BGH Beschluss vom 14.04.2008 – NotZ 129/07

Senat fuer Notarsachen

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 129/07

BESCHLUSS

vom

14. April 2008

in dem Verfahren

wegen Bestellung zur Notarin

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vor-

sitzenden Richter Schlick, die Richterin Dr. Kessal-Wulf, den Richter

Dr. Herrmann, die Notarin Dr. Doyé und den Notar Dr. Ebner

am 14. April 2008

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den

Beschluss des 1. Senats für Notarsachen des Oberlan-

desgerichts Frankfurt am Main vom 23. Oktober 2007

- 1 Not 3/07 - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfah-

rens zu tragen und dem Antragsgegner sowie dem weite-

ren Beteiligten die im Beschwerdeverfahren entstandenen

außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf

50.000 €

festgesetzt.

Gründe:

I. Der Antragsgegner schrieb am 1. Juli 2006 im Justiz-Ministerial-

Blatt für Hessen (JMBl. S. 353) für den Amtsgerichtsbezirk L.

eine Notarstelle in V. aus. Auf diese bewarben sich insgesamt

drei Rechtsanwälte, unter ihnen die Antragstellerin und der weitere Be-

teiligte. Das Auswahlverfahren wurde gemäß Abschnitt A II des Runder-

lasses über die Ausführung der Bundesnotarordnung (BNotO) vom

25. Februar 1999 (JMBl. S. 222), geändert durch Runderlass vom

10. August 2004 (JMBl. S. 323) durchgeführt. Für den dritten Bewerber

wurde die höchste Gesamtpunktzahl (127,30 Punkte) ermittelt; der weite-

re Beteiligte nahm mit 64,35 Punkten den zweiten Rang ein. Da der

rangbeste Bewerber die örtliche Wartezeit (§ 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO) nicht

erfüllt hatte und vom Antragsgegner daher nicht berücksichtigt wurde,

rückte der weitere Beteiligte auf die erste Rangstelle vor; dahinter kam

die Antragstellerin mit 60,85 Punkten. Der Antragsgegner unterrichtete

die Antragstellerin mit Verfügung vom 7. Februar 2007, dass beabsichtigt

sei, die ausgeschriebene Stelle mit dem weiteren Beteiligten zu beset-

zen.

Das Oberlandesgericht hat den Antrag der Antragstellerin auf ge-

richtliche Entscheidung mit dem Inhalt, den Bescheid des Antragsgeg-

ners vom 7. Februar 2007 in der Fassung seines Zweitbescheides vom

22. Februar 2007 aufzuheben und diesen zu verpflichten, die ausge-

schriebene Stelle mit ihrer Person zu besetzen, zurückgewiesen. Hierge-

gen richtet sich ihre sofortige Beschwerde, mit der sie ihr Begehren wei-

terverfolgt.

II. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V. mit

§ 42 Abs. 4 BRAO zulässig, aber in der Sache unbegründet. Die Aus-

wahlentscheidung des Antragsgegners erweist sich im Verhältnis der An-

tragstellerin zum weiteren Beteiligten, auf das es hier allein ankommt, als

rechtsfehlerfrei. Der Antragsgegner hat den ihm durch § 6 Abs. 3 Satz 1

und 2 BNotO bei der Bewerberauswahl zustehenden Beurteilungsspiel-

raum (BGHZ 124, 327, 330 ff.) auf der Grundlage der Runderlasses in-

soweit zutreffend angewandt und ausgeschöpft.

1. Es bestehen keine Bedenken dagegen, dass der Antragsgegner

zur Auswahl unter mehreren Bewerbern um eine freie Notarstelle deren

fachliche Leistung nach dem Punktesystem gemäß seines Runderlasses

vom 25. Februar 1999 in der - im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen

Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 110, 304, 324 ff.)

modifizierten - Fassung vom 10. August 2004 ermittelt (Senat, Beschlüs-

se vom 24. Juli 2006 - NotZ 3/06 = ZNotP 2006, 392, 393 f. Rn. 13 und

NotZ 11/06 = NJW 2006, 3211 f. Rn. 7). Dies wird auch von der Antrag-

stellerin grundsätzlich nicht in Zweifel gezogen.

