BGH Beschluss vom 04.03.2008 – KVZ 55/07

Kartellsenat

BUNDESGERICHTSHOF

KVZ 55/07

BESCHLUSS

vom

4. März 2008

in der Kartellverwaltungssache

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. März 2008 durch den

Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Raum,

Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Strohn und Dr. Kirchhoff

beschlossen:

Die Beschwerden der Betroffenen zu 2 und des Bundeskartellamts

gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde im Beschluss des

1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20. Juni

2007 werden zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens

werden zu 2/3 der Betroffenen zu 2 und zu 1/3 dem Bundeskartell-

amt auferlegt.

Der Wert des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens wird auf

500.000 € festgesetzt.

Gründe:

Die Betroffene zu 2 (im Folgenden: X. ) betreibt in Deutschland

19 Kalksandsteinwerke, davon acht in Norddeutschland. Sie hält eine Kom-

manditbeteiligung von 17,5027 % an der Betroffenen zu 1 (im Folgenden: N.

). Die N. ist mit der Herstellung, dem Vertrieb und dem Handel mit

Kalksandstein und anderen Baustoffen befasst und betreibt an den Standorten

Kaltenkirchen, Harburg, Buxtehude, Osterholz-Scharmbeck und Lüneburg ih-

rerseits fünf Kalksandsteinwerke.

Neben X. und der Verwaltungsgesellschaft N. GmbH sind an

der N. vier weitere Kommanditisten, die Betroffenen zu 3 bis 6, beteiligt,

die sich selbst nicht (mehr) mit dem Vertrieb von Kalksandstein befassen. Dabei

handelt es sich um die H. Baustoffwerke GmbH & Co. KG (H. ), die

Baustoffwerke Bu. GmbH & Co. KG (Bu. ), die Ho. Beteiligun-

gen GmbH & Co. KG (Ho. ) und die Industriebetriebe H. M.

Br. GmbH & Co. KG (Br. ). Bu. ist eine 100-prozentige Tochter

der Kalksandsteinwerk B. & D. GmbH & Co. KG (B & D), deren Anteile

wiederum zu je 50 % von Ursula B. und Alfred D. gehalten werden, die

auch die Geschäfte der B & D führen. In gleicher Weise sind Ursula B. und

Alfred D. auch an der Kalksandsteinwerk G. GmbH & Co. KG

(G. ) geschäftsführend beteiligt, die ihrerseits alle Anteile an H. und alle

Anteile an deren Schwestergesellschaft H. Baustoffwerke P. GmbH (H.

P. ) hält, die in Parchim ein Kalksandstein- und Porenbetonwerk betreibt.

Die N. hat einen im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Beirat, in

den X. , H. , Ho. und Br. je ein Mitglied entsandt haben. Der Beirat

bestellt die beiden Geschäftsführer der Verwaltungsgesellschaft und entschei-

det, wenn diese sich nicht einigen. Eine Reihe von Geschäften bedarf der Zu-

stimmung des Beirats.

Das Bundeskartellamt hat festgestellt, dass die Durchführung des Ge-

sellschaftsvertrages der N. gegen § 1 GWB und Art. 81 EG verstoße. Es

hat X. verpflichtet, spätestens drei Monate nach Zustellung seines Beschlus-

ses aus der Gesellschaft auszuscheiden; die Frist hat es während des Be-

schwerdeverfahrens auf ein Jahr neu festgesetzt. Schließlich hat das Kartellamt

X. untersagt, weiterhin an Sitzungen des Beirats der N. teilzunehmen,

ihre Stimmrechte im Beirat auszuüben sowie Protokolle der Beiratssitzungen

anzufordern oder einzusehen. Den übrigen Betroffenen hat das Kartellamt un-

tersagt, X. Protokolle der Beiratssitzungen zugänglich zu machen.

