BGH Beschluss vom 14.04.2008 – NotZ 123/07

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 123/07

Verkündet am: 14. April 2008 Freitag Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Verfahren

wegen Bestellung zum Notar

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat auf die mündli-

che Verhandlung vom 14. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter

Schlick, die Richterin Dr. Kessal-Wulf, den Richter Dr. Herrmann, die No-

tarin Dr. Doyé und den Notar Dr. Ebner

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des weiteren Beteiligten gegen

den Beschluss des 1. Senats für Notarsachen des Ober-

landesgerichts Frankfurt am Main vom 10. August 2007

- 1 Not 12/06 - wird zurückgewiesen.

Der weitere Beteiligte hat die Kosten des Beschwerdever-

fahrens zu tragen und dem Antragsteller sowie dem An-

tragsgegner die im Beschwerdeverfahren entstandenen

außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf

50.000 €

festgesetzt.

I. Der Antragsgegner schrieb am 1. Februar 2006 im Justiz-

Ministerial-Blatt für Hessen (JMBl. S. 132) für den Amtsgerichtsbezirk

H. eine Notarstelle aus. Auf diese bewarben sich insgesamt vier

Rechtsanwälte und eine Rechtsanwältin, unter ihnen der Antragsteller

und der weitere Beteiligte. Das Auswahlverfahren wurde gemäß Ab-

schnitt A II des Runderlasses zur Ausführung der Bundesnotarordnung

(BNotO) vom 25. Februar 1999 (JMBl. S. 222), geändert durch Runder-

lass vom 10. August 2004 (JMBl. S. 323) durchgeführt. Der danach

rangerste Bewerber wurde im Rahmen eines anderen Besetzungsverfah-

rens zum Notar bestellt. Der weitere Beteiligte (202,75 Punkte) rückte

dadurch auf den ersten Rang vor, während der Antragsteller mit einer

Gesamtpunktzahl von 200,35 nunmehr den zweiten Rang einnahm. Der

Antragsgegner unterrichtete den Antragsteller mit Verfügung vom

9. Oktober 2006, dass beabsichtigt sei, die ausgeschriebene Stelle mit

dem weiteren Beteiligten zu besetzen, der eine höhere Punktzahl er-

reicht habe.

Das Oberlandesgericht hat dem Antrag des Antragstellers auf ge-

richtliche Entscheidung mit dem Inhalt, den Antragsgegner zu verpflich-

ten, über seine Bewerbung auf die am 1. Februar 2006 ausgeschriebene

Notarstelle neu zu entscheiden, stattgegeben. Hiergegen wendet sich

der weitere Beteiligte mit seiner sofortigen Beschwerde.

II. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V. mit

§ 42 Abs. 4 BRAO zulässig. Auch die gemäß § 111 Abs. 4 Satz 2 BNotO,

§ 42 Abs. 6 Satz 2 BRAO, § 20 Abs. 1 FGG erforderliche materielle Be-

schwer des weiteren Beteiligten ist gegeben. Durch den Erfolg des An-

trags auf gerichtliche Entscheidung vor dem Oberlandesgericht und die

dadurch begründete Verpflichtung des Antragsgegners, über die Bewer-

bung des Antragstellers neu zu entscheiden, wird nicht nur die ursprüng-

lich mit dem weiteren Beteiligten vorgesehene Besetzung der ausge-

schriebenen Notarstelle zu seinen Ungunsten verzögert, vielmehr ist da-

mit unmittelbar auch die Gefahr begründet worden, dass diese Stelle mit

dem konkurrierenden Antragsteller besetzt wird; denn die - den Antrags-

gegner bindende - Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts ermöglicht

