BGH Beschluss vom 14.04.2008 – NotZ 102/07

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 102/07

vom

14. April 2008

in dem Verfahren

wegen Bestellung zum Notar

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vor-

sitzenden Richter Schlick, die Richterin Dr. Kessal-Wulf, den Richter

Dr. Herrmann, die Notarin Dr. Doyé und den Notar Dr. Ebner

am 14. April 2008

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den

Beschluss des 2. Senats für Notarsachen des Oberlan-

desgerichts Frankfurt am Main vom 22. Juni 2007 - 2 Not

2/07 - wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfah-

rens zu tragen und dem Antragsgegner sowie dem weite-

ren Beteiligten die im Beschwerdeverfahren entstandenen

außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf

50.000 €

festgesetzt.

I. Der Antragsgegner schrieb am 1. Juli 2006 im Justiz-Ministerial-

Blatt für Hessen (JMBl. S. 353) für den Amtsgerichtsbezirk G. -G.

eine Notarstelle aus. Auf diese bewarben sich insgesamt vier Rechtsan-

wälte, unter ihnen der Antragsteller und der weitere Beteiligte. Das Aus-

wahlverfahren wurde gemäß Abschnitt A II des Runderlasses zur Ausfüh-

rung der Bundesnotarordnung (BNotO) vom 25. Februar 1999 (JMBl.

S. 222), geändert durch Runderlass vom 10. August 2004 (JMBl. S. 323)

durchgeführt. Für den Antragsteller wurde die höchste Gesamtpunktzahl

(149,35 Punkte) ermittelt; der weitere Beteiligte nahm mit 148,30 Punk-

ten den zweiten Rang ein. Der Antragsgegner unterrichtete den Antrag-

steller mit Verfügung vom 22. Februar 2007, dass beabsichtigt sei, die

ausgeschriebene Stelle mit dem weiteren Beteiligten zu besetzen. Der

Bewerbung des Antragstellers könne vor allem deshalb nicht entspro-

chen werden, weil er mit lediglich zwei Urkundsgeschäften über nahezu

keine praktische Erfahrung verfüge, während der weitere Beteiligte ein

ausgewogenes Verhältnis der von ihm erworbenen theoretischen und

praktischen Kenntnisse aufweise.

Das Oberlandesgericht hat den Antrag des Antragstellers auf ge-

richtliche Entscheidung mit dem Inhalt, den Bescheid des Antragsgeg-

ners vom 22. Februar 2007 aufzuheben und diesen zu verpflichten, über

seine Bewerbung auf die am 1. Juli 2006 ausgeschriebene Notarstelle

neu zu entscheiden sowie ihn zum Notar auf diese Stelle zu bestellen,

zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich seine sofortige Beschwerde, mit

der er sein Begehren zur Verpflichtung des Antragsgegners, über seine

Bewerbung neu zu entscheiden, weiterverfolgt.

II. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V. mit

§ 42 Abs. 4 BRAO zulässig, aber in der Sache unbegründet. Die Aus-

wahlentscheidung des Antragsgegners erweist sich als im Ergebnis

rechtsfehlerfrei. Er hat den ihm durch § 6 Abs. 3 Satz 1 und 2 BNotO bei

der Bewerberauswahl zustehenden Beurteilungsspielraum (BGHZ 124,

327, 330 ff.) auf der Grundlage der Runderlasses im Wesentlichen zu-

treffend angewandt und ausgeschöpft.

1. Es bestehen keine Bedenken dagegen, dass der Antragsgegner

zur Auswahl unter mehreren Bewerbern um eine freie Notarstelle deren

fachliche Leistung nach dem Punktesystem gemäß seines Runderlasses

vom 25. Februar 1999 in der - im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen

Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 110, 304, 324 ff.)

modifizierten - Fassung vom 10. August 2004 ermittelt (Senat, Beschlüs-

se vom 24. Juli 2006 - NotZ 3/06 = ZNotP 2006, 392, 393 f. Rn. 13 und

NotZ 11/06 = NJW 2006, 3211 f. Rn. 7). Dies wird auch vom Antragstel-

ler nicht in Zweifel gezogen, der sich gerade darauf beruft, der Antrags-

gegner hätte ihm als dem insoweit punktstärkeren Bewerber den Vorzug

geben müssen.

