BGH Beschluss vom 29.04.2008 – KVR 20/07

Kartellsenat

BUNDESGERICHTSHOF

KVR 20/07

BESCHLUSS

Verkündet am: 29. April 2008 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 29. April 2008 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Rich-

ter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Strohn

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss des

3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. März

2007 wird zurückgewiesen.

Die Betroffene hat die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweck-

entsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Kosten

der Bundesnetzagentur zu tragen.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 50.000 € fest-

gesetzt.

Gründe:

Die Betroffene ist ein vertikal integriertes Energie- und Wasserver-

sorgungsunternehmen mit etwa 560.000 Kunden, an die es jährlich ca. 7.300

Millionen kWh Strom abgibt. Sie ist Grundversorger im Netzgebiet der allgemei-

nen Versorgung und sichert die Ersatzversorgung gegenüber den Haushalts-

kunden in ihrem Netzgebiet.

Mit der angefochtenen Festlegung (Vfg. Nr. 33/2006, Amtsbl. BNA

14/2006, S. 1911) hat die Bundesnetzagentur angeordnet, dass ab dem 1. Au-

gust 2007 bei den – näher bezeichneten – Geschäftsprozessen, die zur Anbah-

nung und Abwicklung der Netznutzung bei der Belieferung von Letztverbrau-

chern mit Elektrizität erforderlich sind, bestimmte Nachrichtentypen des Daten-

formats EDIFACT zu verwenden sind. In der Verfügung ist weiterhin bestimmt:

"5. 1Neben der Verwendung des in Ziffer 2 genannten Datenfor- mats und der in Ziffer 3 genannten Nachrichtentypen können zur Abwicklung der Geschäftsprozesse nach Ziffer 1 freiwillige bilaterale Vereinbarungen zur Verwendung eines anderen Da- tenformats oder anderer Nachrichtentypen sowie zur Anpas- sung einzelner Prozessschritte getroffen werden. 2Dies gilt un- ter der Voraussetzung, dass allen Dritten diese Vereinbarung zur Abwicklung der Geschäftsprozesse nach Ziffer 1 unter Verwendung des von Ziffer 2 abweichenden Datenformats o- der der in Ziffer 3 genannten Nachrichtentypen auf Anfrage ebenfalls angeboten wird. 3Betreiber von Elektrizitätsversor- gungsnetzen haben den Wortlaut einer solchen Vereinbarung der Bundesnetzagentur vorzulegen, die Möglichkeit einer sol- chen Vereinbarung auf ihrer Homepage zu veröffentlichen und Netznutzern auf Nachfrage ein ausformuliertes Angebot über den Abschluss einer solchen Vereinbarung vorzulegen, das ohne weitere Verhandlungen angenommen werden kann. 6. 1Der Datenaustausch im Rahmen der Anwendung der Ge- schäftsprozesse nach Ziffer 1 kann für eine mit dem Betreiber eines Elektrizitätsversorgungsnetzes im Sinne von § 3 Nr. 38 EnWG verbundene Vertriebsorganisation von Ziffer 2 und 3 abweichen. 2Soweit dabei auf einen gemeinsamen Datenbe- stand zurückgegriffen wird, können einzelne Prozessschritte, die in den Geschäftsprozessen nach Ziffer 1 vorgegeben sind und die der Informationsübermittlung dienen, entfallen. 3Ein Gebrauchmachen von dieser Ausnahme setzt voraus, dass dies gegenüber den übrigen Lieferanten diskriminierungsfrei erfolgt. 4Insbesondere sind den übrigen Lieferanten Informati- onen zu gleichwertigen Zeitpunkten sowie in gleichwertigem Umfang und gleichwertiger Qualität zur Verfügung zu stellen. 5Gegenüber der Bundesnetzagentur ist vom Netzbetreiber vor Gebrauchmachen von der Möglichkeit des Satz 1 nachzuwei- sen, wie die Diskriminierungsfreiheit unter Beachtung der in Satz 3 genannten Kriterien sichergestellt wird. 6Ferner hat der

