung statt der an sich verwirkten Einzelfreiheitsstrafe von

fünf Jahren eine solche von drei Jahren und zehn Monaten festgesetzt.

Für den versuchten Betrug hat es an sich eine Freiheitsstrafe von einem

Jahr für angemessen erachtet, wegen der überlangen Verfahrensdauer jedoch

auf eine solche von sechs Monaten erkannt. Unter Erhöhung der Einsatzstrafe

von drei Jahren und zehn Monaten hat es sodann eine Gesamtfreiheitsstrafe

von vier Jahren verhängt; ohne die jeweiligen Strafabschläge hätte es eine sol-

che von fünf Jahren und sechs Monaten gebildet.

2. Diese Strafzumessung hält der 3. Strafsenat für rechtsfehlerhaft. Er

beabsichtigt, auf die Revision der Staatsanwaltschaft das angefochtene Urteil

im gesamten Strafausspruch aufzuheben.

a) Hierbei will er es allerdings im Ausgangspunkt nicht beanstanden,

dass das Landgericht im Hinblick auf die zwischen der Anklageerhebung und

dem Eröffnungsbeschluss verstrichene Zeit einen von der Justiz zu verantwor-

tenden Verstoß gegen das Gebot der Verfahrensbeschleunigung angenommen

und die sich hieraus ergebende Verzögerung des Verfahrens - wenn auch nicht

ausdrücklich ziffernmäßig, so doch nach dem Gesamtzusammenhang seiner

Ausführungen - auf etwa ein Jahr und sechs Monate bemessen hat. Auch sieht

er keinen Verstoß gegen Grundsätze der bisherigen Rechtsprechung dadurch

begründet, dass das Landgericht als Ausgleich für diese Verfahrensverzöge-

rung die für den versuchten Betrug eigentlich als angemessen erachtete Einzel-

freiheitsstrafe von einem Jahr um die Hälfte reduziert und auf sechs Monate

festgesetzt hat. Ebensowenig liege ein revisibler Bewertungsfehler des Landge-

richts darin, dass dieses für das Brandstiftungsdelikt ohne Berücksichtigung der

Verzögerung auf die Mindeststrafe von fünf Jahren erkannt hätte.

Als berechtigt erachtet der 3. Strafsenat dagegen die Rüge der Revision,

das Landgericht habe zur Gewährleistung eines Ausgleichs für die eingetretene

Verfahrensverzögerung nicht das gesetzliche Mindestmaß der für das Brandstif-

tungsdelikt angedrohten Freiheitsstrafe unterschreiten dürfen. Die vom Landge-

richt vorgenommene entsprechende Anwendung des § 49 Abs. 1 StGB hält er

für rechtlich nicht zulässig. Er vertritt die Auffassung, die gebotene Kompensati-

on für den Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot sei insoweit vielmehr in

entsprechender Anwendung des § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB in der Weise vorzu-

nehmen, dass auf die Mindeststrafe als angemessene Strafe zu erkennen und

in der Urteilsformel gleichzeitig auszusprechen sei, dass ein bestimmter Teil der

Strafe, der dem gebotenen Ausmaß der Kompensation entspricht, als voll-

streckt gilt (Vollstreckungslösung).

b) Hinsichtlich der Einzelstrafe für die besonders schwere Brandstiftung

in dieser Weise zu entscheiden, sieht sich der 3. Strafsenat weder durch Recht-

sprechung anderer Strafsenate des Bundesgerichtshofs noch durch die Judika-

tur des Bundesverfassungsgerichts gehindert. Ob es möglich wäre, aus der re-

duzierten Einzelstrafe für den versuchten Betrug und einer teilweise für voll-

streckt erklärten Einzelstrafe für das Brandstiftungsdelikt in stimmiger Weise

eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden, hat der 3. Strafsenat offen gelassen. Denn

er ist der Auffassung, dass die durch vorliegende Sonderkonstellation aufge-

worfenen Rechtsfragen und das von ihm zu deren Lösung befürwortete Modell

Anlass zu einer generellen Überprüfung der bisherigen Rechtsprechung geben.

Diese Prüfung ergebe, dass sich die Vollstreckungslösung allgemein stimmiger

in das Rechtsfolgensystem des Strafgesetzbuchs einfüge und der an sich an-

gemessenen Strafe die Funktion belasse, die ihr in daran anknüpfenden Folge-

regelungen inner- und außerhalb des Strafrechts zukomme. Er möchte daher

dieses Modell generell anwenden und demgemäß auch den Einzelstrafaus-

spruch wegen des versuchten Betruges aufheben. Daher beabsichtigt er zu

entscheiden:

Ist der Abschluss eines Strafverfahrens rechtsstaatswidrig derart

verzögert worden, dass dies bei der Durchsetzung des staatli-

chen Strafanspruchs unter näherer Bestimmung des Ausmaßes

berücksichtigt werden muss, so ist der Angeklagte gleichwohl zu

der nach § 46 StGB angemessenen Strafe zu verurteilen; zu-

gleich ist in der Urteilsformel auszusprechen, dass zur Entschä-

digung für die überlange Verfahrensdauer ein bezifferter Teil der

verhängten Strafe als vollstreckt gilt.

Da hiermit eine Abkehr von einer bisher einhelligen Rechtsprechung ver-

bunden wäre, hat er dem Großen Senat für Strafsachen die Rechtsfrage wegen

grundsätzlicher Bedeutung zur Fortbildung des Rechts zur Entscheidung vorge-

legt (BGH NJW 2007, 3294).

3. Der Generalbundesanwalt hat sich der Rechtsauffassung des vorle-

genden Senats angeschlossen.

II.

ben.

Die Vorlegungsvoraussetzungen gemäß § 132 Abs. 4 GVG sind gege-

Die vorgelegte Rechtsfrage ist entscheidungserheblich. Die Ansicht des

3. Strafsenats, es sei rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht es

für erforderlich erachtet habe, die Verzögerung des Verfahrens zwischen An-

klageerhebung und Eröffnungsbeschluss auf der Rechtsfolgenseite zugunsten

des Angeklagten auszugleichen, und hierfür hinsichtlich des Brandstiftungsde-

likts innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens keine hinreichende Möglichkeit

gesehen habe, ist vertretbar. Auf dieser Grundlage hängt die Revisionsent-

scheidung davon ab, wie die vorgelegte Rechtsfrage zu beantworten ist. Diese

hat auch grundsätzliche Bedeutung. Verstöße der Strafverfolgungsorgane ge-

gen das Gebot zügiger Verfahrenserledigung sind in zunehmendem Maße fest-

zustellen; die Gründe hierfür hat der Große Senat an dieser Stelle nicht zu erör-

tern. Die Frage, welche Folgen aus derartigen Verstößen zu ziehen sind, ist

regelmäßig Gegenstand tatrichterlicher und revisionsgerichtlicher Entscheidun-

gen. Eine einheitliche Handhabung durch entsprechende Vorgaben der höchst-

richterlichen Rechtsprechung ist daher geboten. Vor diesem Hintergrund er-

strebt die Vorlage eine Fortbildung des Rechts; denn sie zielt auf die Festle-

gung neuer Auslegungsgrundsätze, als deren Folge sich ein von der bisherigen

Handhabung abweichendes rechtliches Modell für die Kompensation von Ver-

stößen gegen das Beschleunigungsgebot im Rahmen des Rechtsfolgenaus-

spruchs ergäbe.

III.

Der Große Senat für Strafsachen beantwortet die ihm unterbreitete

Rechtsfrage im Ergebnis im Sinne des Vorlegungsbeschlusses.