Auf die Beschwerde der X. hat das Beschwerdegericht die Feststel-

lung eines Verstoßes gegen Art. 81 EG sowie die Verpflichtung aufgehoben,

aus der N. auszuscheiden. Im Übrigen hat es die Beschwerde zurückge-

wiesen. Die Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht nicht zugelassen.

Hiergegen richten sich die Beschwerden der X. und des Bundeskar-

tellamts.

II.

Die zulässigen Beschwerden sind nicht begründet, weil weder eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden ist noch die Fortbil-

dung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine

Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert (§ 74 Abs. 2 GWB).

Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung, soweit für das

Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren von Interesse, im Wesentlichen wie folgt

begründet:

Die Durchführung des Gesellschaftsvertrages der N. verstoße ge-

gen § 1 GWB. Mit dem Vertrag werde eine Einschränkung des (Preis-)Wettbe-

werbs zwischen X. und H. untereinander und im Verhältnis zur N.

bewirkt. Alle drei Gesellschaften seien auf demselben Regionalmarkt als Her-

steller und Anbieter von Kalksandstein tätig; H. seien nämlich entspre-

chend § 36 Abs. 2 GWB die Kalksandsteinaktivitäten ihrer Schwestergesell-

schaft H. P. zuzurechnen, da H. und H. P. unter der

einheitlichen Leitung von G. stünden und alle drei Gesellschaften als

wettbewerbliche Einheit anzusehen seien. Muttergesellschaften eines Gemein-

schaftsunternehmens, die auf demselben Markt tätig seien, seien im Allgemei-

nen versucht, durch Abstimmung ihrer Geschäftspolitik oder bewusste Zurück-

haltung die Intensität des Wettbewerbs zu verringern. Für die Annahme, dass

X. und H. ihre Beteiligung an der N. zur Koordinierung ihres Wett-

bewerbsverhaltens nutzen und hierdurch eine Beschränkung des Wettbewerbs

bewirken würden, reiche dies jedoch allein nicht aus; geboten sei vielmehr eine

Gesamtbetrachtung der wirtschaftlichen Zusammenhänge und Auswirkungen.

Eine solche Gesamtbetrachtung habe das Kartellamt indes zutreffend vorge-

nommen und das gemeinsame Interesse von X. , H. und N. an

einer Preisberuhigung und -anhebung und einer damit einhergehenden Verbes-

serung der Erlössituation für alle drei Unternehmen herausgestellt. Diese Ein-

schätzung werde durch das tatsächliche Verhalten der Gesellschafter im Beirat

bestätigt, die sich gegenseitig über ihr Preisverhalten abgestimmt und kontinu-

ierlich eine Anhebung der Preise und eine Reduzierung von Rabatten beschlos-

sen hätten. Die mit dem Wettbewerb üblicherweise verbundene Ungewissheit

über das Verhalten eines wesentlichen Wettbewerbers sei damit

für

X. und H. beseitigt worden.

Die Abstellungsverfügung des Bundeskartellamts sei als unverhältnis-

mäßig aufzuheben. Zwar erlaube § 32 Abs. 2 GWB nicht nur verhaltensbezo-

gene Abhilfemaßnahmen, sondern auch strukturelle Maßnahmen. Für diese

bestehe jedoch hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit ein gesteigerter Rechtferti-

gungsdruck. Abhilfemaßnahmen struktureller Art seien wegen ihrer erheblichen

Eingriffsintensität subsidiär und könnten nur angeordnet werden, wenn keine

verhaltensbezogenen Maßnahmen gleicher Wirksamkeit zur Verfügung stünden

oder wenn die verhaltensorientierten Maßnahmen ein beteiligtes Unternehmen

stärker belasten würden. Zur wirksamen Abstellung der Zuwiderhandlung sei es

das mildere Mittel und ausreichend, X. die weitere Durchführung

des Vertrages zu untersagen. X. bleibe damit die Freiheit, selbst zu ent-

scheiden, ob sie aus der mangels eines wirksamen Gesellschaftsvertrages

nicht existenten N. ausscheiden oder etwa ihre Kalksandsteinaktivitäten

außerhalb der N. aufgeben wolle. Ob eine weitere Alternative in einer

reinen Kapitalbeteiligung bestehe, könne offenbleiben.