eine Neubescheidung zum Nachteil des weiteren Beteiligten. Er kann die

Entscheidung des Oberlandesgerichts daher überprüfen lassen, ohne

zunächst einen - ihn belastenden - neuen Bescheid des Antragsgegners

abwarten zu müssen (Senat, Beschlüsse vom 28. November 2005 - NotZ

26/05 - DNotZ 2006, 228, 229; vom 11. Juli 2005 - NotZ 29/04 - ZNotP

2005, 431; vom 16. Juli 2001 - NotZ 1/01 - ZNotP 2001, 443, 444; vom

16. März 1998 - NotZ 26/97 - NJW-RR 1998, 1598).

III. Das Rechtsmittel des weiteren Beteiligten ist jedoch in der Sa-

che unbegründet. Das Oberlandesgericht ist zutreffend davon ausgegan-

gen, dass der Antragsgegner den ihm durch § 6 Abs. 3 Satz 1 und 2

BNotO bei der Bewerberauswahl eingeräumten Beurteilungsspielraum

(BGHZ 124, 327, 330 ff.) überschritten und den Antragsteller dadurch in

seinen Rechten aus Artt. 12 Abs. 1 Satz 1, 33 Abs. 2 GG verletzt hat

(vgl. § 111 Abs. 1 BNotO). Der Antragsgegner hat seine Auswahlent-

scheidung zu Lasten des Antragstellers auf nicht vollständiger Beurtei-

lungsgrundlage getroffen. Da nicht auszuschließen ist, dass seine Ent-

scheidung, dem Antragsteller den weiteren Beteiligten vorzuziehen und

diesen zum Notar zu bestellen, darauf beruht, war der Antragsgegner zu

verpflichten, über die Bewerbung des Antragstellers auf die ausgeschrie-

bene Stelle neu zu entscheiden.

1. Es bestehen allerdings keine Bedenken, dass der Antragsgeg-

ner zur Auswahl unter mehreren Bewerbern um eine freie Notarstelle de-

ren fachliche Leistung nach dem Punktesystem gemäß seines Runder-

lasses vom 25. Februar 1999 in der - im Hinblick auf die verfassungs-

rechtlichen Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 110,

304, 324 ff.) modifizierten - Fassung vom 10. August 2004 ermittelt (Se-

nat, Beschlüsse vom 24. Juli 2006 - NotZ 3/06 - ZNotP 2006, 392, 393 f.

Rn. 13 und - NotZ 11/06 - NJW 2006, 3211 f. Rn. 7). Dies wird auch vom

weiteren Beteiligten nicht in Zweifel gezogen, der sich zudem gerade

darauf beruft, der Antragsgegner hätte ihm als dem insoweit punktstärke-

ren Bewerber zu Recht den Vorzug gegeben.

2. Der Antragsgegner hat für den Antragsteller und den weiteren

Beteiligten folgende Bewertung zum Ausgangspunkt genommen:

Bewerber

Rang

2. Staatsexamen

RA-Tätigkeit

Fortbildungen

Beurkundungen

Sonderpunkte

weiterer Beteiligter

Antragsteller

40,75

35,25

70,5

49,6

Summe

202,75

200,35

(Notarvertretung)

3. Ein solches Punktesystem und die darauf beruhende Einord-

nung der fachlichen Qualifikation der Bewerber in einer Rangskala ber-

gen die Gefahr, dass den Besonderheiten des Einzelfalles nicht immer

ausreichend Rechnung getragen und daher das Maß der fachlichen Eig-

nung des einzelnen Bewerbers unvollständig ermittelt oder unzutreffend

in einen Vergleich mit derjenigen der Mitbewerber eingestellt wird. Daher

ist vor einer endgültigen Auswahl zu prüfen, ob für die jeweiligen Bewer-

ber besondere Umstände ersichtlich sind, die in das an feste Kriterien

(Examensnote, Dauer der anwaltlichen Tätigkeit, theoretische Fortbil-

dung, praktische Beurkundungserfahrung) ausgerichtete Punktesystem

keinen Eingang gefunden haben, aber dennoch zu berücksichtigen sind,

um die Kenntnisse und Fähigkeiten des Bewerbers zutreffend und voll-

ständig zu erfassen. Der Runderlass sieht daher unter A II Nr. 3 lit. e die

Vergabe von Sonderpunkten vor (Senat, Beschluss vom 24. Juli 2006

- NotZ 3/06 - S. 394 aaO Rn. 15 und ständig).

a) Wie das Oberlandesgericht zutreffend ausgeführt hat, ist seitens

des Antragsgegners die Prüfung unterblieben, ob und in welcher Höhe

eine Vergabe von Sonderpunkten an den Antragsteller im Hinblick darauf

in Betracht kommt, dass er bereits im Jahre 1997 eine zusätzliche Quali-

fikation als "Fachanwalt für Familienrecht" erworben hat.