2. Der Antragsgegner hat für die Antragstellerin und den weiteren

Beteiligten folgende Bewertung zum Ausgangspunkt genommen und zur

Grundlage seiner Besetzungsentscheidung gemacht:

Bewerber

Rang

2. Staatsexamen

RA-Tätigkeit

Fortbildungen

Beurkundungen

Sonderpunkte

Summe

weiterer Beteiligter

Antragstellerin

40,05

23,5

0,8

64,35

24,05

1,8

3 Fachanwältin für Familienrecht

60,85

Die dagegen gerichteten Angriffe der Antragstellerin gehen fehl.

a) Das betrifft zum einen die Entscheidung des Antragsgegners, an

die Antragstellerin für ihre Tätigkeit als Fachanwältin für Familienrecht

3 Sonderpunkte zu vergeben. Die Antragstellerin hat weder dargelegt,

weshalb eine Zuerkennung weiterer Sonderpunkte überhaupt angezeigt

gewesen wäre, noch ist ihrem Vortrag zu entnehmen, dass mehr als 3,5

zusätzliche Sonderpunkte geboten gewesen wären. Nur dann aber ließe

sich der zum weiteren Beteiligten bestehende Punkteabstand überbrü-

cken.

(1) Die Tätigkeit als Fachanwalt kann Hinweise darauf geben, in-

wieweit der jeweilige Schwerpunkt der Anwaltstätigkeit "notarnäher" oder

"notarferner" ausgestaltet ist (vgl. Senat, Beschluss vom 24. Juli 2006

- NotZ 11/06 - aaO S. 3213 Rn.16 ff.). Dabei genügt die bloße Verleihung

einer Fachanwaltsbezeichnung für sich allein nicht, um der anwaltlichen

Tätigkeit ein "notarnahes" Gepräge zu geben. Die Qualifikation als Fach-

anwalt muss vielmehr auf einem Gebiet erworben werden, das typi-

scherweise den materiellen Kernbereich notarieller Tätigkeit berührt; das

kann - neben anderen Rechtsgebieten - auch für das Familienrecht zu

bejahen sein (Senat, Beschluss vom 24. Juli 2006 aaO).

Die Befugnis, auf einem den materiellen Kernbereich notarieller

Tätigkeit berührenden Rechtsgebiet die Fachanwaltsbezeichnung zu füh-

ren, ist ein gewichtiges Indiz für eine "notarnahe" anwaltliche Tätigkeit,

das grundsätzlich die Vergabe von Sonderpunkten rechtfertigt. Das hin-

dert die Landesjustizverwaltung indes nicht, sofern der Sachverhalt dafür

Anlass gibt, auch insoweit etwaige Besonderheiten zu berücksichtigen

- beispielsweise im Hinblick auf Dauer oder Umfang der "notarnah" ge-

prägten anwaltlichen Tätigkeit - und diese in der Anzahl der zuerkannten

Sonderpunkte zum Ausdruck zu bringen (vgl. Senat, Beschluss vom

18. April 2008 - NotZ 123/07 - unter III 4 b), indem sie die üblicherweise

vergebenen Sonderpunkte im Einzelfall über- oder auch unterschreitet.