Netzbetreiber bei Gebrauchmachen von der Möglichkeit des Satz 1 eine Protokollierung des anfallenden Informationsaus- tauschs anzufertigen, um die Beachtung der Kriterien des Sat- zes 4 erforderlichenfalls nachweisen zu können. 7Die Protokol- lierung des Informationsaustauschs kann maschinell erfolgen und ist 18 Monate aufzubewahren und der Bundesnetzagentur auf Verlangen vorzulegen. 8Betreiber von Elektrizitätsversor- gungsnetzen haben der Bundesnetzagentur eine schriftliche Fassung der Rechte und Pflichten der verbundenen Vertriebs- organisation im Hinblick auf den Informationsaustausch und den Informationszugang vorzulegen. 9Die Bundesnetzagentur behält sich vor, Dritten, die ein berechtigtes Interesse nach- weisen, dieses Schriftstück zugänglich zu machen. 10Für die Dauer des Gebrauchmachens von der Option des Satzes 1 hat dies der Netzbetreiber im Internet anzuzeigen. 11Die vor- stehenden Regelungen dieser Ziffer werden bis zum 01.10.2009 befristet."

Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechts-

beschwerde, mit der die Betroffene den Antrag auf Aufhebung der angefochte-

nen Festlegung weiterverfolgt.

Die Bundesnetzagentur tritt dem Rechtsmittel entgegen.

II.

Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass es sich bei der

angegriffenen Festlegung, die sich an die Betreiber von Stromnetzen richtet, um

einen Verwaltungsakt in Gestalt einer Allgemeinverfügung handelt, zu deren

Erlass die Bundesnetzagentur aufgrund von § 29 Abs. 1 EnWG befugt ist. Dies

greift die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg an.

Nach § 29 Abs. 1 EnWG trifft die Regulierungsbehörde Entschei-

dungen über die Bedingungen und Methoden für den Netzanschluss oder den

Netzzugang nach den hierzu erlassenen Rechtsverordnungen durch Genehmi-

gung gegenüber dem Antragsteller oder durch Festlegung gegenüber einem

Netzbetreiber, einer Gruppe von oder allen Netzbetreibern. Eine solche Ent-

scheidung durch Festlegung kann die Regulierungsbehörde nach § 27 Abs. 1

Nr. 11 StromNZV zu bundeseinheitlichen Regelungen zum Datenaustausch

zwischen den betroffenen Marktteilnehmern insbesondere hinsichtlich Fristen,

Formaten sowie Prozessen treffen, die eine größtmögliche Automatisierung

ermöglichen. Wie die Einzelgenehmigung oder -festlegung ist auch eine derarti-

ge – gegenüber einer Gruppe oder allen Netzbetreibern Fristen, Formate und

Prozesse für den Datenaustausch regelnde – Festlegung ungeachtet ihrer ge-

nerellen Wirkung als Verwaltungsakt zu qualifizieren. Sie stellt nach ihrer ge-

setzlichen Ausgestaltung keine Rechtsverordnung dar, zu deren Erlass das Ge-

setz die Regulierungsbehörde nicht ermächtigt, sondern eine Allgemeinverfü-

gung.

aa) Allgemeinverfügung ist nach der Definition des § 35 Satz 2 VwVfG

ein Verwaltungsakt, der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten

oder bestimmbaren Personenkreis richtet oder die öffentlich-rechtliche Eigen-

schaft einer Sache oder ihre Benutzung durch die Allgemeinheit betrifft.

Die Allgemeinverfügung hat damit mit der Rechtsnorm die Eigenschaft

gemeinsam, dass sich die Regelung an einen nach allgemeinen Merkmalen

bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet. Sie unterscheidet sich

von der Rechtsnorm dadurch, dass sie wie der in § 35 Satz 1 VwVfG geregelte

(Einzel-)Verwaltungsakt verbindliche Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet

des öffentlichen Rechts ist. Es wird kein abstrakter, sondern ein konkreter

Sachverhalt geregelt.

Dabei ergibt sich freilich aus der Funktion der Allgemeinverfügung, eine

Regelung mit Verbindlichkeit gegenüber einem durch allgemeine Merkmale be-

stimmten Personenkreis zu treffen, dass die Regelung gleichwohl genereller

Natur ist. Dies schließt es regelmäßig aus, dass der geregelte Sachverhalt so-

wohl sachlich als auch räumlich, zeitlich und hinsichtlich des betroffenen Perso-

nenkreises konkretisiert wird. So hat sich die Rechtsprechung bei der Qualifika-

tion des am häufigsten diskutierten Grenzfalls (BVerwGE 59, 221, 224) zwi-

schen Rechtsnorm und Verwaltungsakt, dem Verkehrszeichen, als Verwal-

tungsakt von der Erwägung leiten lassen, dass das Verkehrszeichen eine kon-

krete örtliche Verkehrssituation regelt (BVerwGE 27, 181, 183; 59, 221, 225).