(1) Diesen Umstand hat der Antragsteller während der dafür lau-

fenden Frist in das Bewerbungsverfahren eingebracht. Die betreffende

Fachanwaltsbezeichnung wird nicht nur aus dem Briefkopf des vom An-

tragsteller eingereichten Bewerbungsschreibens ersichtlich; er hat zu-

sätzlich in dem von ihm gefertigten tabellarischen Lebenslauf darauf

verwiesen, ihm sei am 17. Dezember 1997 der Fachanwaltstitel verliehen

worden. Zum Nachweis war eine Ablichtung der von der Rechtsanwalts-

kammer Frankfurt am Main ausgesprochenen Erlaubnis, die Fachan-

waltsbezeichnung zu führen, beigefügt.

Zwar reicht nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats die

schlichte Erwähnung der Tätigkeit oder Qualifikation mit ihrer bloßen

zeitlichen Einordnung im Kurzlebenslauf für sich allein regelmäßig nicht,

um im Bewerbungsverfahren Berücksichtigung zu finden. Der Antragstel-

ler muss innerhalb der Bewerbungsfrist mitteilen, dass die Tätigkeit oder

Qualifikation in die Bewertung einbezogen werden soll (vgl. Senat, Be-

schlüsse vom 3. November 2003 - NotZ 14/03 - NJW-RR 2004, 708, 709;

vom 22. November 2004 - NotZ 13/04). Daran ist grundsätzlich festzuhal-

ten.

Die Angaben des Antragstellers sind indes vor dem Hintergrund zu

sehen, dass der Senat erst mit Beschluss vom 24. Juli 2006 (NotZ 11/06

aaO S. 3213 Rn. 15 ff.) - mithin nach Ablauf der Bewerbungsfrist - unter

teilweiser Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung ausgesprochen hat,

dass die Qualifikation als Fachanwalt für die Vergabe von Sonderpunk-

ten von Bedeutung sein kann. Für einen entsprechenden Einbezie-

hungswillen des Antragstellers im Falle einer geänderten rechtlichen Si-

tuation gab es schon im Hinblick auf die von ihm beigefügte Ablichtung

der Erlaubnis der Rechtsanwaltskammer, mit der seine Angaben ent-

sprechend belegt werden sollten, ausreichenden Anhalt. Der Antrags-

gegner durfte daher nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass der An-

tragsteller aus seiner Qualifikation als Fachanwalt keine Folgerungen für

seine Bewerbung um eine Notarstelle herleiten wollte. Hier hätte für den

Antragsgegner gegebenenfalls Veranlassung bestanden, den Antragstel-

ler um nachträgliche Stellungnahme und Erläuterung zu bitten; hingegen

kann der Antragsteller mit diesem Umstand für das Bewerbungsverfah-

ren nicht ausgeschlossen werden.

(2) Die Tätigkeit als Fachanwalt kann Hinweise darauf geben, in-

wieweit der jeweilige Schwerpunkt der Anwaltstätigkeit "notarnäher" oder

"notarferner" ausgestaltet ist (vgl. Senat, Beschluss vom 24. Juli 2006

- NotZ 11/06 - aaO Rn.16 ff.). Dabei genügt die bloße Verleihung einer

Fachanwaltsbezeichnung für sich allein nicht, um der anwaltlichen Tätig-

keit ein "notarnahes" Gepräge zu geben. Die Qualifikation als Fachan-

walt muss vielmehr auf einem Gebiet erworben werden, das typischer-

weise den materiellen Kernbereich notarieller Tätigkeit berührt; das kann

- neben anderen Rechtsgebieten - auch für das Familienrecht zu bejahen

sein (Senat, Beschluss vom 24. Juli 2006 aaO Rn. 16 ff).