Zwar führt das bisher in der Rechtsprechung praktizierte Modell, dem

Angeklagten als Ausgleich für einen rechtsstaatswidrigen Verstoß gegen das

Gebot zügiger Verfahrenserledigung einen bezifferten Abschlag auf die an sich

verwirkte Strafe zu gewähren, im Regelfall zu einer Kompensation dieses Ver-

stoßes, die nicht nur mit den Vorgaben des Grundgesetzes und der Konvention

zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950

(MRK), sondern auch mit dem nationalen deutschen Straf- und Strafprozess-

recht in Einklang steht. Jedoch stößt dieses Modell in besonders gelagerten

Fällen an gesetzliche Grenzen. Wie der vorliegende Fall zeigt, kann die Gewäh-

rung der verfassungs- und konventionsrechtlich gebotenen Kompensation

durch Strafabschlag zu Ergebnissen führen, die den einfachgesetzlichen Rah-

men des Strafzumessungsrechts sprengen. Hierdurch wird jedoch die Geset-

zesbindung der Gerichte (Art. 20 Abs. 3 GG) berührt, die durch das StGB vor-

gegebene Grenzen der Strafenfindung zu achten haben. Deren Überschreitung

könnte aus übergeordneten rechtlichen Gesichtspunkten nur dann gerechtfertigt

werden, wenn keine andere Möglichkeit der Kompensation zur Verfügung stün-

de, die die Grundsätze des Strafzumessungsrechts des StGB unberührt lässt.

Eine solche liegt mit der Vollstreckungslösung indes vor. Der Große Senat hält

daher einen Wechsel zu diesem Modell für geboten. Dies gilt auch deshalb, weil

diese Form der Entschädigung gemäß den Vorgaben der MRK, wie sie in der

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR)

präzisiert worden sind, im Gegensatz zur bisherigen Verfahrensweise in allen

Fällen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung eine Kompensation ermög-

licht. Die Vollstreckungslösung genügt auch den verfassungsrechtlichen Vorga-

ben.

Unabhängig hiervon hat die Vollstreckungslösung gegenüber dem Straf-

abschlagsmodell weitere Vorzüge, die für die Kompensation rechtsstaatswidri-

ger Verfahrensverzögerungen einen Systemwechsel angezeigt erscheinen las-

sen. Durch die Trennung von Strafzumessung und Entschädigung belässt sie

der unrechts- und schuldangemessenen Strafe die ihr in strafrechtlichen und

außerstrafrechtlichen Folgebestimmungen beigelegte Funktion. Darüber hinaus

vereinfacht sie die Rechtsfolgenbestimmung.

Im Einzelnen:

1. Weder die Strafprozessordnung noch das Strafgesetzbuch enthalten

Regelungen dazu, welche Rechtsfolgen es nach sich zieht, wenn ein Strafver-

fahren aus Gründen verzögert wird, die im Verantwortungsbereich des Staates

liegen. Dies beruht auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers. Nach

dessen Auffassung war eine gesetzliche Verankerung des Beschleunigungsge-

bots in der Strafprozessordnung entbehrlich, weil bereits Art. 6 Abs. 1 Satz 1

MRK die Strafverfolgungsorgane hinreichend zu einer zügigen Durchführung

von Ermittlungs- und Strafverfahren verpflichte. Der Beschleunigungsgrundsatz

sei daher dem deutschen Strafverfahrensrecht auch ohne ausdrückliche Rege-

lung immanent. Das in Art. 20 GG verankerte Rechtsstaatsprinzip sowie die

Pflicht zur Achtung der Menschenwürde ließen es ebenfalls nicht zu, den Be-

schuldigten länger als unvermeidbar in der Drucksituation des Strafverfahrens

zu belassen. Wie der Grundsatz zügiger Verfahrenserledigung inhaltlich näher

zu präzisieren sei und welche Folgen an seine Verletzung anzuknüpfen seien,

müsse der Klärung durch Wissenschaft und Rechtsprechung überlassen wer-

den (vgl. den Entwurf der Bundesregierung vom 2. Mai 1973 für das 1. StVRG,

BT-Drucks. 7/551 S. 36 f.).

Gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK hat jede Person ein Recht darauf, dass

über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage innerhalb angemessener

Frist verhandelt wird. Hinzu tritt Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 MRK, wonach jede

Person, die aus Anlass eines gegen sie geführten Strafverfahrens von Fest-

nahme oder Freiheitsentziehung betroffen ist, Anspruch auf ein Urteil innerhalb

angemessener Frist hat; wird dieser Anspruch verletzt, so kann sie verlangen,

während des Verfahrens (aus der Haft) entlassen zu werden. Regelungen dar-

über, welche sonstigen Konsequenzen aus einer Verletzung des Rechts auf

Verhandlung und Urteil innerhalb angemessener Frist zu ziehen sind, enthält

die MRK nicht. Jedoch bestimmt Art. 13 MRK, dass jede Person, die in ihren in

der Konvention anerkannten Rechten oder Freiheiten verletzt worden ist, das

Recht hat, bei einer innerstaatlichen Instanz eine wirksame Beschwerde zu er-

heben, auch wenn die Verletzung von Personen begangen worden ist, die in

amtlicher Eigenschaft gehandelt haben.

2. Vor diesem Hintergrund hat der Bundesgerichtshof zunächst die Auf-

fassung vertreten, die Verletzung des Anspruchs des Angeklagten aus Art. 6

Abs. 1 Satz 1 MRK auf zügige Durchführung des gegen ihn gerichteten Straf-

verfahrens begründe zwar kein Verfahrenshindernis, sei jedoch bei der Straf-

zumessung zu berücksichtigen. Der Spielraum, den das Gesetz insoweit ge-

währe, reiche aus, um den Belastungen, denen der Angeklagte durch das un-

angemessen zögerlich geführte Verfahren ausgesetzt gewesen sei, in hinrei-

chender Weise Rechnung zu tragen (BGHSt 24, 239, 242; 27, 274, 275 f.; BGH

NStZ 1982, 291, 292 m. w. N.). Dies könne in den gesetzlich vorgesehenen

Fällen bis zum Absehen von Strafe, bei Verfahren wegen Vergehen aber auch

zur deren Einstellung gemäß § 153 StPO führen; auch ein Gnadenerweis sei in

Betracht zu ziehen (BGHSt 24, 239, 242 f.).

Danach war es ausreichend, den Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1

MRK als bestimmenden Strafzumessungsgrund (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO) bei

der Abwägung der sonstigen strafmildernden und -schärfenden Aspekte selb-

ständig, auch neben dem schon für sich mildernden Umstand eines langen Zeit-

raums zwischen Tat und Urteil, zu berücksichtigen (vgl. BGH NStZ 1983, 167;

1986, 217, 218; 1987, 232 f.; 1988, 552; BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verfahrens-

verzögerung 2).

Diese Grundsätze hat der Bundesgerichtshof später im Hinblick auf die

Rechtsprechung des EGMR und des Bundesverfassungsgerichts modifiziert.

a) Der EGMR hat in seinem Urteil vom 15. Juli 1982 (E. ./. Bundesre-

publik Deutschland - EuGRZ 1983, 371 ff. m. Anm. Kühne) in zwei gegen die

dortigen Beschwerdeführer durchgeführten Strafverfahren eine Verletzung des

Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK durch die deutschen Strafverfolgungsbehörden fest-

gestellt. Hieran anknüpfend hat er es in dem einen der beanstandeten Verfah-

ren nicht als hinreichenden Ausgleich zugunsten der Beschwerdeführer erach-

tet, dass diesen die Verzögerungen bei der Strafzumessung des landgerichtli-

chen Urteils ausdrücklich strafmildernd zugute gehalten worden waren; dies sei

nicht geeignet, den Beschwerdeführern ihre Opfereigenschaft im Sinne des Art.