Sowohl hinsichtlich ihres zeitlichen Geltungsanspruchs als auch hinsichtlich des

Adressatenkreises ist die Regelung jedoch offen. Die Allgemeinverfügung ist

damit nicht absolut trennscharf von der abstrakten Regelung zu unterscheiden.

Vielmehr muss die Grenze des generell-konkret durch Verwaltungsakt Regelba-

ren unter Berücksichtigung der Eigenart der geregelten Materie so bestimmt

werden, dass sie für den zu ordnenden Sachbereich eine sachgerechte Ab-

grenzung zwischen Normsetzung durch den Gesetz- oder Verordnungsgeber

und Normvollzug durch die zuständige Verwaltungsbehörde ermöglicht. Dabei

ist es dem Gesetzgeber durch das Grundgesetz nicht verwehrt, für den Vollzug

hinreichend bestimmter gesetzlicher Vorschriften die Form einer Allgemeinver-

fügung vorzusehen, wenn er die Maßstäbe und das Verfahren der Entschei-

dungsfindung mit einer dem Sachbereich angemessenen Genauigkeit regelt

(BVerfGE 106, 275, 307 f.; BVerwGE 70, 77, 82).

bb) Nach dem Energiewirtschaftsgesetz hat die Regulierungsbehörde

Netzzugangsbedingungen und -methoden durch Verwaltungsakt festzulegen.

Dies ergibt sich unmittelbar aus § 60a Abs. 2 EnWG, der die Festlegung nach

§ 29 Abs. 1 EnWG ausdrücklich als Allgemeinverfügung bezeichnet (ebenso U.

Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Auflage, § 35 Rdn. 297). In Über-

einstimmung damit ermächtigt § 24 Satz 1 Nr. 1 EnWG die Bundesregierung

nicht nur dazu, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die

Bedingungen für den Netzzugang oder Methoden zur Bestimmung dieser Be-

dingungen festzulegen. Nach § 24 Satz 1 Nr. 2 EnWG kann die Bundesregie-

rung vielmehr durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates auch

regeln, in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen die Regulie-

rungsbehörde diese Bedingungen und Methoden festlegen kann. Das Gesetz

ermächtigt den Verordnungsgeber mithin dazu, der Regulierungsbehörde die

allgemeine Festlegung von Netzzugangsbedingungen zu übertragen, und wählt

damit für behördliche Regelungen dieser Art die Handlungsform der Allgemein-

verfügung.

cc) Diese gesetzliche Regelung trägt der Eigenart des Regulierungs-

rechts Rechnung. Die Regulierung der Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetze

dient den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wett-

bewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines

langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energie-

versorgungsnetzen (§ 1 Abs. 2 EnWG). Für die Stromnetze regelt die Strom-

netzzugangsverordnung die Bedingungen für Einspeisungen von elektrischer

Energie in Einspeisestellen der Elektrizitätsversorgungsnetze und die damit

verbundene zeitgleiche Entnahme von elektrischer Energie an räumlich davon

entfernt liegenden Entnahmestellen dieser Netze (§ 1 StromNZV). In diesem

gesetzlichen Rahmen getroffene Entscheidungen (Festlegungen) der Regulie-

rungsbehörde zu Bedingungen und Verfahren des Stromnetzzugangs sind re-

gelmäßig nicht auf die Abwehr einer konkreten Gefahr oder die Untersagung

eines konkreten Missbrauchs gerichtet, sondern dazu bestimmt, in dem durch

das Energiewirtschaftsgesetz und die Stromnetzzugangsverordnung vorgege-

benen Rahmen durch generelle Handlungsanweisungen das Verhalten der

Marktteilnehmer in typischerweise im Rahmen ihrer geschäftlichen Betätigung

häufig wiederkehrenden einzelnen Situationen so zu steuern, dass sich die

Wettbewerbskräfte auf dem Strommarkt bestmöglich entfalten können. Der Ge-

setzesvollzug durch die Regulierungsbehörde besteht daher anders als etwa im

Ordnungsrecht weithin nicht in der Regelung konkreter Einzelfälle, sondern in

der Konkretisierung der allgemeinen Regelungen des Gesetz- und Verord-

nungsrechts auf der Ebene einzelner typischer und regelmäßig wiederkehren-

der Geschäftsprozesse.