2. Der Antragsgegner hat für den Antragsteller und den weiteren

Beteiligten folgende Bewertung zum Ausgangspunkt genommen, aus der

sich zugleich die von ihm ermittelte Rangfolge im Verhältnis des weiteren

Beteiligten zum Antragsteller ergibt:

Bewerber

Rang

2. Staatsexamen

RA-Tätigkeit

Fortbildungen

Beurkundungen

Sonderpunkte - Fachanwalt für Familienrecht -

weiterer Beteiligter

Antragsteller

30,4

27,5

42,4

39,4

37,25

72,5

0,2

Summe

148,3

149,35

a) Der in diesem Zusammenhang erhobene Einwand des An-

tragstellers, der Antragsgegner habe nicht beachtet, dass die zugunsten

des weiteren Beteiligten in Ansatz gebrachten Fortbildungsveranstaltun-

gen mehr als drei Jahre zurückliegen, trifft nicht zu. Der Antragsgegner

hat die Fortbildungskurse gemäß Abschnitt A II Nr. 3 lit. c des Runder-

lasses in seiner geänderten Fassung danach gewichtet, ob sie innerhalb

der letzten drei Jahre vor Ausschreibung bis zum Ende der Bewerbungs-

frist (1,0 Punkte je Halbtag) oder davor (0,5 Punkte je Halbtag) absolviert

worden. Dem weiteren Beteiligten sind deshalb für 55 Fortbildungshalb-

tage (nur) je 0,5 Punkte gutgeschrieben worden, so dass er insgesamt

27,5 Punkte erreicht hat, während der Antragsteller für 91 Fortbildungs-

halbtage je 0,5 Punkte erhalten hat, hingegen für die innerhalb der letz-

ten drei Jahre absolvierten 27 Veranstaltungen je 1,0 Punkte (insgesamt

72,5 Punkte).

b) Der Punkteunterschied in diesem Bereich zwischen dem An-

tragsteller und dem weiteren Beteiligten erklärt sich mithin auch daraus,

dass die zeitnahen Fortbildungsveranstaltungen bei der Bewertung ein

stärkeres Gewicht erhalten haben. Auf diese Weise hat der Antragsgeg-

ner im Rahmen der gebotenen generalisierenden und schematisierenden

Betrachtungsweise dem Umstand Rechnung getragen, dass das in zeit-

näheren Lehrgängen erworbene Wissen in seinen Einzelheiten eher ab-

rufbar ist als Wissen, das in früheren Jahren erworben wurde, und hat

zugleich angemessen berücksichtigt, dass Fortbildungsveranstaltungen,

die in den letzten drei Jahren vor der Bewerbung stattgefunden haben,

regelmäßig den aktuellen Stand von Rechtsprechung und Lehre wieder-

geben und damit die Teilnehmer in den neuesten Stand von Praxis und

Lehre versetzen (vgl. Senat, Beschluss vom 24. Juli 2006 - NotZ 21/06 -

Rn. 9, bei juris abrufbar).

3. Allerdings bergen das Punktsystem und die darauf beruhende

Einordnung der fachlichen Qualifikation der Bewerber in einer Rangskala

die Gefahr, dass den Besonderheiten des Einzelfalles nicht immer aus-

reichend Rechnung getragen und daher das Maß der fachlichen Eignung

des einzelnen Bewerbers unvollständig ermittelt oder unzutreffend in ei-

nen Vergleich mit derjenigen der Mitbewerber eingestellt wird. Daher ist

vor einer endgültigen Auswahl zu prüfen, ob für die jeweiligen Bewerber

besondere Umstände ersichtlich sind, die in das an feste Kriterien (Exa-

mensnote, Dauer der anwaltlichen Tätigkeit, theoretische Fortbildung,

praktische Beurkundungserfahrung) ausgerichtete Punktesystem keinen

Eingang gefunden haben, aber dennoch zu berücksichtigen sind, um die

Kenntnisse und Fähigkeiten des Bewerbers zutreffend und vollständig zu

erfassen. Der Runderlass sieht daher unter A II Nr. 3 lit. e die Vergabe

von Sonderpunkten vor (Senat, Beschluss vom 24. Juli 2006 - NotZ

3/06 - aaO S. 394 Rn. 15 und ständig).

a) Insbesondere die Tätigkeit als Fachanwalt kann Hinweise darauf

geben, inwieweit der jeweilige Schwerpunkt der Anwaltstätigkeit "notar-

näher" oder "notarferner" ausgestaltet ist (vgl. Senat, Beschluss vom

24. Juli 2006 - NotZ 11/06 - aaO S. 3213 Rn.16 ff.). Dabei genügt die

bloße Verleihung einer Fachanwaltsbezeichnung für sich allein nicht, um

der anwaltlichen Tätigkeit ein "notarnahes" Gepräge zu geben. Die Qua-

lifikation als Fachanwalt muss vielmehr auf einem Gebiet erworben wer-

den, das typischerweise den materiellen Kernbereich notarieller Tätigkeit

berührt; das kann für das Familienrecht, das Erbrecht, das Immobilien-

recht, das Gesellschaftsrecht oder das Steuerrecht zu bejahen sein (Se-

nat aaO).