25 MRK aF (= Art. 34 MRK nF) zu nehmen, da das Urteil keine hinreichenden

Hinweise enthalte, die eine Überprüfung der Berücksichtigung der Verfahrens-

dauer unter dem Gesichtspunkt der Konvention erlaubten (EGMR EuGRZ 1983,

371, 381). In dem anderen Verfahren gelte das Gleiche, soweit dieses schließ-

lich gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt worden sei; denn der Einstellungsbe-

schluss enthalte keinen Hinweis auf eine Berücksichtigung der Verfahrensver-

zögerungen (aaO S. 382). Zu der Frage, wie die vermissten "Hinweise" hätten

ausgestaltet sein müssen und welche inhaltlichen Anforderungen an die den

Beschwerdeführern zu gewährende Kompensation zu stellen gewesen wären,

um den Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK noch im Rahmen des nationa-

len Rechts auszugleichen, äußert sich die Entscheidung nicht.

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verletzt ei-

ne von den Justizbehörden zu verantwortende erhebliche Verzögerung des

Strafverfahrens den Beschuldigten auch in seinem verfassungsmäßigen Recht

aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG sowie - wenn sich der

Beschuldigte in Untersuchungshaft befindet - in seinem Grundrecht aus Art. 2

Abs. 2 Satz 2 GG. Ein Strafverfahren von überlanger Dauer könne den Be-

schuldigten - insbesondere dann, wenn die Dauer durch vermeidbare Verzöge-

rungen seitens der Justizorgane bedingt sei - zusätzlichen fühlbaren Belastun-

gen aussetzen, die in ihren Auswirkungen der Sanktion selbst gleich kämen. Mit

zunehmender Verzögerung des Verfahrens gerieten sie in Widerstreit zu dem

aus dem Rechtsstaatsgebot abgeleiteten Grundsatz, dass die Strafe verhält-

nismäßig sein und in einem gerechten Verhältnis zum Verschulden des Täters

stehen müsse (BVerfG - Kammer - NJW 1993, 3254, 3255; 1995, 1277 f.; NStZ

2006, 680, 681 = JR 2007, 251 m. Anm. Gaede; vgl. auch BVerfG

- Kammer - NJW 1992, 2472, 2473 für das Ordnungswidrigkeitenverfahren). So,

wie der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz allgemein dazu anhalte, in jeder Lage

des Verfahrens zu prüfen, ob die eingesetzten Mittel der Strafverfolgung und

der Bestrafung unter Berücksichtigung der davon ausgehenden Grundrechts-

beschränkungen für den Betroffenen noch in einem angemessenen Verhältnis

zu dem dadurch erreichbaren Rechtsgüterschutz stehen, verpflichte er im Falle

eines mit dem Rechtsstaatsprinzip nicht in Einklang stehenden überlangen Ver-

fahrens zur Prüfung, ob und mit welchen Mitteln der Staat gegen den Betroffe-

nen (noch) strafrechtlich vorgehen kann (BVerfG - Kammer - NJW 2003, 2225;

2003, 2897; BVerfGK 2, 239, 247; vgl. BVerfG - Kammer - NJW 2005, 3485

zum weiteren Vollzug der Untersuchungshaft).

Solange es an einer gesetzlichen Regelung fehle, seien die verfassungs-

rechtlich gebotenen Konsequenzen zunächst in Anwendung des Straf- und

Strafverfahrensrechts zu ziehen. Komme eine angemessene Reaktion auf sol-

che Verfahrensverzögerungen mit vorhandenen prozessualen Mitteln (§§ 153,

153 a, 154, 154 a StPO) nicht in Frage, so sei eine sachgerechte, angemesse-

ne Berücksichtigung im Rechtsfolgenausspruch, in den gesetzlich vorgesehe-

nen Fällen möglicherweise durch Absehen von Strafe oder Verwarnung mit

Strafvorbehalt, jenseits davon bei der Strafzumessung wie auch gegebenenfalls

bei der Strafaussetzung zur Bewährung und bei der Frage der Anordnung von

Maßregeln der Besserung und Sicherung regelmäßig verfassungsrechtlich ge-

fordert, aber auch ausreichend (BVerfG - Vorprüfungsausschuss - NJW 1984,

967). Die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung müsse sich bei der Straf-

zumessung auswirken, wenn sie nicht im Extrembereich zum Vorliegen eines

unmittelbar aus dem Rechtsstaatsgebot herzuleitenden Verfahrenshindernisses

führe. Dabei liege es schon im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK und des-

sen Auslegung durch den EGMR nahe, erscheine aber auch mit Blick auf die

Bedeutung der vom Rechtsstaatsgebot des Grundgesetzes geforderten Verfah-

rensbeschleunigung angezeigt, dass die Fachgerichte der Strafgerichtsbarkeit,

wenn sie die gebotenen Folgen aus einer Verfahrensverzögerung ziehen, dabei

die Verletzung des Beschleunigungsgebots ausdrücklich feststellen und das

Ausmaß der Berücksichtigung dieses Umstands näher bestimmen (BVerfG -

Vorprüfungsausschuss - NJW 1984, 967; BVerfG - Kammer - 1993, 3254,

3255; 1995, 1277 f.; 2003, 2225 f.; 2003, 2897; BVerfGK 2, 239, 247 f.).

Diese Rechtsprechung hat das Bundesverfassungsgericht dahin präzi-

siert, dass es nicht genüge, die Verletzung des Beschleunigungsgebots als ei-

genständigen Strafmilderungsgrund festzustellen und zu berücksichtigen. Viel-

mehr sei das Ausmaß der vorgenommenen Herabsetzung der Strafe durch

Vergleich mit der ohne Berücksichtigung der Verzögerung angemessenen Stra-

fe exakt zu bestimmen (BVerfG - Kammer - NStZ 1997, 591).

c) An diese Rechtsprechung des EGMR und des Bundesverfassungsge-

richts anknüpfend haben die Strafsenate des Bundesgerichtshofs ihre ursprüng-

liche Spruchpraxis geändert: Ist ein Strafverfahren unter Verstoß gegen Art.

6 Abs. 1 Satz 1 MRK und rechtsstaatliche Grundsätze durch die Strafverfol-

gungsorgane verzögert worden, so hat der Tatrichter nach der neueren Recht-

sprechung zunächst stets Art und Ausmaß der Verzögerung sowie ihre Ursache

konkret festzustellen und - falls dies zum Ausgleich der vom Beschuldigten erlit-

tenen Belastungen nicht ausreichend ist und andere rechtliche Folgen (Verfah-

renseinstellung aus Opportunitätsgründen oder wegen eines Verfahrenshinder-

nisses) nicht in Betracht kommen - in einem zweiten Schritt das Maß der Kom-

pensation durch Vergleich der an sich verwirkten mit der tatsächlich verhängten

Strafe ausdrücklich und konkret zu bestimmen (s. etwa BGHR StGB § 46 Abs.

2 Verfahrensverzögerung 7, 12; BGH NJW 1999, 1198, 1199; NStZ-RR 2000,

343; StV 1998, 377; 2002, 598; wistra 1997, 347; 2001, 177; 2002, 420; StraFo

2003, 247). Dies gilt bei der Bildung einer Gesamtstrafe (§ 54 Abs. 1 StGB)

nicht nur für diese, sondern auch für alle zugrunde liegenden Einzelstrafen, so-

weit das Verfahren hinsichtlich der entsprechenden Taten verzögert worden ist

(vgl. BGH NStZ 2002, 589). Der Tatrichter hat somit in den Urteilsgründen für

jede Einzeltat zwei Strafen auszuweisen, was sich aus Gründen der Klarheit

auch für die Gesamtstrafe empfiehlt (vgl. BGH NStZ 2003, 601). In die Urteils-

formel ist allein die reduzierte Strafe aufzunehmen. In welchem Umfang sich

dabei der Konventionsverstoß auf das Verfahrensergebnis auswirken muss,

richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, namentlich auch nach dem -

durch die Belastungen des verzögerten Verfahrens geminderten - Maß der

Schuld des Angeklagten (vgl. BGHSt 46, 159, 174; s. auch BGH NStZ 1996,

506; 1997, 543, 544; StV 2002, 598).