Gegenstand der Festlegung von Datenaustauschprozessen und -forma-

ten, wie sie hier in Streit stehen, sind infolgedessen zumeist nicht die Bedin-

gungen der Nutzung eines konkreten örtlichen Netzes und damit auch nicht die

Benutzung einer – zudem nicht öffentlichen – Sache. Regelungsgegenstand ist

vielmehr das Verhalten des Netzbetreibers in jedem einzelnen Nutzungsfall, in

dem zur Anbahnung, vertraglichen Ausgestaltung und Abwicklung der Netznut-

zung bestimmte Geschäftsprozesse anfallen, die gegebenenfalls als solche

normativ vorgegeben sind, aber vom Netzbetreiber im einzelnen unterschiedlich

ausgestaltet und praktiziert werden können. Die Festlegung hat in diesem Zu-

sammenhang die Funktion, die normativen Anforderungen an das Wettbe-

werbsverhalten des Netzbetreibers auf der Ebene des einzelnen Geschäftspro-

zesses unter Berücksichtigung der aktuellen wirtschaftlichen und technischen

Gegebenheiten durch eine konkrete Verhaltensanweisung auf einen typisierten

Einzelfall anzuwenden. Diese situative Bezogenheit der Festlegung auf einen

wiederkehrenden einzelnen Geschäftsprozess lässt die Allgemeinverfügung als

geeignete und damit dem Gesetzgeber offenstehende Handlungsform für den

Vollzug des Regulierungsauftrags durch die Regulierungsbehörde erscheinen

(im Ergebnis ebenso Burgi, DVBl. 2006, 269, 274; kritisch für Methodenfestle-

gungen nach § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 und § 24 Satz 1 Nr. 2 EnWG Britz, RdE

2006, 1, 3 ff.).

Dem steht auch nicht entgegen, dass sich die Festlegung an alle Netz-

betreiber richten kann. Denn damit ist der Adressatenkreis nach allgemeinen

Merkmalen bestimmt oder zumindest bestimmbar und entspricht somit dem für

eine Allgemeinverfügung als eine generell-konkrete Regelung vorgesehenen

Adressatenkreis.

Auch die angefochtene Festlegung hält sich in den Grenzen einer

solchen Allgemeinverfügung.

Dass sie für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen gilt und vorbehaltlich

des in Nr. 8 vorgesehenen Widerrufs auch in ihrer zeitlichen Geltung nicht be-

grenzt ist, steht, wie auch für Dauerverwaltungsakte anerkannt, nicht im Wider-

spruch zur Funktion der Festlegung, einen bestimmten einzelnen Geschäfts-

prozess zu regeln. Entscheidend ist, dass nicht Sachverhalte geregelt werden,

von denen ungewiss ist, ob sie sich überhaupt und in welcher Gestalt ereignen

werden, sondern Sachverhalte, die, wenn auch in unbestimmter Anzahl, häufig

wiederkehren und bei jedem Auftreten durch die Regulierung so gestaltet wer-

den sollen, wie es der Zweck des Gesetzes erfordert. Ebendies tut auch die

angefochtene Verfügung, indem sie zur Abwicklung der in Nr. 1 bezeichneten

einzelnen Geschäftsprozesse das Datenformat EDIFACT vorschreibt und in

Nr. 3 für einzelne Datenübermittlungsvorgänge jeweils einen bestimmten EDI-

FACT-Nachrichtentyp verbindlich macht.

Die materielle Rechtmäßigkeit der Festlegung zieht die Rechtsbe-

schwerde – mit Ausnahme der Nr. 6 Sätze 5 bis 11 – nicht in Zweifel. Die Stan-

dardisierung der Geschäftsprozesse und der für diese zu verwendenden Daten-

formate erlaubt es dem Zugangspetenten, mit jedem Netzbetreiber in einem

einheitlichen Format und durch einheitliche Vorgänge zu kommunizieren. Die

Standardisierung führt, wie in der Begründung der angefochtenen Verfügung

zutreffend ausgeführt wird, damit zu einer Verringerung der beim Zugangspe-

tenten anfallenden Kosten, da er die Geschäftsprozesse mit einem erhöhten

Automatisierungsgrad abwickeln kann. Dies ist insbesondere für bundesweit

tätige neue Stromanbieter von Bedeutung, die in einer Vielzahl von Netzgebie-

ten Kunden gewinnen wollen und dabei jeweils mit mit dem örtlichen Netz-

betreiber verbundenen Vertriebsgesellschaften konkurrieren.