b) Bereits deshalb erweist sich die Auswahlentscheidung des An-

tragsgegners als fehlerhaft. Der Antragsgegner wird zu erwägen haben,

ob dem Antragsteller Sonderpunkte für eine langjährige anwaltliche Tä-

tigkeit auf "notarnahem" Gebiet zuzuerkennen sind, wodurch sich der

Punkteabstand zum weiteren Beteiligten möglicherweise entscheidend

verkürzt. Dabei hat das Oberlandesgericht nicht, wie der weitere Beteilig-

te geltend macht, dem Antragsgegner aufgegeben, dem Antragsteller in

jedem Falle drei Sonderpunkte zuzubilligen. Seine Ausführungen sind

vielmehr ersichtlich dahin zu verstehen, dass eine Vergabe von drei

Sonderpunkten - entsprechend der vom Antragsgegner im Laufe des ge-

richtlichen Verfahrens geäußerten Absicht - nach derzeitigem Stand kei-

ne Abwägungs- und Beurteilungsfehler erkennen ließe, was den An-

tragsgegner weder einer sorgfältigen Prüfung und Beurteilung der vorge-

brachten "notarnahen Tätigkeit" noch überhaupt einer etwaigen ergän-

zenden Ermittlung und Würdigung des Sachverhalts enthebt.

c) Da der Antragsgegner schon aus dem genannten Grunde zu ei-

ner Neubescheidung des Antragstellers verpflichtet ist, durfte das Ober-

landesgericht seine übrigen Angriffe, die gegen die Rechtmäßigkeit der

Besetzungsentscheidung gerichtet sind - insbesondere was die Ermitt-

lung und Gewichtung der einzelnen Urkundsgeschäfte anbelangt - offen

lassen, was ebenfalls nicht bedeutet, dass diese Angriffe für die erneute

Besetzungsentscheidung des Antragsgegners unberücksichtigt bleiben

dürfen.

4. Der vom Oberlandesgericht ausgesprochenen Verpflichtung des

Antragsgegners zur Neubescheidung kann der weitere Beteiligte gleich

aus mehreren Gründen nicht entgegenhalten, er verfüge ebenfalls über

eine fachanwaltliche Qualifikation, die er auf dem Gebiet des Bau- und

Architektenrechts erworben habe.

a) Er kann nicht den drei Sonderpunkten zugunsten des An-

tragstellers, die das Oberlandesgericht nach gegenwärtiger Sach- und

Rechtslage als grundsätzlich angemessen erachtet hat, ohne weiteres

seinerseits drei Sonderpunkte gegenüberstellen, die er angesichts seiner

zusätzlichen Qualifikation als Fachanwalt für sich beansprucht. Das ver-

bietet sich schon deshalb und macht eine Neubescheidung nicht von

vornherein entbehrlich, weil sich - wie erwähnt - die Angriffe des An-

tragstellers gegen die Besetzungsentscheidung des Antragsgegners

nicht in der Beanstandung erschöpfen, die das Oberlandesgericht hat

durchgreifen lassen.

b) Eine solche schematisierende, nicht auf den Einzelfall bezogene

und auf eine bloße Kompensation von Sonderpunkten hinauslaufende

Betrachtungsweise scheidet aber auch deshalb aus, weil zwei Bewer-

bern, die beide auf ihre Qualifikation als Fachanwalt verweisen, nicht

notwendig dieselbe Anzahl von Sonderpunkten zuerkannt werden muss.

Die Befugnis, auf einem den materiellen Kernbereich notarieller Tätigkeit

berührenden Rechtsgebiet die Fachanwaltsbezeichnung zu führen, kann

- wie dargestellt - ein gewichtiges Indiz für eine "notarnahe" anwaltliche

Tätigkeit sein. Das hindert die Justizverwaltung indes nicht, sofern der

Sachverhalt dafür Anlass gibt, auch insoweit etwaige Besonderheiten zu

berücksichtigen - beispielsweise die Dauer oder den überdurchschnittli-

chen Umfang der "notarnah" geprägten anwaltlichen Tätigkeit - und diese

in der Anzahl der zuerkannten Sonderpunkte zum Ausdruck zu bringen.

c) Der Senat hat zwar bereits entschieden, dass eine anwaltliche

Tätigkeit auf dem Gebiet des Immobilienrechts grundsätzlich als "notar-

nah" eingeordnet werden kann (Beschluss vom 26. März 2007 - NotZ

39/06 - ZNotP 2007, 234, 237 Rn. 22 a.E.). Nach § 5 Satz 1 lit. l), § 14e

Fachanwaltsordnung sind für das Fachgebiet Bau- und Architektenrecht

unter anderem besondere Kenntnisse im Bauvertragsrecht und im Recht

der Architekten und Ingenieure nachzuweisen sowie die Bearbeitung von

jeweils mindestens fünf Fällen in den genannten Bereichen. Im Aus-

gangspunkt spricht daher einiges dafür, aus dieser Qualifikation als

Fachanwalt Rückschlüsse auf eine "notarnahe" anwaltliche Tätigkeit zu

ziehen.