3. An dieser Rechtsprechung wird nicht festgehalten.

a) Der Bundesgerichtshof hat im Hinblick auf die Gesetzesbindung der

Gerichte (Art. 20 Abs. 3 GG) stets - ausdrücklich oder jedenfalls der Sache

nach - daran festgehalten, dass die Kompensation für eine rechtsstaatswidrige

Verfahrensverzögerung mit den Mitteln vorzunehmen ist, die das Straf- oder

Strafverfahrensrecht dem Rechtsanwender zur Verfügung stellen. So kommt

beispielsweise die Verfahrenseinstellung nach §§ 153, 153 a StPO nur in Be-

tracht, wenn sich der Angeklagte keines Verbrechens schuldig gemacht hat

(vgl. BGHSt 24, 239, 242). Ebenso ist ein Ausgleich für die Verfahrensverzöge-

rung durch Strafreduzierung, Verwarnung mit Strafvorbehalt (§ 59 StGB) oder

Absehen von Strafe (§ 60 StGB) nur in den Grenzen zulässig, die das Strafge-

setzbuch insoweit jeweils setzt (s. BGHSt 27, 274 zu § 59 StGB). Von der ge-

setzlich vorgeschriebenen Verhängung der lebenslangen Freiheitsstrafe kann

aus Kompensationsgründen nicht abgesehen werden (BGH NJW 2006, 1529,

1535; ob hiervon in extremen Fällen Ausnahmen denkbar sind, ist dort offen

gelassen worden). All dies begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken

(vgl. BVerfG - Vorprüfungsausschuss - NJW 1984, 967; BVerfG - Kammer -

1993, 3254, 3256; 2003, 2897, 2899; NStZ 2006, 680, 681).

In Fällen, in denen eine Kompensation nur durch eine Unterschreitung

der gesetzlichen Mindeststrafen möglich wäre, gerät die bisher von der Recht-

sprechung angewandte Strafabschlagslösung jedoch an ihre Grenzen und läuft

Gefahr, das Rechtsfolgensystem des StGB in Frage zu stellen. Dieser Konflikt

zwischen Straf- und Strafprozessrecht auf der einen und verfassungs- sowie

konventionsrechtlichen Vorgaben auf der anderen Seite muss in einer Weise

aufgelöst werden, welche die Bindung der Gerichte an die einfachgesetzlichen

Bestimmungen des Strafgesetzbuchs und der Strafprozessordnung so weit wie

möglich respektiert. Im Bereich der Strafzumessung bedeutet dies, dass die

gesetzliche Untergrenze der angedrohten Strafe nur dann unterschritten wer-

den darf, wenn keine andere Möglichkeit zur Verfügung steht, das vom Ange-

klagten erlittene Verfahrensunrecht in einer nach den Maßstäben des Grundge-

setzes und der MRK hinreichenden Weise auszugleichen.

Diese Möglichkeit ist mit dem Vollstreckungsmodell jedoch vorhanden,

das seine rechtlichen Grundlagen in den Bestimmungen der MRK und deren

Entschädigungsprinzip findet sowie den Rechtsgedanken des § 51 Abs. 1

Satz 1, Abs. 4 Satz 2 StGB fruchtbar macht (s. unten). Indem es die Kompensa-

tion für die von staatlichen Stellen verursachten Verfahrensverzögerungen in

einem gesonderten Schritt nach der eigentlichen Strafzumessung vornimmt,

respektiert es im Ausgangspunkt die im Gesetz vorgegebenen Mindeststrafen,

die nach der Bewertung des Gesetzgebers auch im denkbar mildesten Fall

noch einen angemessenen Schuldausgleich gewährleisten (vgl. Kutzner StV

2002, 277, 278). Gleichzeitig eröffnet es die Möglichkeit, die gebotene Entschä-

digung des Angeklagten für das von ihm erlittene Verfahrensunrecht dennoch

zu leisten. Dies gilt selbst im Falle einer lebenslangen Freiheitsstrafe. Sollte hier

ausnahmsweise eine Kompensation einmal geboten sein (vgl. BGH NJW 2006,

1529, 1535), so könnte sie durch Anrechnung auf die Mindestverbüßungsdauer

im Sinne des § 57a Abs. 1 Nr. 1 StGB vorgenommen werden. Die Vollstre-

ckungslösung erübrigt damit von vornherein Überlegungen, ob für besondere

Ausnahmefälle ein Unterschreiten der gesetzlichen Mindeststrafe oder gar ein

Absehen von der gesetzlich vorgeschriebenen lebenslangen Freiheitsstrafe

(vgl. BGH StV 2002, 598; NJW 2006, 1529, 1535) in Betracht gezogen werden

muss, sei es in der Form eines „Härteausgleichs“ (s. für den Fall der nicht -

mehr - möglichen Gesamtstrafenbildung BGHSt 31, 102, 104 m. Anm. Loos

NStZ 1983, 260; vgl. auch BGHSt 36, 270, 275 f.), sei es durch eine Strafrah-

menverschiebung in analoger Anwendung des § 49 Abs. 1 oder 2 StGB (s.

Krehl ZIS 2006, 168, 178 f.; StV 2006, 408, 412; Hoffmann-Holland ZIS 2006,

539 f.), wie dies der Bundesgerichtshof in Ausnahmefällen für zulässig erachtet

hat, wenn die Verhängung der von § 211 StGB vorgeschriebenen lebenslangen

Freiheitsstrafe aus anderen Gründen mit dem Übermaßverbot in Widerstreit

gerät (vgl. BGHSt 30, 105).

b) Die bisher praktizierte Strafabschlagslösung ist aber auch deshalb

durch das Vollstreckungsmodell zu ersetzen, weil dieses sich inhaltlich in vollem

Umfang an den Kriterien ausrichtet, die nach der Rechtsprechung des EGMR

zu Art. 6 Abs. 1 Satz 1, Art. 13, 34 MRK für den Ausgleich rechtsstaatswidriger

Verfahrensverzögerungen maßgeblich sind.

aa) Die MRK ist durch das Zustimmungsgesetz (Art. 59 Abs. 2 GG) vom

7. August 1952 (BGBl II 685; ber. 953) unmittelbar geltendes nationales Recht

im Range eines einfachen Bundesgesetzes geworden (vgl. etwa BVerfGE 74,

358, 370; 111, 307, 323 f.; BGHSt 45, 321, 329; 46, 178, 186). Ihre Gewährleis-

tungen sind daher durch die deutschen Gerichte wie anderes Gesetzesrecht

des Bundes im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung zu beachten und

anzuwenden (BVerfGE 111, 307, 323). Hierbei ist auch das Verständnis zu be-

rücksichtigen, das sie in der Rechtsprechung des EGMR gefunden haben. Auf

dieser Grundlage ist das nationale Recht unabhängig von dem Zeitpunkt seines

Inkrafttretens nach Möglichkeit im Einklang mit der MRK zu interpretieren (vgl.

BVerfGE 74, 358, 370; 111, 307, 324).