Die Rechtsbeschwerde rügt weiterhin, die Bundesnetzagentur sei

durch § 27 Abs. 1 StromNZV nicht dazu ermächtigt, auch den Datenaustausch

zwischen dem Netzbetreiber und einer im Sinne von § 3 Nr. 38 EnWG verbun-

denen Vertriebsorganisation zu regeln (angefochtene Festlegung zu 6). Die

Regulierungsbehörde dürfe Festlegungen nach § 27 StromNZV nur zur Verwirk-

lichung eines effizienten Netzzugangs und der in § 1 Abs. 1 EnWG genannten

Zwecke erlassen. Das Beschwerdegericht habe hingegen die Regulierungsbe-

hörde rechtsfehlerhaft zu Festlegungen auch zur Verwirklichung der in § 1 Abs.

2 und 3 genannten weiteren Zwecke des Energiewirtschaftsgesetzes für befugt

erachtet und deswegen die Regelungen zum – bereits effizienten – Datenaus-

tausch innerhalb eines vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens

(Festlegung zu 6 Sätze 3 bis 10) zur Verhinderung einer Diskriminierung ande-

rer Stromlieferanten für zulässig gehalten. Überdies sei es unverhältnismäßig,

dass ein von den allgemeinen Regeln abweichender Datenaustausch nur befris-

tet beibehalten werden dürfe (Festlegung zu 6 Sätze 1, 2 und 11).

Auch dieser Angriff hat keinen Erfolg. Die Festlegung zu 6 hält sich im

Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung und ist auch im Übrigen rechtmäßig.

Die Regulierungsbehörde ist grundsätzlich befugt, auch den inter-

nen Datenaustausch innerhalb eines vertikal integrierten Energieversorgungs-

unternehmens den allgemeinen Regeln für den Datenaustausch zu unterwer-

fen.

aa) Nach § 22 StromNZV erfolgt der Datenaustausch zur Anbahnung

und zur Abwicklung der Netznutzung zwischen Betreibern von Elektrizitätsver-

sorgungsnetzen und Netznutzern elektronisch. Der Datentransfer hat unverzüg-

lich in dem von der Regulierungsbehörde vorgegebenen, bundesweit einheitli-

chen Format zu erfolgen. Die Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen stel-

len sicher, dass der Datenaustausch in einheitlichen Prozessen erfolgt, die eine

größtmögliche Automatisierung ermöglichen. Nach § 27 Abs. 1 Nr. 11

StromNZV kann die Regulierungsbehörde demgemäß zur Verwirklichung eines

effizienten Netzzugangs und der in § 1 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes

genannten Zwecke unter Beachtung der Anforderungen eines sicheren Netzbe-

triebs Entscheidungen zu bundeseinheitlichen Regelungen zum Datenaus-

tausch zwischen den betroffenen Marktteilnehmern, insbesondere hinsichtlich

Fristen, Formaten sowie Prozessen, die eine größtmögliche Automatisierung

ermöglichen, durch Festlegungen nach § 29 Abs. 1 EnWG treffen.

Diese Ermächtigung der Regulierungsbehörde zu den Datenaustausch

betreffenden Festlegungen durch die Stromnetzzugangsverordnung ist durch

die Verordnungsermächtigung nach § 24 EnWG gedeckt und daher ihrerseits

rechtswirksam. Wie unter I 1 a bb ausgeführt, kann die Bundesregierung nach

§ 24 Satz 1 EnWG durch Rechtsverordnung die Bedingungen für den Netzzu-

gang oder Methoden zur Bestimmung dieser Bedingungen festlegen und re-

geln, in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen die Regulierungs-

behörde ihrerseits diese Bedingungen und Methoden festlegen kann. Nament-

lich können nach § 24 Satz 2 Nr. 2 EnWG die Rechte und Pflichten der Beteilig-

ten, insbesondere die Zusammenarbeit und Pflichten der Betreiber von Ener-

gieversorgungsnetzen einschließlich des Austauschs der erforderlichen Daten

und der für den Netzzugang erforderlichen Informationen, einheitlich festgelegt

werden.

bb) Marktteilnehmer im Sinne des § 27 Abs. 1 Nr. 11 StromNZV sind

Netzbetreiber und Netznutzer. Zu diesen gehören auch Netzbetreiber und

Stromlieferanten, die einem vertikal integrierten Energieversorgungsunterneh-

men im Sinne des § 3 Nr. 38 EnWG angehören und daher nach den §§ 6 bis 8

EnWG zur rechtlichen und operationellen Entflechtung verpflichtet sind.

