BGH Beschluss vom 28.05.2008 – IV ZR 138/07

BUNDESGERICHTSHOF

IV ZR 138/07

vom

28. Mai 2008

in dem Rechtsstreit

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-

zenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert, Felsch und

Dr. Franke

am 28. Mai 2008

beschlossen:

Die Anhörungsrüge gegen den Senatsbeschluss vom

27. Februar 2008 wird auf Kosten der Beklagten zurück-

gewiesen.

Mit der rechtzeitig gemäß § 321a Abs. 2 Satz 1 ZPO eingegange-

nen Anhörungsrüge macht die Beklagte geltend, der Senat habe sich

nicht mit dem Argument auseinander gesetzt, selbst wenn die (neben ih-

rer Unterschrift stehende) Unterschrift ihres Ehemannes, des Erblassers,

unter dem Schriftstück vom 14. Oktober 1997 nicht von diesem selbst,

sondern von ihr geleistet worden sein sollte, müsse aus dem Umstand,

dass der Erblasser dieses Schriftstück den (im Erbscheinsverfahren ver-

nommenen) Zeugen S. , H. und G. mit der Bemerkung

gezeigt habe, "das haben wir gemacht", der Schluss gezogen werden,

dass er der Beklagten jedenfalls verziehen habe. Deshalb liege, auch

wenn das Schriftstück kein wirksames gemeinschaftliches Ehegattentes-

tament sei, keine Erbunwürdigkeit vor. Das Berufungsgericht habe nicht

auf eine erneute Vernehmung der Zeugen verzichten dürfen.

Die Anhörungsrüge ist nicht begründet. Die Zeugen brauchten

nicht noch einmal vernommen zu werden. Der Senat ist im Beschluss

vom 27. Februar 2008 davon ausgegangen, dass die in ihr Wissen ge-

stellte Behauptung zutrifft, das Schriftstück vom 14. Oktober 1997 habe,

als es den Zeugen gezeigt wurde, nicht nur die Unterschrift der Beklag-

ten getragen, sondern noch eine weitere Unterschrift, die sich für die

Zeugen als diejenige des Erblassers darstellte. Zwar kann unterstellt

werden, dass der Erblasser mit einer Fälschung seiner Unterschrift für

die begrenzten Zwecke, denen das Schriftstück vom 14. Oktober 1997

nach seiner Vorstellung dienen sollte, einverstanden war. Dies Einver-

ständnis lässt sich aber nicht als Verzeihung i.S. von § 2343 BGB wer-

ten. Nach Aussage des Zeugen Notar S. vor dem Nachlassgericht

wollte der Erblasser, auch als er dem Zeugen das Schriftstück vom

14. Oktober 1997 am 1. Januar 1998 gezeigt und dazu bemerkt hat, "das

haben wir gemacht", seinen letzten Willen noch notariell beurkunden las-

sen ("ja, das machen wir noch"). Danach hat es sich bei dem Schriftstück

vom 14. Oktober 1997, mag es auch zwei Unterschriften getragen haben,

nur um einen Entwurf gehandelt. Als der Erblasser das Schriftstück bei

seinen Gesprächen mit den Zeugen verwendete, konnte er nicht wissen,

dass es zu einer notariellen Protokollierung nicht mehr kommen würde.

Anhaltspunkte dafür, dass er die Verwendung des Schriftstücks vom

14. Oktober 1997 nach seinem Tod durch die Beklagte gebilligt hätte,

nämlich dessen Vorlage als angeblich gültiges Testament im Erb-

scheinsverfahren, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Dieses spä-

tere Verhalten der Beklagten, das die Vorinstanzen rechtsfehlerfrei als

Gebrauchmachen von einer unechten Urkunde (§ 267 StGB) gewertet

haben, rechtfertigt den Vorwurf der Erbunwürdigkeit (§ 2339 Abs. 1 Nr. 4

BGB).

Schon deshalb kommt eine Verzeihung nicht in Betracht. Damit

erweist sich die Annahme des Berufungsgerichts, eine Verzeihungshand-

lung sei noch nicht vollzogen (Seite 7 des Berufungsurteils), im Ergebnis

als zutreffend, auch wenn der Gedanke, dass der Erblasser mit der Fäl-

schung seiner Unterschrift unter dem Schriftstück vom 14. Oktober 1997

einverstanden gewesen sein könnte, im Berufungsurteil nicht ausdrück-

lich erwogen wird.

Terno Dr. Schlichting Seiffert

Felsch Dr. Franke

Vorinstanzen:

LG Darmstadt, Entscheidung vom 30.11.2004 - 10 O 308/03 -

OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 27.04.2007 - 24 U 6/05 -