Nach welchen Kriterien, in welcher Weise und in welchem Umfang eine

Verletzung des Anspruchs auf zügige Verfahrenserledigung aus Art. 6 Abs. 1

Satz 1 MRK zu kompensieren ist, um dem Betroffenen seine Opferstellung im

Sinne des Art. 34 MRK zu nehmen und damit den jeweiligen Vertragsstaat vor

einer Verurteilung zu bewahren, ist in der MRK nicht geregelt und daher vom

EGMR den nationalen Fachgerichten nach Maßgabe der jeweiligen Rechtsord-

nung zur Entscheidung überlassen worden (vgl. EGMR EuGRZ 1983, 371, 382

m. Anm. Kühne; NJW 2001, 2694, 2700, Zf. 159; Pfeiffer in Festschrift Bau-

mann S. 329, 338; Trurnit/Schroth StraFo 2005, 358, 361). Jedoch hat die

Rechtsprechung des EGMR hierzu konkretisierende Maßstäbe entwickelt; ihr

lassen sich auch deutliche Hinweise dazu entnehmen, welche Formen der

Kompensation im Einzelfall eine hinreichende Wiedergutmachung des Konven-

tionsverstoßes bewirken können.

Nach dem Konzept der MRK - in der Auslegung des EGMR - dient die

Kompensation für eine konventionswidrige Verfahrensverzögerung allein dem

Ausgleich eines durch die Verletzung eines Menschenrechts entstandenen ob-

jektiven Verfahrensunrechts (Demko HRRS 2005, 283, 295; Krehl ZIS 2006,

168, 178; StV 2006, 408, 412; vgl. Gaede wistra 2004, 166, 168; JR 2007,

254 f.). Sie ist Wiedergutmachung und soll eine Verurteilung des jeweiligen Ver-

tragsstaates wegen der Verletzung des Rechts aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK

verhindern (Krehl ZIS 2006, 168, 178; s. auch BGH NStZ 1988, 552). Auf diese

Wiedergutmachung hat der Betroffene gemäß Art. 13 MRK Anspruch, wenn die

Konventionsverletzung nicht präventiv hat verhindert werden können (vgl.

EGMR NJW 2001, 2694, 2698 ff., insbes. Zf. 159; Demko HRRS 2005, 403 ff.;

Gaede wistra 2004, 166, 171; JR 2007, 254; Meyer-Ladewig MRK 2. Aufl.

Art. 13 Rdn. 10, 22). Ist sie geleistet, so entfällt die Opfereigenschaft des Betrof-

fenen im Sinne des Art. 34 MRK (vgl. EGMR StV 2006, 474, 477 f., Zf. 83). Das

Gewicht der Tat und das Maß der Schuld sind dabei als solche weder für die

Frage relevant, ob das Verfahren rechtsstaatswidrig verzögert worden ist (zu

den maßgeblichen Kriterien in der Rechtsprechung des EGMR s. Kühne StV

2001, 529, 530 f. m. Nachw.; Demko HRRS 2005, 283, 289 ff.), noch spielen

diese Umstände für Art und Umfang der zu gewährenden Kompensation eine

Rolle (Demko HRRS 2005, 283, 294 f.; Krehl ZIS 2006, 168, 178; StV 2006,

408, 412; vgl. auch Kutzner StV 2002, 277, 283). Diese ist vielmehr allein an

der Intensität der Beeinträchtigung des subjektiven Rechts des Betroffenen aus

Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK auszurichten. Durch die Kompensation wird danach

eine Art Staatshaftungsanspruch erfüllt, der dem von einem überlangen Straf-

verfahren betroffenen Angeklagten in gleicher Weise erwachsen kann wie der

Partei eines vom Gericht schleppend geführten Zivilprozesses oder einem Bür-

ger, der an einem verzögerten Verwaltungsrechtsstreit beteiligt ist. Dieser An-

spruch entsteht auch dann, wenn der Angeklagte freigesprochen wird. Ein un-

mittelbarer Bezug zu dem vom Angeklagten schuldhaft verwirklichten Unrecht

oder sonstigen Strafzumessungskriterien besteht daher nicht.

Die Kompensation durch Gewährung eines bezifferten Abschlags auf die

an sich verwirkte Strafe knüpft somit nach den Maßstäben der MRK im Aus-

gangspunkt an ein eher sachfernes Bewertungskriterium an, mag sie auch im

Großteil der Fälle dazu führen, dass der gebotene Ausgleich geschaffen wird

und damit die Opferstellung des Angeklagten entfällt. Demgegenüber koppelt

das Vollstreckungsmodell den Ausgleich für das erlittene Verfahrensunrecht

von vornherein von Fragen des Unrechts, der Schuld und der Strafhöhe ab.

Damit entspricht es nicht nur den Vorgaben der MRK, sondern es vermeidet

gleichzeitig die Komplikationen, die sich für die Strafabschlagslösung aus der

Bindung des Gerichts an die gesetzlich vorgegebenen Strafuntergrenzen erge-

ben (s. oben a).

bb) Die Vollstreckungslösung genügt auch den inhaltlichen und formellen

Anforderungen, die die Art. 13, 34 MRK an eine hinreichende Kompensation

stellen.

Nach der Rechtsprechung des EGMR verlangt ein angemessener Aus-

gleich zumindest die ausdrückliche oder jedenfalls sinngemäße Anerkennung

des Konventionsverstoßes. Diese kann je nach den Umständen als Kompensa-

tion hinreichen; denn der EGMR hat in etlichen Fällen, in denen erst er selbst

den Verstoß eines Mitgliedstaats gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK ausdrücklich

festgestellt hat, diese Feststellung als Ausgleich genügen lassen und dem Be-

troffenen keine Geldentschädigung nach Art. 41 MRK für immaterielle Einbußen

zugesprochen (vgl. EGMR NJW 1984, 2749, 2751 - Ver-waltungsrechtsstreit;

2001, 213, 214 - Zivilrechtsstreit; StV 2005, 475, 477 m. Anm. Pauly - Strafver-

fahren). Dies legt es nahe, dass aus der Sicht des EGMR insoweit - das heißt

ohne Berücksichtigung etwaiger materieller Schäden - die Opferstellung des

Betroffenen bereits durch die nationalen Gerichte aufgehoben worden wäre,

wenn sie die entsprechende Feststellung selbst getroffen hätten.

Der EGMR hat weiterhin deutlich gemacht, dass die "innerstaatlichen

Behörden" durch eine eindeutige und messbare Minderung der Strafe ange-

messene Wiedergutmachung leisten können (s. - je m. w. Nachw. - EGMR StV

2006, 474, 479 m. Anm. Pauly; Urteil vom 26. Oktober 2006

- Nr. 65655/01, Zf. 24, juris). Dies gelte auch, soweit eine Verletzung des Art. 5

Abs. 3 MRK auszugleichen sei; jedoch müsse dieser Verstoß gesondert aner-

kannt werden und zu einer selbständigen messbaren Strafmilderung führen

(vgl. EGMR StV 2006, 474, 478 m. Anm. Pauly).

Zu Weiterem verhält sich der EGMR nicht näher. Nach den in seinen

Entscheidungen entwickelten Maßstäben sind aber auch die in der deutschen

Rechtsprechung neben der Strafreduktion in Betracht gezogenen Konsequen-

zen (Annahme eines Verfahrenshindernisses, Strafaussetzung zur Bewährung,

Absehen von Maßregeln der Besserung und Sicherung, völlige oder teilweise

Verfahrenseinstellung nach strafprozessualen Opportunitätsgrundsätzen) je

nach den Umständen erkennbar als hinreichende Wiedergutmachung tauglich.

Notwendig ist lediglich der ausdrückliche Hinweis, dass die jeweilige Maßnah-

me des materiellen oder prozessualen Rechts gerade zur Kompensation des

Verstoßes gegen das Beschleunigungsgebot getroffen worden ist (vgl. zu § 154

StPO: EGMR EuGRZ 1983, 371, 382).