Zutreffend hat das Beschwerdegericht angenommen, dass auch zwi-

schen den Unternehmen eines vertikal integrierten Versorgers ein Datenaus-

tausch im Sinne des § 24 Satz 2 Nr. 2 EnWG und der §§ 22, 27 StromNZV un-

abhängig davon stattfindet, ob Daten übermittelt werden oder auf einen (ge-

meinsamen) Datenbestand zugegriffen wird. Ein Datenaustausch vom Netz-

betreiber zum Netznutzer findet immer dann statt, wenn der Netznutzer auf Da-

ten zugreift, die vom Netzbetreiber für den Zugriff des Netznutzers zur Verfü-

gung gestellt worden sind. Nur ein solches Verständnis wird der Bedeutung ge-

recht, die der Bereitstellung und der Verfügbarkeit von netz- und netznutzungs-

bezogenen Informationen für den Wettbewerb unter den netznutzenden Unter-

nehmen zukommt. Demgemäß schreibt § 9 Abs. 1 EnWG in Umsetzung der

Art. 12 und 16 der Richtlinie 2003/54 (EG) auch eine informationelle Entflech-

tung (BT-Drucks. 15/3917 S. 54) insoweit vor, als vertikal integrierte Energie-

versorgungsunternehmen und Netzbetreiber sicherzustellen haben, dass die

Vertraulichkeit wirtschaftlich sensibler Informationen, von denen sie in Aus-

übung ihrer Geschäftstätigkeit als Netzbetreiber Kenntnis erlangen, gewahrt

wird. Auch im vertikal integrierten Unternehmensverbund darf daher der inte-

grierte Netznutzer nur Zugriff auf die Daten seiner Kunden und weder auf die

Daten der Kunden anderer Netznutzer noch auf Daten dieser Netznutzer ha-

ben. Dieser informationellen Entflechtung hat der Gesetzgeber dadurch sogar

besondere Bedeutung beigemessen, dass er – wiederum entsprechend der

Richtlinie – keine De-minimis-Regelung vorgesehen hat, wie sie in § 7 Abs. 2

und § 8 Abs. 6 EnWG für die rechtliche und operationelle Entflechtung geschaf-

fen worden ist (vgl. Otto, RdE 2005, 261, 267).

Festlegungen der Regulierungsbehörde zum Datenaustausch die-

nen entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht nur der Sicherstel-

lung eines effizienten, sondern gleichermaßen der Gewährleistung eines dis-

kriminierungsfreien Netzzugangs.

Nach § 24 Satz 3 EnWG ist bei Rechtsverordnungen nach Satz 2 Nr. 1

und 2 der Vorschrift das Interesse an der Ermöglichung eines effizienten und

diskriminierungsfreien Netzzugangs im Rahmen eines möglichst transaktions-

unabhängigen Modells unter Beachtung der jeweiligen Besonderheiten der

Elektrizitäts- und Gaswirtschaft besonders zu berücksichtigen. Die Verord-

nungsermächtigung macht damit deutlich, dass sich der Zweck der Regulie-

rungsermächtigung nicht in der Sicherung eines effizienten Netzzugangs unter

Ausklammerung der Zielsetzung des § 1 Abs. 2 EnWG erschöpft, einen wirk-

samen und unverfälschten Wettbewerb sicherzustellen. Vielmehr soll gerade

der Wettbewerb eine preisgünstige und effiziente Stromversorgung sicherstel-

len. Ein solcher Wettbewerb setzt wiederum wegen der Leitungsgebundenheit

der Energieversorgung vor allem einen diskriminierungsfreien Netzzugang vor-

aus. Betreiber von Energieversorgungsnetzen haben deshalb nach § 20 Abs. 1

EnWG jedermann nach sachlich gerechtfertigten Kriterien diskriminierungsfrei

Netzzugang zu gewähren; sie haben in dem Umfang zusammenzuarbeiten, der

erforderlich ist, um einen effizienten Netzzugang zu gewährleisten, und haben

den Netznutzern die für einen effizienten Netzzugang erforderlichen Informatio-

nen zur Verfügung zu stellen.

