BGH Beschluss vom 18.06.2008 – 1 StR 204/08

1. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

1 StR 204/08

BESCHLUSS

vom

18. Juni 2008

in der Strafsache

gegen

wegen Betrugs u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Juni 2008 beschlossen:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts

München I vom 10. September 2007 wird als unbegründet verwor-

fen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels und

die der Adhäsionsklägerin im Revisionsverfahren entstandenen

notwendigen Auslagen zu tragen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 127 Fällen, je-

weils in Tateinheit mit Urkundenfälschung, davon in 44 Fällen in Tateinheit mit

Missbrauch von Scheck- und Kreditkarten, in Tatmehrheit mit gewerbsmäßigem

Verschaffen von falschen amtlichen Ausweisen in 62 tateinheitlichen Fällen zu

einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt und

gemäß § 66 Abs. 2 StGB die Sicherungsverwahrung angeordnet. Die gegen

dieses Urteil gerichtete Revision des Angeklagten ist unbegründet, da die

Überprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechts-

fehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).

Dies gilt neben der Sachrüge, die in allgemeiner Form erhoben ist, auch

für die Verfahrensrüge, mit der die Verletzung der Grundsätze eines fairen Ver-

fahrens geltend gemacht wird:

1. Folgender Verfahrensgang liegt zugrunde:

Zwischen dem 1. und dem 2. Hauptverhandlungstag fand zwischen den

Berufsrichtern, dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft und den Verteidi-

gern ein Gespräch im Hinblick auf eine einvernehmliche Verfahrenserledigung

statt. Auf Grund dieses Gesprächs gab der Vorsitzende am zweiten Verhand-

lungstag zu Protokoll: "Dem Angeklagten wird seitens der Strafkammer in Aus-

sicht gestellt, bei einem Geständnis nach Anklage eine Strafobergrenze von

fünf Jahren und sechs Monaten, ohne Anordnung einer Sicherungsverwahrung,

unter Berücksichtigung eines heutigen Geständnisses und des Alters des An-

geklagten". Die Staatsanwaltschaft erklärte sich hiermit nicht einverstanden.

Der Angeklagte legte an diesem Verhandlungstag und an den folgenden Ver-

handlungstagen kein Geständnis ab. Am 5. Verhandlungstag erklärte der Vor-

sitzende, dass sich die Kammer an ihre Erklärung vom 2. Verhandlungstag nur

noch gebunden fühlen würde, wenn der Angeklagte bis zum nächsten Verhand-

lungstermin ein Geständnis ablegen werde. Der Angeklagte und seine Verteidi-

ger legten besonderen Wert auf eine Zustimmung der Staatsanwaltschaft zu

dem Vorschlag des Gerichts, weil ihnen bewusst war, dass eine Absprache

über die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung nicht zulässig ist und des-

halb bei einer Nichteinbindung der Staatsanwaltschaft eine Korrektur im

Rechtsmittelweg drohte. Der Angeklagte nahm deshalb zwischen dem 5. und

dem 6. Verhandlungstag Kontakt zu der Staatsanwaltschaft auf und bot ihr Auf-

klärungshilfe zu bestimmten Straftaten Dritter an. Daraufhin stellte die Staats-

anwaltschaft am 6. Verhandlungstag in Aussicht, dass sie einer Verurteilung zu

fünf Jahren und sechs Monaten ohne die Verhängung der Sicherungsverwah-

rung akzeptieren würde, wenn der Angeklagte substantielle Aufklärungshilfe in

den anderen Verfahren leisten würde. Im Hauptverhandlungsprotokoll ist hierzu

vermerkt: "Im Hinblick darauf, dass es … zu einem Gespräch zwischen dem

Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gekommen ist und die sich daraus er-

gebenden Möglichkeiten einer Aufklärung oder Aufklärungshilfe bei anderen

strafbaren Handlungen noch nicht abschließend beurteilt werden können, un-

terbleibt der an sich für heute vorgesehene Hinweis an den Angeklagten, dass

die ursprüngliche Strafobergrenze nicht mehr in Betracht kommt". Die Verneh-

mungen des Angeklagten zu der angebotenen Aufklärungshilfe waren nach

dem 7. Verhandlungstag abgeschlossen. Am 8. Verhandlungstag erklärte der

Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft, er könne "der vom Gericht dem An-

geklagten in Aussicht gestellten Strafobergrenze bei einem umfassenden Ge-

ständnis von fünfeinhalb Jahren" nicht näher treten, weil die Angaben des An-

geklagten keine Ermittlungsansätze böten bzw. einer Überprüfung nicht stand-

hielten. Nach einer kurzen Sitzungsunterbrechung gab der Angeklagte durch

Verteidigererklärung ein Geständnis "nach Anklage in vollem Umfang" ab. Im

Anschluss hieran gab der Vorsitzende zu Protokoll, dass die Kammer das Ge-

ständnis zur Kenntnis nehme, über die Frage der Sicherungsverwahrung könne

jedoch erst nach Anhörung der Sachverständigen entschieden werden. Darauf-

hin wurde die Hauptverhandlung auf Antrag der Verteidigung "zur Vorbereitung

eines unaufschiebbaren Antrags" unterbrochen. Sie wurde fortgesetzt, ohne

dass ein solcher Antrag gestellt wurde. Nach weiterer Beweisaufnahme erstat-

teten die Sachverständigen am 11. Verhandlungstag ihre Gutachten, in denen

sie sich für die Verhängung der Sicherungsverwahrung aussprachen. Nach

Schluss der Beweisaufnahme beantragte der Staatsanwalt eine Gesamtfrei-

heitsstrafe in Höhe von acht Jahren sowie die Anordnung der Sicherungsver-

wahrung. Die Verteidigung beantragte, die von der Kammer am 2. Verhand-

lungstag in Aussicht gestellten Rechtsfolgen zu verhängen.