Nicht ausgeschlossen ist nach den Vorgaben des EGMR auch eine Wie-

dergutmachung durch Zahlung einer Geldentschädigung (s. dazu etwa Kühne

EuGRZ 1983, 392, 383; Scheffler, Die überlange Dauer von Strafverfahren

S. 267 ff.; Wohlers JR 1994, 138, 142 f.; Kraatz JR 2006, 403, 407 ff.). Die

Rechtsordnungen anderer Vertragsstaaten der MRK enthalten hierzu ausdrück-

liche Regelungen (etwa Spanien: s. näher Paeffgen StV 2007, 487, 494; Italien:

s. näher Ress in Festschrift Müller-Dietz S. 627, 628; Frankreich: s. Kraatz JR

2006, 2003, 2006). Mit den einschlägigen Vorschriften des französischen

Rechts hat der EGMR sich bereits mit Blick auf Art. 13 MRK befasst. Er hat da-

bei eine derartige Form der Wiedergutmachung nicht generell für unzureichend

erachtet. Er hat es vielmehr nur nicht für hinreichend belegt angesehen, dass

die Bestimmungen nach ihrer inhaltlichen Ausgestaltung und ihrer konkreten

Handhabung in dem zu beurteilenden Fall ein wirksames innerstaatliches

Rechtsmittel im Sinne des Art. 13 MRK zur Erlangung einer angemessenen

Entschädigung darstellen (Entscheidung vom 26. März 2002, Nr. 48215/99, Zf.

20; s. Kraatz aaO). Das deutsche Recht enthält demgegenüber keine Regelun-

gen, die es den Strafgerichten ermöglichten, eine Geldentschädigung zuzuer-

kennen. Die Bestimmungen des StrEG können nicht entsprechend herangezo-

gen werden; sie haben abschließenden Charakter. Eine entsprechende Anwen-

dung des § 465 Abs. 2 StPO gäbe keinen ausreichenden Entscheidungsspiel-

raum. Es wäre Sache des Gesetzgebers, eine eindeutige rechtliche Grundlage

zu schaffen.

Es kann nicht zweifelhaft sein, dass nach den genannten Kriterien auch

das Modell, einen angemessenen Teil der Strafe als vollstreckt anzurechnen,

den Anforderungen an eine ausreichende Entschädigung gerecht wird. Es zieht

neben dem Entschädigungsprinzip der MRK auch den Rechtsgedanken des

§ 51 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 StGB heran; denn ähnlich wie bei der Unter-

suchungshaft handelt es sich bei den Belastungen, denen der Angeklagte durch

die rechtsstaatswidrige Verzögerung des Verfahrens ausgesetzt ist, in erster

Linie um immaterielle Nachteile, die allein in der Durchführung des Verfahrens

wurzeln. Dies rechtfertigt es, diese Nachteile ähnlich wie die Auswirkungen der

Untersuchungshaft durch Anrechnung auf die Strafe auszugleichen (vgl. Kraatz

JR 2006, 204, 206; s. auch Theune in LK 12. Aufl. § 46 Rdn. 244; zu § 60

StGB: Jeschek/Weigend, StGB AT 5. Aufl. S. 863; dazu auch Scheffler, Die ü-

berlange Dauer von Strafverfahren, S. 224 ff.). Die Kompensation ist jedoch

auch nach dem Vollstreckungsmodell bereits im Erkenntnisverfahren vorzu-

nehmen. Sie kann nicht den Strafvollstreckungsbehörden überlassen werden;

denn da die Entschädigung nicht durch schematische Anrechnung der jeweili-

gen Verzögerungsdauer auf die Strafe vorzunehmen, sondern aufgrund einer

wertenden Betrachtung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu bemes-

sen ist (s. unten IV. 1.), muss sie dem Tatrichter vorbehalten bleiben, dem

schon die Feststellung dieser Umstände obliegt (vgl. § 51 Abs. 4 Satz 2 StGB).

4. Neben all dem sprechen weitere gewichtige Gründe für einen Über-

gang vom Strafabschlags- auf das Vollstreckungsmodell.

a) Da die im Wege der Anrechnung vorgenommene Kompensation einen

an dem Entschädigungsgedanken orientierten eigenen rechtlichen Weg neben

der Strafzumessung im engeren Sinn darstellt, behält die nach den Maßstäben

des § 46 StGB zugemessene und im Urteilstenor auszusprechende Strafe die

Funktion, die ihr in anderen strafrechtlichen Bestimmungen, aber auch in au-

ßerstrafrechtlichen Regelungen zugewiesen ist. So bleibt - wie nach der gesetz-

lichen Konzeption des StGB vorgesehen - die dem Unrecht und der Schuld an-

gemessene und nicht eine aus Entschädigungsgründen reduzierte Strafe maß-

geblich etwa für die Fragen, ob und gegebenenfalls unter welchen Vorausset-

zungen die Strafe zur Bewährung ausgesetzt werden kann (§ 56 Abs. 1 bis 3

StGB), ob die formellen Voraussetzungen für die Verhängung der Sicherungs-

verwahrung (§ 66 Abs. 1 bis 3 StGB), deren Vorbehalt (§ 66 a Abs. 1 StGB)

oder deren nachträgliche Anordnung (§ 66 b StGB) erfüllt sind, ob der Verlust

der Amtsfähigkeit, der Wählbarkeit und des Stimmrechts eintritt (§ 45 StGB), ob

Führungsaufsicht angeordnet werden kann (§ 68 Abs. 1 StGB), ob Verwarnung

mit Strafvorbehalt in Betracht kommt (§ 59 Abs. 1 StGB) oder ob von Strafe ab-

gesehen werden kann (§ 60 StGB) und wann Vollstreckungsverjährung eintritt

(§ 79 StGB). Darüber hinaus behält sie die Bedeutung, die ihr in beamtenrecht-

lichen (§ 24 BRRG; für Richter s. § 24 DRiG) und ausländerrechtlichen (§§ 53,

54 AufenthG) Folgeregelungen beigelegt wird, sowie auch für die Tilgungsfris-

ten nach dem BZRG (s. etwa § 46 BZRG) oder die Eintragungsvoraussetzun-

gen in das Gewerbezentralregister (§ 149 Abs. 2 Nr. 4 GewO).

Hierdurch wird der überlangen Verfahrensdauer andererseits jedoch

nicht ihre Bedeutung als Strafzumessungsgrund genommen. Sie bleibt als sol-

cher zunächst bedeutsam deswegen, weil allein schon durch einen besonders

langen Zeitraum, der zwischen der Tat und dem Urteil liegt, das Strafbedürfnis

allgemein abnimmt. Sie behält - unbeschadet der insoweit zutreffenden dogma-

tischen Einordnung (zum Meinungsstreit s. Paeffgen StV 2007, 487, 490 Fn.