(2) Die Antragstellerin hat binnen laufender Bewerbungsfrist (§ 6b

Abs. 4 Satz 1 BNotO) lediglich allgemein auf ihre im März 2001 erworbe-

ne zusätzliche Qualifikation als Fachanwältin für Familienrecht verwie-

sen. Wenn der Antragsgegner dies zum Ausgangspunkt für die Zuerken-

nung von 3 Sonderpunkten genommen hat, die er - wie dem Senat eben-

so wie dem Oberlandesgericht aus anderen Bewerbungsverfahren be-

kannt ist - bei vergleichbarer Sachlage regelmäßig vergibt, so ist dies

nicht zu beanstanden und trägt auch der Dauer der bisherigen Tätigkeit

angemessen Rechnung. Die Antragstellerin beschränkt sich unverändert

auf generelle Ausführungen, weshalb sich eine fachanwaltliche Tätigkeit

auf dem Gebiet des Familienrechts unter Einschluss der spezifisch erb-

rechtlichen Bezüge als "notarnah" erweist, ohne eine Verbindung zu den

in ihrer eigenen Praxis konkret gewonnenen Erfahrungen und Kenntnis-

sen herzustellen. Ihre Auffassung, aus dem Erwerb der Qualifikation als

Fachanwältin für Familienrecht ergebe sich "zwangsläufig", dass damit

"zahlreiche notarnahe Tätigkeiten entfaltet" würden, trifft in dieser Allge-

meinheit nicht zu und verkennt die vom Senat (aaO) hervorgehobene In-

dizwirkung, wonach die zusätzliche Qualifikation zwar den Schluss auf

eine "notarnahe" Tätigkeit zulässt, ohne dass dieser Umstand für sich al-

lein die von der Antragstellerin begehrte hohe Zahl von Sonderpunkten

gebietet.

b) Zum anderen kommt es von vornherein nicht darauf an, ob der

Antragsgegner die von der Antragstellerin in das Bewerbungsverfahren

eingebrachten Beurkundungen ausreichend gewichtet hat, von denen die

Antragstellerin meint, sie hätten mit 18 x 0,2 Punkten (statt mit 18 x 0,1

Punkten) in Ansatz gebracht werden müssen. Denn auch dadurch würde

die Antragstellerin nicht auf eine Punktzahl kommen, die sie auf die erste

Rangstelle vorrücken ließe. Auf der Bewertung der Urkundsgeschäfte

kann die Auswahlentscheidung des Antragsgegners daher ersichtlich

nicht beruhen.

(1) Überdies hat der Senat bereits entschieden, dass Urkundsge-

schäfte das ihnen zukommende spezifische Gewicht erhalten, wenn der

Antragsgegner zwischen ihrer Anzahl, ihrer zeitlichen Vornahme und ih-

rer Bewältigung während einer Notarvertretung von mehr als zwei Wo-

chen differenziert. Allein der Anzahl der Urkundsgeschäfte kommt nur ei-

ne beschränkte Aussagekraft für die fachliche Qualifikation eines Bewer-

bers zu, weil der Lern- und Vorbereitungseffekt bei der Beurkundung mit

der Zahl der Urkundsgeschäfte abnimmt; zudem ist mit steigender Zahl

der Urkundsgeschäfte mit einer Wiederholung der Art der Beurkun-

dungsvorgänge zu rechnen. Es ist ferner ohne weiteres nachzuvollzie-

hen, dass bei Notarvertretungen von längerer Dauer die Bewältigung al-

ler - auch schwieriger - notarieller Tätigkeiten abverlangt wird, weil sich

diese nicht bis zur Rückkehr des Amtsinhabers aufschieben lassen.

Wenn der Antragsgegner in Abschnitt A II Nr. 3 Buchst. d) seines Rund-

erlasses dafür einen Zeitraum von mehr als zwei Wochen zum Maßstab

nimmt, liegt dies innerhalb des ihm zugewiesenen Ermessensspielraums.

Es werden dadurch für alle Bewerber gleiche Ausgangsbedingungen ge-

schaffen, auf die sie sich einrichten können; die damit verbundene Gene-

ralisierung und Schematisierung ist unvermeidlich und von der Antrag-

stellerin hinzunehmen (Senat, Beschluss vom 24. Juli 2006 - NotZ

21/06 - Rn. 12, bei juris abrufbar).