b) Der Antragsteller wendet sich zu Recht dagegen, dass seine vor

Ablauf der Bewerbungsfrist (§ 6b Abs. 4 Satz 1 BNotO) erworbene und in

das Bewerbungsverfahren eingebrachte Qualifikation als Fachanwalt für

Familienrecht nicht zu einer Vergabe von Sonderpunkten geführt hat,

während der weitere Beteiligte, der ebenfalls Fachanwalt für Familien-

recht ist, dafür drei Sonderpunkte erhalten hat. Der Antragsgegner hätte

Veranlassung gehabt, bei der Anzahl der zuzuerkennenden Sonderpunk-

te in Betracht zu ziehen, dass der weitere Beteiligte bereits seit dem Jah-

re 1997 befugt ist, die Bezeichnung "Fachanwalt für Familienrecht" zu

führen, war jedoch nicht berechtigt, diese zusätzliche Qualifikation beim

Antragsteller gänzlich zu übergehen.

4. Darauf beruht die Auswahlentscheidung des Antraggegners in-

des ersichtlich nicht, auch wenn sich dadurch der Punkteabstand zwi-

schen den Bewerbern zugunsten des Antragstellers - nicht zwingend um

drei Punkte (Senat, Beschluss vom 14. April 2008 - NotZ 123/07) - ver-

größern mag. Für den Antragsgegner war es nicht tragender Grund, aus

dem Kreis der Bewerber dem weiteren Beteiligten deshalb den Vorzug zu

geben, weil dieser als Fachanwalt auf dem "notarnahen" Gebiet des Fa-

milienrechts tätig ist. Ausschlaggebend für das von ihm gewonnene Er-

gebnis, die ausgeschriebene Stelle mit dem weiteren Beteiligten zu be-

setzen, waren vielmehr die weiteren vom Senat für die Besetzungsent-

scheidung aufgestellten Kriterien.

a) Es ist nämlich ebenso zu fragen, ob die in das Punktesystem

aufgenommenen Kriterien und sonst eingeflossenen Gesichtspunkte im

jeweiligen Einzelfall angemessen gewichtet sind. Hierbei ist zu prüfen,

ob der ermittelte Rang eines Bewerbers etwa deswegen dessen fachli-

che Eignung im Vergleich zu schlechter platzierten Mitbewerbern unzu-

treffend widerspiegelt, weil die für ihn errechnete Gesamtpunktzahl maß-

geblich durch eine einseitige Betonung eines der festen Bewertungskrite-

rien bedingt ist, etwa auf der Teilnahme an einer Vielzahl von Fortbil-

dungsveranstaltungen beruht, während eine Beurkundungstätigkeit nicht

in nennenswertem Umfang ausgeübt wurde; denn die fachliche Eignung

lässt sich nur unter Heranziehung beider Komponenten - der theoreti-

schen Fortbildung wie der praktisch erworbenen Fähigkeiten und Kennt-

nisse - zuverlässig beurteilen (Senat, Beschlüsse vom 24. Juli 2006

- NotZ 3/06 - aaO Rn. 16 und vom 23. Juli 2007 - NotZ 35/07 - Rn. 9, bei

juris abrufbar).

b) Zu Recht ist der Antragsgegner davon ausgegangen, dass in

der Person des Antragstellers Umstände gegeben sind, die es rechtferti-

gen, den weiteren Beteiligten trotz geringerer Punktzahl bei der Beset-

zungsentscheidung vorzuziehen.

(1) Der Senat hat - in Übereinstimmung mit dem Bundesverfas-

sungsgericht (BVerfGE 110, 304, 332 ff.) - die Bedeutung einer auf den

angestrebten Zweitberuf des Anwaltsnotars spezifisch ausgerichteten be-

rufspraktischen Erfahrung hervorgehoben (Beschluss vom 24. Juli 2006

- NotZ 3/06 - aaO Rn. 18). Hat ein Bewerber - wie hier der weitere Betei-

ligte - in diesem Bereich Qualifikationen erworben, die dem Antragsteller

fehlen, müssen sie das ihnen gebührende Gewicht erhalten. Nur auf die-

se Weise kann dem wichtigen Gemeinwohlbelang der vorsorgenden

Rechtspflege bestmöglich gedient werden; allein dann ist gewährleistet,

dass tatsächlich von allen potentiellen Bewerbern derjenige gefunden

wird, der den Anforderungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher

Leistung am ehesten entspricht (BVerfGE 73, 280, 296; BVerfG (K),

DNotZ 2006, 69, 70).