Diese Begründung wirft keine Fragen auf, die die Zulassung der

Rechtsbeschwerde erforderten.

Entgegen der Beschwerde der X. stellt sich nicht die Grund-

satzfrage, ob eine Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den Muttergesell-

schaften eines Gemeinschaftsunternehmens schon dann zu erwarten ist, wenn

nicht beide Muttergesellschaften auf dem relevanten Markt tätig sind, sondern

lediglich ein mit einer Muttergesellschaft unter einheitlicher Leitung stehendes

Unternehmen, das von der Muttergesellschaft nicht beherrscht und an dem sie

auch nicht beteiligt ist. Das Beschwerdegericht hat der Sache nach vielmehr

dem Umstand Rechnung getragen, dass G. wirtschaftlich gleichzeitig

über ihre 100-prozentige Tochter H. an der N. beteiligt und über ihre

Tochter H. P. selbst auf dem Kalksandsteinmarkt tätig ist. Das ent-

spricht dem auch von der Beschwerde nicht in Zweifel gezogenen und der Klä-

rung in einem Rechtsbeschwerdeverfahren nicht bedürftigen Rechtssatz, dass

einem Mutterunternehmen jeweils die Unternehmen zuzurechnen sind, an de-

nen sie beteiligt sind und die von ihnen kontrolliert werden (vgl. Baron in Lan-

gen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., FKVO Rdn. 212).

Ebenso wenig stellt sich die Frage, ob der Tatbestand des § 1

GWB schon dann erfüllt ist, wenn sich zwei Minderheitsgesellschafter ohne je-

den wettbewerblich erheblichen Einfluss an einem Wettbewerber beteiligen und

ein gemeinsames Interesse an einer Verbesserung der Erlössituation besteht,

ohne dass nach den Grundsätzen kaufmännischer Vernunft eine Ausrichtung

des Marktverhaltens der Muttergesellschaften an den Interessen des Gemein-

schaftsunternehmens zu erwarten sein muss und ohne dass eine über den kar-

tellrechtsneutralen Gesellschaftsvertrag hinausgehende Einigung der Gesell-

schafter zur Beschränkung des Wettbewerbs vorliegen muss.

Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, kann die Gründung

eines Gemeinschaftsunternehmens über den gegebenenfalls verwirklichten Zu-

sammenschlusstatbestand hinaus zu einer Interessenabstimmung und damit zu

einer Wettbewerbsbeschränkung i.S. von § 1 GWB zwischen den Müttern füh-

ren. Ob dies der Fall ist, ist unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des

Einzelfalls zu beurteilen; insbesondere bedeutet die Einstufung eines Gemein-

schaftsunternehmens als kooperativ noch nicht, dass der Tatbestand des § 1

GWB stets erfüllt ist (BGHZ 147, 325, 336 – Ost-Fleisch). Eine Beschränkung

des Wettbewerbs ist jedoch regelmäßig zu erwarten, wenn die Muttergesell-

schaften weiterhin auf dem gleichen sachlichen und räumlichen Markt wie das

Gemeinschaftsunternehmen tätig bleiben (BGHZ 147, 325, 338 – Ost-Fleisch).

Ob es sich auch im Einzelfall so verhält, ist aufgrund einer Gesamtbetrachtung

der wirtschaftlichen Zusammenhänge und Auswirkungen zu beurteilen, wobei

im Allgemeinen von einem wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch ver-

nünftigen Verhalten der Unternehmen auszugehen ist (BGHZ 147, 325, 339 –

Ost-Fleisch).