27) - ihre Relevanz aber gerade auch wegen der konkreten Belastungen, die für

den Angeklagten mit dem gegen ihn geführten Verfahren verbunden sind und

die sich generell um so stärker mildernd auswirken, je mehr Zeit zwischen dem

Zeitpunkt, in dem er von den gegen ihn laufenden Ermittlungen erfährt, und

dem Verfahrensabschluss verstreicht; diese sind bei der Straffindung unabhän-

gig davon zu berücksichtigen, ob die Verfahrensdauer durch eine rechtsstaats-

widrige Verzögerung mitbedingt ist (vgl. BGH NJW 1999, 1198; NStZ 1988,

552; 1992, 229, 230; NStZ-RR 1998, 108). Lediglich der hiermit zwar faktisch

eng verschränkte, rechtlich jedoch gesondert zu bewertende und zu entschädi-

gende Gesichtspunkt, dass eine überlange Verfahrensdauer (teilweise) auf ei-

nem konventions- und rechtsstaatswidrigen Verhalten der Strafverfolgungsbe-

hörden beruht, wird aus dem Vorgang der Strafzumessung, dem er wesens-

fremd ist, herausgelöst und durch die bezifferte Anrechnung auf die im Sinne

des § 46 StGB angemessene Strafe gesondert ausgeglichen.

b) Durch den Übergang zur Vollstreckungslösung wird die Strafenbildung

von der Notwendigkeit befreit, einen einzelnen Zumessungsaspekt in mathema-

tisierender Weise durch bezifferten Strafabschlag - gegebenenfalls gesondert

für Einzelstrafen und Gesamtstrafe - auszuweisen. Gerade diese rechnerische

Vorgehensweise ist zu Recht kritisiert worden (Schäfer, Praxis der Strafzumes-

sung 3. Aufl. Rdn. 443; ders. in Festschrift Tondorf S. 351, 357 f.; s. auch Gae-

de JR 2007, 254, 256). Selbst in Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ist

sie als Fremdkörper in der Strafzumessung (BGH NStZ-RR 2006, 201, 202)

sowie systemwidrig (BGH NStZ 2005, 465, 466) bezeichnet und es ist für wün-

schenswert erachtet worden, diese - ansonsten als rechtlich verfehlt erachtete

(BGH NStZ-RR 1999, 101, 102; 2000, 43; 2006, 270, 271; NStZ 2007, 28) -

Mathematisierung der Strafenfindung zu überdenken (BGH, Beschl. v. 23. Juni

2006 - 1 ARs 5/04; BGH wistra 2004, 470).

Zwar kann die durch Anrechung vorgenommene Kompensation den

Rechtsfolgenausspruch - schon wegen der entsprechenden Vorgaben des

EGMR und des Bundesverfassungsgerichts - nicht von jeder Mathematisierung

freihalten. Jedoch verlagert sie durch ihre Anlehnung an § 51 StGB die Beziffe-

rung der Entschädigung zumindest in einen Bereich, der schon nach der ge-

setzlichen Konzeption derartigen Berechnungen offen steht und in diesem

Rahmen auch eine zahlenmäßige Bewertung verfahrensbedingt erlittener

Nachteile kennt (vgl. § 51 Abs. 4 Satz 2 StGB). Die eigentliche Strafzumessung

wird demgegenüber nicht mehr mit ihr wesensfremden Anforderungen belastet.

Dies ist insbesondere auch deswegen bedeutsam, weil es nach der neueren

Rechtsprechung des EGMR (StV 2006, 474, 478 m. Anm. Pauly) notwendig

werden kann, künftig den durch eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzöge-

rung bewirkten Verstoß gegen Art. 5 Abs. 3 MRK neben demjenigen gegen

Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK gesondert zu kompensieren; dies würde nach dem

Strafabschlagsmodell in letzter Konsequenz dazu führen, dass die Strafzumes-

sung mit zwei Rechenwerken befrachtet werden müßte, im Falle einer Gesamt-

strafenbildung auch noch gesondert für jede Einzelstrafe und - unter Vermei-

dung einer Doppelkompensation - für die Gesamtstrafe.

Demgegenüber knüpft das Vollstreckungsmodell die Kompensation aus-

schließlich an die - für die Vollstreckung allein relevante - Gesamtstrafe an und

vereinfacht hierdurch die Rechtsfolgenentscheidung erheblich.

5. Die Kompensation durch Anrechnung steht nicht in Widerspruch zu

verfassungsrechtlichen Vorgaben. Allerdings findet sich auch in Entscheidun-

gen des Bundesverfassungsgerichts die Aussage, dass die Belastungen, denen

der Angeklagte durch eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung ausge-

setzt ist, den aus der Verwirklichung des Straftatbestandes abzuleitenden Un-

rechtsgehalt abmilderten, der dem Angeklagten als Tatschuld angelastet werde,

und daher „grundsätzlich“ als Strafmilderungsgrund bei der Strafzumessung zu

berücksichtigen seien (s. insb. BVerfG - Kammer - NStZ 2006, 680, 681; vgl.

auch BVerfGK 2, 239, 247). Dem kann jedoch nicht entnommen werden, dass

die nach der Rechtsprechung des EGMR gebotene Entschädigung des Ange-

klagten nach den Vorgaben des Grundgesetzes ausschließlich in der Form ei-

ner - zusätzlichen - bezifferten Strafmilderung zulässig wäre (vgl. dagegen

I. Roxin StV 2008, 14, 16). Anliegen des Bundesverfassungsgerichts ist es

nicht, eine bestimmte dogmatische Sichtweise des einfachgesetzlichen Rechts

über die unrechts- und schuldmildernde Wirkung rechtsstaatswidrig verursach-

ter Verfahrenshärten als verfassungsrechtlich allein zulässige festzuschreiben.

Ebensowenig will es ersichtlich ein bestimmtes Modell der konventionsrechtlich

geforderten Kompensation zum verfassungsrechtlich allein statthaften erklären.

Vielmehr geht es dem Bundesverfassungsgericht, wie sich seinen einschlägi-

gen Entscheidungen deutlich entnehmen lässt, allein um die Beachtung des in

der Verfassung verankerten Übermaßverbots. In welcher Form die Einhaltung

des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit bei der Durchsetzung des staatlichen

Strafanspruchs durch die Fachgerichte in Anwendung des Straf- oder Strafpro-

zessrechts gewährleistet wird, ist demgegenüber in der Verfassung nicht vor-

gegeben. Anders wäre es auch kaum erklärbar, dass das Bundesverfassungs-

gericht eine kompensierende Berücksichtigung einer rechtsstaatswidrigen Ver-

fahrensverzögerung auch bei der Entscheidung über die Strafaussetzung zur

Bewährung oder die Anordnung von Maßregeln der Besserung und Sicherung

für möglich erachtet. Wird dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei Durch-

setzung des staatlichen Strafanspruchs in der Weise Rechnung getragen, dass

die Belastungen, denen der Angeklagte durch das überlange Verfahren ausge-

setzt war, zunächst allgemein mildernd in die Strafzumessung einfließen und

sodann der besondere Aspekt, dass sie (teilweise) auf rechtsstaatswidrige Ver-

zögerungen seitens der Strafverfolgungsbehörden zurückzuführen sind, im Ur-

teil dadurch Berücksichtigung findet, dass als Entschädigung hierfür ein Teil der

Strafe als bereits vollstreckt gilt, so ist damit in gleicher Weise dem verfas-

sungsrechtlichen Übermaßverbot Genüge getan wie durch die bezifferte Redu-

zierung der Strafe.

6. Die Vollstreckungslösung kann nicht nur - sachgerechte - gesetzliche

Folgen haben, die sich im Vergleich zur Strafabschlagslösung zum Nachteil des

Angeklagten auswirken (s. 4. a), sondern auch solche, die ihm zum Vorteil ge-

reichen; denn durch die Anrechnung werden bei der Strafzeitberechnung die

Halbstrafe und der Zwei-Drittel-Zeitpunkt regelmäßig schneller erreicht, so dass

es früher als bisher möglich ist, einen Strafrest zur Bewährung auszusetzen

(§ 57 Abs. 1, 2 und 4 StGB). Auch dies ist eine systemgerechte Konsequenz

des neuen Modells.