(2) Die Antragstellerin kann in diesem Zusammenhang nicht gel-

tend machen, der weitere Beteiligte sei mit Rechtsanwälten zu einer So-

zietät verbunden, von denen mehrere den Zweitberuf des Anwaltsnotars

ausübten, so dass er häufiger und einfacher Gelegenheit zu - auch län-

gerfristigen - Notarvertretungen habe, während ihr als Einzelanwältin die

Möglichkeit versagt sei, mehr als zwei Wochen in ihrer Kanzlei abwesend

zu sein und außerhalb Notarvertretungen wahrzunehmen; auch würden

die von ihr vertretenen Notare nur für höchstens zwei Wochen Urlaub

nehmen, so dass sich auch deshalb keine Gelegenheit für längerfristige

Notarvertretungen im Sinne des Runderlasses biete. Das übersieht, dass

der weitere Beteiligte lediglich 0,8 Beurkundungspunkte vorzuweisen hat,

so dass eine Bevorzugung im Bereich der praktischen Vorbereitung auf

das Amt des Anwaltsnotars durch Beurkundungstätigkeit, die der Antrag-

stellerin verschlossen ist, nicht erkennbar wird. Das Punktesystem des

Runderlasses zielt auch nicht, wie die Antragstellerin meint, auf eine Be-

nachteiligung gerade der als Einzelanwälte tätigen Bewerber ab; eine

absolute Chancengleichheit aller Bewerber wäre zudem mit keinem Aus-

wahlsystem zu garantieren (vgl. Senat, Beschlüsse vom 26. März 2007

- NotZ 39/06 - ZNotP 2007, 234, 236 Rn. 18; vom 20. November 2006

- NotZ 4/06 - ZNotP 2007, 109, 112 Rn. 19).

3. Auch eine Gesamtschau der für die Antragstellerin und den wei-

teren Beteiligten zu berücksichtigenden Umstände führt zu keinem ande-

ren Ergebnis.

a) Zwar ist vor der endgültigen Auswahlentscheidung zu fragen, ob

die in das Punktesystem aufgenommenen Kriterien und sonst in die Be-

wertung eingeflossenen Gesichtspunkte im jeweiligen Einzelfall ange-

messen gewichtet sind. Dabei ist zu prüfen, ob der ermittelte Rang eines

Bewerbers etwa deswegen dessen fachliche Eignung im Vergleich zu

schlechter platzierten Mitbewerbern unzutreffend widerspiegelt, weil die

für ihn errechnete Gesamtpunktzahl maßgeblich durch eine einseitige

Betonung eines der festen Bewertungskriterien bedingt ist, etwa auf der

Teilnahme an einer Vielzahl von Fortbildungsveranstaltungen beruht,

während eine Beurkundungstätigkeit nicht in nennenswertem Umfang

ausgeübt wurde; denn die fachliche Eignung lässt sich nur unter Heran-

ziehung beider Komponenten - der theoretischen Fortbildung wie der

praktisch erworbenen Fähigkeiten und Kenntnisse - zuverlässig beurtei-

len (Senat, Beschlüsse vom 24. Juli 2006 - NotZ 3/06 - aaO S. 394

Rn. 16 und vom 23. Juli 2007 - NotZ 35/07 - Rn. 9, bei juris abrufbar).

Hier verhält es sich jedoch so, dass beide Bewerber in ihrer Vorbe-

reitung auf das Amt des Notars mit den Bereichen der theoretischen

Fortbildung und der notariellen Beurkundungstätigkeit nahezu völlig aus-

fallen. Der Senat hat in seiner bisherigen Rechtsprechung insbesondere

die Bedeutung einer auf den angestrebten Zweitberuf des Anwaltsnotars

spezifisch ausgerichteten berufspraktischen Erfahrung hervorgehoben

(Beschluss vom 24. Juli 2006 - NotZ 3/06 - ZNotP 2006 aaO S. 394

Rn. 18). Er sieht sich darin in Übereinstimmung mit dem Bundesverfas-

sungsgericht, das schon für das früher angewandte Bewertungssystem

betont hat, eine für die konkrete Bewerbungsentscheidung ausschlagge-

bende Punktzahl dürfe nicht ohne nennenswerte praktische Erfahrung er-

reicht werden (BVerfGE 110, 304, 332 ff.). Denn mit einem beinahe

gänzlichen Verzicht auf notarielle Praxis würde ein wesentliches Merk-

mal für die Eignungsprognose fast vollständig entwertet (vgl. BVerfGE

110, 304, 335).