Diese Grundsätze hat das Beschwerdegericht auf den Streitfall ange-

wendet. Es hatte dabei keine Veranlassung, von einer Konstellation auszuge-

hen, bei der die Muttergesellschaften keinen wettbewerblich erheblichen Ein-

fluss auf das Gemeinschaftsunternehmen haben, denn das Beschwerdegericht

hat sich ausdrücklich die Feststellung in der angefochtenen Verfügung (zu

Tz. 90) zu eigen gemacht, dass "H. (Unternehmensgruppe B. /D. )"

mit 32,6 % an der N. beteiligt ist; X. , G. und B & D halten damit

(letztere über Bu. ) zusammen über 50 % der Anteile an der N. .

Das Beschwerdegericht hat auch nicht von einer konkreten Gesamtbetrachtung

abgesehen, sondern vielmehr auf die Feststellungen des Kartellamts zum stra-

tegischen Interesse der X. und die wirtschaftliche Bedeutung eines abge-

stimmten Verhaltens (zu Tz. 87-94 der Verfügung) Bezug genommen und damit

begründet, warum dieses kaufmännischer Vernunft entspreche. Eine Bestäti-

gung für diese Einschätzung hat es im tatsächlichen Verhalten der Beiratsmit-

glieder gefunden.

Die Nichtzulassungsbeschwerden der X. und des Bundeskar-

tellamts sehen weiterhin als der Klärung in einem Rechtsbeschwerdeverfahren

bedürftig die Frage an, ob die Kartellbehörde einem Gesellschafter nach § 32

Abs. 2 GWB aufgeben darf, aus einem Gemeinschaftsunternehmen auszu-

scheiden. Die Frage stellt sich im Streitfall jedoch nicht. Da das Beschwerdege-

richt die N. als mangels eines wirksamen Gesellschaftsvertrages nicht

(auch nicht als fehlerhafte Gesellschaft) existent angesehen hat, war für ein

Ausscheiden der X. aus einer Gesellschaft von vornherein kein Raum.

Soweit das Beschwerdegericht im Übrigen die auf ein Ausscheiden der

X. aus der Gesellschaft gerichtete Abstellungsverfügung für unverhältnismä-

ßig gehalten hat, ist nicht zweifelhaft, dass eine Abstellungsverfügung dem

Verhältnismäßigkeitsprinzip genügen muss; § 32 Abs. 2 GWB bestimmt dies

ausdrücklich, indem er die Kartellbehörde ermächtigt, den Unternehmen alle

Maßnahmen aufzugeben, die für eine wirksame Abstellung der Zuwiderhand-

lung erforderlich und gegenüber dem festgestellten Verstoß verhältnismäßig

sind. Ein Auswahlermessen des Kartellamts kommt erst dann in Betracht, wenn

mehrere gleichermaßen verhältnismäßige Maßnahmen zur Verfügung stehen.

Auch der vom Beschwerdegericht der Prüfung auf Verhältnismäßigkeit

zugrunde gelegte Rechtsgrundsatz, Abhilfemaßnahmen struktureller Art seien

wegen ihrer erheblichen Eingriffsintensität subsidiär und könnten nur angeord-

net werden, wenn keine verhaltensbezogenen Maßnahmen gleicher Wirksam-

keit zur Verfügung stünden oder wenn die verhaltensorientierten Maßnahmen

ein beteiligtes Unternehmen stärker belasten würden, bedarf keiner Klärung in

einem Rechtsbeschwerdeverfahren. Er entspricht der Vorschrift des Art. 7

Abs. 1 Satz 3 der Verordnung 1/2003, der § 32 GWB in der Fassung der

7. GWB-Novelle nachgebildet ist. In der Begründung des Gesetzentwurfs der

Bundesregierung heißt es hierzu, dass mit § 32 Abs. 2 der für das gesamte öf-

fentliche Handeln geltende Verhältnismäßigkeitsgrundsatz akzentuiert werde,

was insbesondere bei eventuellen Eingriffen in die Unternehmenssubstanz

(sog. strukturellen Maßnahmen) von Bedeutung sei. Orientierungshilfe gäben

dabei die Kriterien, die im Rahmen der Vorbildregelung des Art. 7 VO 1/2003 für

strukturelle Maßnahmen vorgesehen seien (BT-Drucks. 15/3640, S. 51). Es

steht hiernach außer Frage, dass strukturelle Maßnahmen auch nach deut-

schem Recht jedenfalls den Kriterien des Art. 7 Abs. 1 Satz 3 VO 1/2003 genü-

gen müssen.