(2) Die Einseitigkeit der vom Antragsteller bei Vorbereitung auf den

Zweitberuf des Anwaltsnotars erworbenen Fähigkeiten und Kenntnisse

tritt offen zutage; das Gewicht ist deutlich zugunsten einer rein theoreti-

schen Vorbereitung auf das angestrebte Notaramt - bei gleichzeitig na-

hezu völlig fehlender praktischer Einarbeitung - verschoben. Der weitere

Beteiligte weist hingegen das erforderliche ausgewogene Verhältnis zwi-

schen theoretischer und praktischer Vorbereitung auf das angestrebte

Notaramt auf. Seinen 27,5 Fortbildungspunkten stehen 42,4 Punkte ge-

genüber, die aus der Beurkundungstätigkeit erzielt wurden. Dabei kommt

es nicht darauf an, wie der Antragsteller meint, ob der weitere Beteiligte

im theoretischen und im praktischen Teil etwa die gleiche Punktzahl er-

langt hat. Von Bedeutung ist allein, dass sich kein - eine einseitige Vor-

bereitung zum Ausdruck bringendes - Ungleichgewicht zwischen beiden

Bereichen zeigt. Entfallen - wie hier - von den insgesamt für theoretische

und praktische Vorbereitung erlangten 69,9 Punkten etwa 40% auf Fort-

bildungsveranstaltungen und etwa 60% auf Beurkundungstätigkeit, kann

von einem unausgewogenen Verhältnis nicht die Rede sein.

(3) Dem Antragsteller kann auch nicht darin gefolgt werden, wie er

vor dem Oberlandesgericht geltend gemacht hat, als Einzelanwalt tätige

Bewerber seien gegenüber anderen Bewerbern benachteiligt, die Sozie-

täten angehörten, in denen ein oder mehrere Mitglieder zugleich den

Zweitberuf des Anwaltsnotars ausübten. Solche Bewerber erhielten be-

vorzugt Gelegenheit, durch Vertretertätigkeit Beurkundungserfahrung

und damit die für den Nachweis der praktischen Vorbereitung auf den

Notarberuf erforderlichen Punkte zu erwerben. Sowohl der Antragsteller

als auch der weitere Beteiligte üben indes ihren Beruf nicht als Einzel-

anwälte aus, sondern sind mit Sozien verbunden, von denen wenigstens

einer zugleich den Zweitberuf des Anwaltsnotars ausübt. Der Antragstel-

ler macht nicht deutlich, weshalb sich der weitere Beteiligte in einer Situ-

ation befindet, die ihm hinsichtlich des Beurkundungsaufkommens oder

der Möglichkeit zu Notarvertretungen einen unter verfassungsrechtlichen

Gesichtspunkten nicht hinnehmbaren Vorteil verschafft haben könnte.

Ein Ausblenden der durch den weiteren Beteiligten als Mitbewerber er-

worbenen Beurkundungserfahrung oder ein völliger Verzicht auf notariel-

le Praxis, wie dies der Antragsteller für sich verlangt, lassen sich nicht

rechtfertigen; denn damit würde ein wesentliches Merkmal für die Eig-

nungsprognose fast vollständig entwertet (vgl. BVerfGE 110, 304, 335).

5. Indem der Antragsgegner sich nicht mit einer schematischen

Übernahme des Ergebnisses der Bewertung nach dem Punktesystem

begnügt, sondern - wie geboten - abschließend die in das Punktesystem

aufgenommenen Kriterien und sonst eingeflossenen Gesichtspunkte dar-

auf überprüft hat, ob sie im vorliegenden Fall angemessen gewichtet

sind, hat er - anders als der Antragsteller meint - auch keine unzulässige

Doppelbewertung einzelner Kriterien vorgenommen. Die von Verfassung

wegen zu fordernde Kontrolle des punktmäßigen Ergebnisses geht viel-

mehr von eben diesem aus; sie ist allein darauf gerichtet, dass den die

Eignung zum Notar indizierenden Kriterien in einer "wertenden Gesamt-

schau" das im Einzelfall angemessene - im Punktesystem noch nicht

ausgeschöpfte - Gewicht zukommt (Senat, Beschluss vom 19. Septem-

ber 2007 - NotZ 76/07 - Rn. 13 f., bei juris abrufbar). Vor diesem Hinter-

grund ist nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner entscheidend

ins Gewicht hat fallen lassen, der Antragsteller sei im Wesentlichen nur

theoretisch auf das Notaramt vorbereitet, der weitere Beteiligte hingegen

habe zwar geringere theoretische Fortbildung, aber erhebliche urkundli-

che Praxis aufzuweisen. In diesem Zusammenhang durfte der Antrags-

gegner das - grundsätzlich in Erwägung gezogene - bessere Ergebnis

des Antragstellers im zweiten Staatsexamen, das dem theoretischen Be-

reich zuzurechnen

ist, zurücktreten

lassen und auf die

längere

- spätestens seit 1997 "notarnahe" - berufspraktische anwaltliche Erfah-

rung des weiteren Beteiligten verweisen.

Schlick Kessal-Wulf Herrmann

Doyé Ebner

Vorinstanz:

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 22.06.2007 - 2 Not 2/07 -