Allerdings hat der weitere Beteiligte das Kriterium einer zusätzli-

chen fachanwaltlichen Qualifikation nicht rechtzeitig in das Bewerbungs-

verfahren eingebracht. Gemäß § 6b Abs. 4 Satz 1 BNotO sind bei der

Auswahlentscheidung nach § 6 Abs. 3 BNotO nur solche Umstände zu

berücksichtigen, die bei Ablauf der Bewerbungsfrist bereits vorlagen. Die

Justizverwaltung darf die fachliche Eignung eines Bewerbers um das Amt

des Notars nur dann bejahen, wenn diese bis zum Ablauf der Bewer-

bungsfrist nachgewiesen ist, soweit es sich nicht um bloße nachträgliche

Erläuterungen eines bereits rechtzeitig eingebrachten Umstandes han-

delt. Es ist also nicht nur die Erbringung, sondern auch der Nachweis der

fachlichen Leistungen erforderlich. Dieser setzt neben der Mitteilung des

Bewerbers, welche von ihm bei der Vorbereitung auf den Notarberuf be-

reits erbrachten Leistungen zu seinen Gunsten in die Auswahlentschei-

dung einbezogen werden sollen, die fristgemäße Vorlage entsprechender

Bescheinigungen voraus. Insoweit dient die Festlegung des Stichtags der

Rechtssicherheit und Rechtsklarheit, aber auch der Gleichbehandlung al-

ler Bewerber aufgrund einer einheitlichen Bewertungssituation, die nur

gewährleistet ist, wenn zu Beginn des Auswahlverfahrens sämtliche für

jeden Bewerber maßgeblichen Kriterien feststehen (Senat, Beschlüsse

vom 11. Juli 2005 - NotZ 29/04 - ZNotP 2005, 431, 433 und vom 22. No-

vember 2004 - NotZ 13/04 - jeweils m.w.N.). Eine Urkunde über die Be-

rechtigung, die Fachanwaltsbezeichnung zu führen, ist dem weiteren Be-

teiligten indes erst nach Ablauf der Bewerbungsfrist ausgestellt worden,

so dass es auf die geänderte Rechtsprechung des Senats gemäß seinem

Beschluss vom 24. Juli 2006 (aaO) zu der Frage, ob für die Qualifikation

als Fachanwalt überhaupt Sonderpunkte vergeben werden können, in

diesem Zusammenhang nicht ankommt.

6. Der Erwerb der theoretischen Kenntnisse, die Voraussetzung für

die Verleihung einer bestimmten Fachanwaltsbezeichnung auf einem

"notarnahen Gebiet" sind, ist hingegen nicht ausreichend, um bei der

Vergabe von Sonderpunkten Berücksichtigung zu finden. Der - vom wei-

teren Beteiligten bereits im Jahre 1991 absolvierte - steuerrechtliche

Lehrgang ist nicht gezielt auf die notarielle Tätigkeit ausgerichtet und

deshalb nicht notarspezifisch. Es genügt nicht, dass ein Lehrgang Bezü-

ge zum Notarberuf aufweist, wenn das in gleicher oder ähnlicher Weise

auch für andere juristische Berufe der Fall ist. Es müssen vielmehr die

erforderlichen Rechtskenntnisse unter Beachtung der besonderen Anfor-

derungen und Gegebenheiten des Notarberufs nahe gebracht werden.

Ein Kurs ist nicht in diesem Sinne notarspezifisch, wenn er sich allge-

mein an steuerlich interessierte Juristen wendet, die die Fachanwaltsbe-

zeichnung für den Bereich des Steuerrechts anstreben (Senat, Beschluss

vom 24. Juli 2006 - NotZ 11/06 - aaO S. 3213 Rn. 18).

Schlick Kessal-Wulf Herrmann

Doyé Ebner

Vorinstanz:

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 10.08.2007 - 1 Not 12/06 -