Der Einwand des Bundeskartellamts, damit werde der Zweck der Neu-

fassung des § 32 GWB verfehlt, die Befugnisse der Kartellbehörden zu erwei-

tern und ihnen ein wirksames Einschreiten zu ermöglichen – wie sich daran zei-

ge, dass ein weiteres Verfahren notwendig werden könne, weil das Beschwer-

degericht die Zulässigkeit einer reinen Kapitalbeteiligung der X. an

der N. offengelassen habe – ändert daran nichts. Ungewissheiten dieser

Art sind unvermeidlich. Denn auch wenn das Kartellamt X. hätte aufgeben

dürfen, aus der N. auszuscheiden, um damit den in der Durchführung

des bestehenden Gesellschaftsvertrages liegenden Kartellrechtsverstoß zu be-

seitigen, wäre damit nicht entschieden worden, ob die Durchführung eines an-

deren Gesellschaftsvertrags, der lediglich eine stille Beteiligung von X. vor-

sieht, ebenfalls gegen § 1 GWB verstößt.

Die vom Bundeskartellamt als grundsätzlich angesehene Frage,

ob sich eine Beschwerde entsprechend § 68 Satz 1 FGO und § 96 Abs. 1 SGG

gegen die Ausgangsverfügung in Gestalt der Änderungsverfügung richtet und

das Beschwerdeverfahren fortgesetzt wird, wenn eine angefochtene Verfügung

im laufenden Beschwerdeverfahren von der Kartellbehörde abgeändert wird,

oder ob es in diesem Fall einer "Klageänderung" bedarf, ist nicht entschei-

dungserheblich. Denn X. hat im Beschwerdeverfahren darauf angetragen,

den Beschluss des Bundeskartellamts vom 9. August 2006 in der Form des Ab-

änderungsbeschlusses vom 21. Dezember 2006 aufzuheben. Wenn es einer

"Klageänderung" bedurft haben sollte, hat X. sie mit diesem Antrag vorge-

nommen und das Kartellamt ihr nicht widersprochen; im Übrigen lag die Sach-

dienlichkeit auf der Hand.

Die schließlich von der Nichtzulassungsbeschwerde der X.

noch aufgeworfene Frage, ob es gemäß § 78 Satz 1 GWB der Billigkeit ent-

spreche, im Falle eines mehr als nur unerheblichen Teilobsiegens des Be-

schwerdeführers dem Bundeskartellamt die außergerichtlichen Kosten des Be-

schwerdeführers entsprechend dem Verfahrensausgang aufzuerlegen, wenn

keine anderen Billigkeitserwägungen entgegenstehen, ist der Klärung in einem

Rechtsbeschwerdeverfahren nicht zugänglich. Ob ein entsprechender Kosten-

ausspruch geboten ist, ist vielmehr eine Frage des Einzelfalls, da verfassungs-

rechtlich eine Billigkeitsentscheidung zu treffen ist, bei der alle Umstände des

konkreten Falles (einschließlich des Verfahrensausgangs) abgewogen werden

(BVerfGE 74, 78, 94; BGH, Beschl. v. 23.2.1988 – KVR 6/87, WuW/E 2478,

2479 – Coop/Wandmaker).

Bornkamm

Raum

Meier-Beck

Strohn

Kirchhoff

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 20.06.2007 - VI-Kart 14/06 (V) -