Wird die Freiheitsstrafe, die zur Wiedergutmachung teilweise als voll-

streckt erklärt wird, von vornherein zur Bewährung ausgesetzt, so ergeben sich

keine grundsätzlichen Unterschiede zur bisherigen Rechtslage. Nach beiden

Kompensationsmodellen wird die Entschädigung faktisch erst dann wirksam,

wenn die Strafe nach einem Bewährungswiderruf vollstreckt werden muss. Al-

lerdings ist es nicht ausgeschlossen, die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzö-

gerung neben der Anrechnung auf die Strafe aktuell wirksam auch dadurch

auszugleichen, dass im Bewährungsbeschluss ausdrücklich auf Auflagen im

Sinne des § 56b Abs. 2 Nr. 2 bis 4 StGB verzichtet wird.

Auch sonst ergeben sich durch die Vollstreckungslösung keine bedeut-

samen Unterschiede: Kommt nur die Verhängung einer Geldstrafe in Betracht,

so ist diese wegen der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung nicht mehr

um einen bezifferten Abschlag zu ermäßigen, sondern die schuldangemessene

Geldstrafe in der Urteilsformel auszusprechen und zugleich festzusetzen, dass

ein bezifferter Teil der zugemessenen Tagessätze als bereits vollstreckt gilt. In

Fällen, in denen das gebotene Maß der Kompensation die schuldangemessene

(Einzel-)Strafe erreicht oder übersteigt, ist - wie bisher - die Anwendung der

§§ 59, 60 StGB oder die (teilweise) Einstellung des Verfahrens nach Opportuni-

tätsgrundsätzen zu erwägen (§§ 153, 153a, 154, 154a StPO); gegebenenfalls

ist zu prüfen, ob ein aus der Verfassung abzuleitendes Verfahrenshindernis der

Fortsetzung des Verfahrens entgegensteht.

Die im Bereich des Jugendstrafrechts bestehenden besonderen Proble-

me werden durch das Vollstreckungsmodell weder beseitigt noch verstärkt.

Während sich bisher die Frage stellte, ob von der aus Erziehungsgründen er-

forderlichen Strafe zur Kompensation einer rechtsstaatswidrigen Verfahrens-

verzögerung ein bezifferter Abschlag vorgenommen werden darf (vgl. BGHR

MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 15), ist nunmehr danach zu

fragen, ob es dem Erziehungsgedanken widerstreitet, einen Teil der Strafe als

Entschädigung für vollstreckt zu erklären (s. § 52a JGG, ferner § 88 JGG mit

größerer Flexibilität für die Reststrafenaussetzung).

IV.

Die Strafgerichte haben die erforderliche Kompensation einer rechts-

staatswidrigen Verfahrensverzögerung nach dem Vollstreckungsmodell somit

an folgenden Grundsätzen auszurichten:

1. Wie bisher sind zunächst Art und Ausmaß der Verzögerung sowie ihre

Ursachen zu ermitteln und im Urteil konkret festzustellen. Diese Feststellung

dient zunächst als Grundlage für die Strafzumessung. Der Tatrichter hat inso-

fern in wertender Betrachtung zu entscheiden, ob und in welchem Umfang der

zeitliche Abstand zwischen Tat und Urteil sowie die besonderen Belastungen,

denen der Angeklagte wegen der überlangen Verfahrensdauer ausgesetzt war,

bei der Straffestsetzung in den Grenzen des gesetzlich eröffneten Strafrahmens

mildernd zu berücksichtigen sind. Die entsprechenden Erörterungen sind als

bestimmende Zumessungsfaktoren in den Urteilsgründen kenntlich zu machen

(§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO); einer Bezifferung des Maßes der Strafmilderung

bedarf es nicht.

Hieran anschließend ist zu prüfen, ob vor diesem Hintergrund zur Kom-

pensation die ausdrückliche Feststellung der rechtsstaatswidrigen Verfahrens-

verzögerung genügt; ist dies der Fall, so muss diese Feststellung in den Ur-

teilsgründen klar hervortreten. Reicht sie dagegen als Entschädigung nicht aus,

so hat das Gericht festzulegen, welcher bezifferte Teil der Strafe zur Kompen-

sation der Verzögerung als vollstreckt gilt. Allgemeine Kriterien für diese Festle-

gung lassen sich nicht aufstellen; entscheidend sind stets die Umstände des

Einzelfalls, wie der Umfang der staatlich zu verantwortenden Verzögerung, das

Maß des Fehlverhaltens der Strafverfolgungsorgane sowie die Auswirkungen all

dessen auf den Angeklagten. Jedoch muss es stets im Auge behalten werden,

wenn die Verfahrensdauer als solche sowie die hiermit verbundenen Belastun-

gen des Angeklagten bereits mildernd in die Strafbemessung eingeflossen sind

und es daher in diesem Punkt der Rechtsfolgenbestimmung nur noch um einen

Ausgleich für die rechtsstaatswidrige Verursachung dieser Umstände geht. Dies

schließt es aus, etwa den Anrechnungsmaßstab des § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB

heranzuziehen und das Maß der Anrechnung mit dem Umfang der Verzögerung

gleichzusetzen; vielmehr wird sich die Anrechnung häufig auf einen eher gerin-

gen Bruchteil der Strafe zu beschränken haben.

In die Urteilsformel ist die nach den Kriterien des § 46 StGB zugemesse-

ne Strafe aufzunehmen; gleichzeitig ist dort auszusprechen, welcher bezifferte

Teil dieser Strafe als Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer als voll-

streckt gilt.

2. Stehen mehrere Straftaten des Angeklagten zur Aburteilung an, so ist

- wie bisher - zunächst zu prüfen, ob und in welchem Umfang das Verfahren bei

der Verfolgung aller dieser Delikte rechtsstaatswidrig verzögert worden ist; ge-

gebenenfalls sind insoweit differenzierte Feststellungen zu treffen und der Ab-

stand zwischen Tatzeitpunkt und Urteil sowie die Belastungen des Angeklagten

durch die Verfahrensdauer nur bei einigen der festzusetzenden Einzelstrafen

mildernd zu berücksichtigen. Allein auf die durch Zusammenfassung der Einzel-

strafen gebildete und in der Urteilsformel ausgesprochene Gesamtstrafe ist die

Anrechnung vorzunehmen, indem ein bezifferter Teil hiervon im Wege der

Kompensation für vollstreckt erklärt wird; denn allein die Gesamtstrafe ist

Grundlage der Vollstreckung.

Wird die Gesamtstrafe nachträglich aufgelöst, so hat das Gericht, das

unter Einbeziehung der dieser zugrunde liegenden Einzelstrafen eine neue Ge-

samtstrafe zu bilden hat, auch festzusetzen, welcher bezifferte Teil dieser neu-

en Gesamtstrafe aus Kompensationsgründen als vollstreckt anzurechnen ist.

Hierdurch darf der, wie rechtskräftig festgestellt, von einer rechtsstaatswidrigen

Verfahrensverzögerung betroffene Verurteilte nicht nachträglich schlechter ge-

stellt werden (vgl. § 51 Abs. 2 StGB). Dies gilt entsprechend, wenn die Einzel-

strafen des ursprünglichen Urteils in mehrere neu zu bildende Gesamtstrafen

einzubeziehen sind. Das zur Entscheidung berufene Gericht hat dann festzule-

gen, in welchem Umfang die neu auszusprechenden Gesamtstrafen anteilig als

vollstreckt gelten. Dabei hat es sich daran zu orientieren, in welchem Umfang in

die jeweilige neue Gesamtstrafe Einzelstrafen einfließen, die ursprünglich nach

einem rechtsstaatswidrig verzögerten Verfahren festgesetzt worden waren. In

der Summe dürfen die für vollstreckt erklärten Teile der neuen Gesamtstrafen

nicht hinter der ursprünglich ausgesprochenen Anrechnung zurückbleiben.

Hirsch

Rissing-van Saan

Basdorf

Maatz

Miebach

Gerhardt

Wahl

Bode

Kuckein

Kolz

Becker