b) Soweit es hier um das Verhältnis der Antragstellerin zum weite-

ren Beteiligten geht, kann somit nur auf die Examensnote und die Dauer

der anwaltlichen Tätigkeit abgestellt werden. Insoweit hat die Antragstel-

lerin das deutlich schwächere Examen aufzuweisen; den dadurch be-

dingten Punkteabstand kann sie durch ihre länger währende Zulassung

als Rechtsanwältin nicht vollständig ausgleichen. Unter diesem Ge-

sichtspunkt hat der Antragsgegner den weiteren Beteiligten zutreffend

als den punktestärkeren Bewerber ermittelt.

Auf Weiteres kommt es nicht an. Das Prinzip der Bestenauslese,

durch das dem wichtigen Gemeinwohlbelang der vorsorgenden Rechts-

pflege gedient wird, ist an den Kriterien der Eignung, Befähigung und

fachlichen Leistung ausgerichtet (BVerfGE 73, 280, 296; BVerfG (K),

DNotZ 2006, 69, 70) und unabhängig von der Zugehörigkeit des Bewer-

bers zu einem bestimmten Geschlecht. Es lässt sich daraus, anders als

die Antragstellerin dies für sich beansprucht, weder der Grundsatz ablei-

ten, einer Bewerberin gebühre generell der Vorzug, auch wenn sie keine

gegenüber dem Mitbewerber zumindest gleichwertige fachliche Qualifika-

tion aufweist, noch kann es Instrument dafür sein, eine - tatsächliche

oder vermeintliche - Unterrepräsentation von Notarinnen am Ort der aus-

geschriebenen Stelle auszugleichen. Die von der Antragstellerin heraus-

gestellte gesellschaftliche Doppelbelastung von Frauen durch Beruf,

Haushalt und Familie, der sie nach eigenem Vorbringen selbst ohnehin

nicht ausgesetzt ist, gehört gleichfalls nicht als Kriterium in ein der

Bestenauslese verpflichtetes notarielles Auswahlverfahren.

4. Endlich kann die Antragstellerin keine bessere persönliche Eig-

nung daraus ableiten, dass sie an dem angestrebten notariellen Amtssitz

bereits als Rechtsanwältin niedergelassen ist. Die Bundesnotarordnung

macht die Einhaltung einer örtlichen Wartezeit zur Regelvoraussetzung

für die Bestellung zum Notar (§ 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO). Diese wird auch

vom weiteren Beteiligten erfüllt, da er seit mindestens drei Jahren in dem

in Aussicht genommenen Amtsbereich hauptberuflich als Rechtsanwalt

tätig ist. Der Amtsbereich entspricht dabei dem Bezirk des Amtsgerichts,

in dem der Notar seinen Amtssitz hat (§ 10a BNotO); der Bewerber auf

die ausgeschriebene Stelle muss also nicht schon an seinem späteren

Amtssitz anwaltlich tätig geworden sein. Darauf hat das Oberlandesge-

richt zutreffend hingewiesen. Weiteres sieht die Bundesnotarordnung

nicht vor.

Soweit die Antragstellerin den Rechtsanwälten, mit denen der wei-

tere Beteiligte in einer anwaltlichen Sozietät verbunden ist, berufsrechtli-

che Verstöße vorwirft, die ausschließlich deren Zweitberuf als Anwalts-

notar betreffen, können diese dem weiteren Beteiligten ersichtlich nicht

zugerechnet werden, weil er - wie das Oberlandesgericht ebenfalls zu

Recht ausgeführt hat - selbst noch nicht zum Notar bestellt worden ist.

Schlick Kessal-Wulf Herrmann

Doyé Ebner

Vorinstanz:

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 23.10.2007 - 1 Not 3/07 -