Die Befugnisse der Regulierungsbehörde sind daher nicht darauf be-

schränkt, gegen ein missbräuchliches Verhalten eines Netzbetreibers, insbe-

sondere eine sachlich ungerechtfertigte Ungleichbehandlung, einzuschreiten

(§ 30 Abs. 2 EnWG). Vielmehr soll die Regulierung von vornherein nicht nur

effiziente, sondern auch diskriminierungsfreie Bedingungen für den Netzzugang

sicherstellen.

Allerdings ist die Regulierungsbehörde nach § 27 Abs. 1 Nr. 11

StromNZV nur insoweit befugt, auch für den Datenaustausch innerhalb eines

vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens die Verwendung der

bundeseinheitlichen Prozesse und Formate vorzuschreiben, als dies zur Ge-

währleistung eines diskriminierungsfreien Netzzugangs erforderlich und verhält-

nismäßig ist. Auch diese Voraussetzungen sind indessen erfüllt.

aa) Unterschiedliche Formen des Datenaustauschs zwischen Netz-

betreiber und verbundenem Versorger einerseits und Netzbetreiber und außen-

stehendem Versorger andererseits sind grundsätzlich für eine diskriminierende

Handhabung anfällig. Insbesondere beim Auftreten von Störungen im Kommu-

nikationsweg oder bei der Fortentwicklung der zur Kommunikation verwendeten

technischen Lösung liegt es nicht fern, dass der internen Kommunikation höhe-

re Priorität beigemessen wird.

Es ist mithin nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur die mit

der Festlegung zu 6 Sätze 1 und 2 eingeräumte Möglichkeit, innerhalb vertikal

integrierter Energieversorgungsunternehmen (für eine Übergangsfrist) von den

Festlegungen zu 2 und 3 abweichende Formen des internen Datenaustausches

zu verwenden, davon abhängig gemacht hat, das der Datenaustausch diskrimi-

nierungsfrei gehandhabt wird und den übrigen Lieferanten Informationen zu

gleichwertigen Zeitpunkten sowie in gleichwertigem Umfang und gleichwertiger

Qualität zur Verfügung gestellt werden (Festlegung zu 6 Sätze 3 und 4).

bb) Ebenso hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei auch die ledig-

lich befristete Zulassung eines solchen von den allgemein vorgeschriebenen

Formaten abweichenden internen Datenaustauschs für verhältnismäßig erach-

tet.

Die Bundesnetzagentur hat es zu Recht für erforderlich gehalten, durch

die in den Sätzen 5 bis 10 der Festlegung zu 6 getroffenen Anordnungen Vor-

kehrungen gegen eine diskriminierende Handhabung unterschiedlicher Daten-

austauschwege zu treffen. Ohne solche – eine ständige Überwachung erfor-

dernde – Vorkehrungen kann ein diskriminierungsfreier Datenaustausch nur

durch einheitliche Datenformate und -austauschprozesse sichergestellt werden.

Die mit einem Verzicht auf den Zugriff auf einen gemeinsamen Datenbe-

stand verbundene Kostenbelastung und der Verlust von Synergieeffekten könn-

ten zwar die Maßnahme gegenüber einer unbefristeten Zulassung (überwach-

ter) abweichender Datenaustauschprozesse grundsätzlich insbesondere dann

als unverhältnismäßig erscheinen lassen, wenn das Diskriminierungspotential

unterschiedlicher Datenaustauschprozesse, zu dem das Beschwerdegericht

keine näheren Feststellungen getroffen hat, eher gering sein sollte. Das Be-

schwerdegericht hat jedoch – von der Rechtsbeschwerde unangefochten –

festgestellt, dass es eines solchen Verzichts nicht bedarf, weil die Festlegung

zu 5 es den vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen ermöglicht,

die bislang intern genutzten Systeme weiterhin zu verwenden, wenn sie nur den

Zugang zu diesen Systemen externen Versorgern in gleichem Umfang und in

gleicher Weise öffnen, wie dies gegenüber dem internen Vertrieb der Fall ist.

Dafür, dass dies nicht möglich oder nicht zumutbar sein sollte, ist nichts geltend

gemacht.

Tolksdorf

Bornkamm

Raum

Meier-Beck

Strohn

Vorinstanzen:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 14.03.2007 - VI-3 Kart 408/06 (V) -