2. Die Frage der Anordnung der Sicherungsverwahrung ist einer Ver-

ständigung im Strafverfahren nicht zugänglich (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 39;

NStZ 2005, 526). Gleichwohl haben die Verfahrensbeteiligten, denen dies be-

wusst war, eine solche Verständigung angestrebt. Sie taten dies im Laufe der

Hauptverhandlung sogar auch noch aus sachfremden Gesichtspunkten (Aufklä-

rungshilfe für andere Straftaten). Dieses Vorgehen lief auf eine erhebliche

Rechtsverletzung hinaus. Dabei spielt es keine Rolle, dass die Anordnung der

Maßregel hier nur nach § 66 Abs. 2 StGB in Betracht kam und deshalb im Er-

messen der Strafkammer stand. Ein nach einem gerichtlichen Höchststrafange-

bot abgegebenes Geständnis ist - gleichgültig, zu welchem Zeitpunkt es abge-

geben wird - grundsätzlich nicht geeignet, die Ermessensausübung entschei-

dend zu beeinflussen (vgl. BGH NStZ 2005, 526).

Die rechtswidrige Verfahrensweise der Beteiligten vermag - für sich al-

lein - eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren nicht zu begründen.

Ein Rechtsnachteil hätte dem Angeklagten hieraus nur erwachsen können,

wenn die Strafkammer auf Grund dieser Vorgänge in ihrer Entscheidung über

die Anordnung der Sicherungsverwahrung nicht mehr unbefangen gewesen

wäre. Derartiges hat die Revision nicht vorgetragen noch hatte sie das Gesche-

hen zum Gegenstand eines - insoweit vorgreiflichen (vgl. BGH aaO) - Befan-

genheitsgesuchs gemacht.

Die Vorgehensweise des Landgerichts hat auch nicht schon allein des-

halb, weil sie rechtswidrig ist, zur Konsequenz, dass das Urteil aufgehoben

werden muss. Das würde nämlich dazu führen, dass das Revisionsgericht be-

anstandenswertes Verhalten des Tatrichters - ohne Rücksicht auf die Auswir-

kungen dieses Verhaltens auf die Verfahrensbeteiligten - durch die Aufhebung

des Urteils "sanktioniert". Der Bundesgerichtshof hat wiederholt und in unter-

schiedlichen Zusammenhängen ausgesprochen, dass das Revisionsgericht den

Tatrichter nicht zu "sanktionieren" oder zu "maßregeln" hat (StV 2004, 196;

NStZ-RR 2006, 112, 114 f.; BGHSt 51, 84, 87).

3. Bei einer Revision des Angeklagten ist vielmehr entscheidend, ob bei

dieser Vorgehensweise gegen die Grundsätze des fairen Verfahrens, und zwar

zum Nachteil des Angeklagten, verstoßen wurde. Diesen Verstoß sieht die Re-

vision darin, dass das Landgericht sich nicht an seine Erklärung vom 2. Ver-

handlungstag gehalten und trotz des Geständnisses die Sicherungsverwahrung

angeordnet habe, obwohl der Angeklagte bei Abgabe seines Geständnisses

noch auf die Erklärung vom 2. Verhandlungstag vertrauen konnte. Wäre bewie-

sen, dass das Landgericht tatsächlich einen Vertrauenstatbestand geschaffen

und der Angeklagte gerade deswegen das Geständnis abgelegt hat, dann läge

freilich der gerügte Verstoß vor, und das hätte zur Aufhebung des Urteils ge-

führt.

Der Senat hält es hingegen nicht für erwiesen, dass der Angeklagte das

Geständnis im Vertrauen auf eine (weiter geltende) Zusage, bei einem Ge-

ständnis werde keine Sicherungsverwahrung angeordnet, abgelegt hat. Für den

Angeklagten - auf seine Sichtweise kommt es hier an - war vielmehr von Anfang

an erkennbar, dass das Gericht zu einer Verständigung über die Sicherungs-

verwahrung nur bei einem frühen Geständnis - vor oder zu Beginn der Beweis-

aufnahme - bereit war; denn ein wesentlicher Zweck der Verständigung war für

das Gericht ersichtlich die Vermeidung einer längeren Beweisaufnahme. Dies

wurde dem Angeklagten noch verdeutlicht, als der Vorsitzende am

5. Verhandlungstag eine Bindung der Kammer an ihre Erklärung vom 2. Ver-

handlungstag nur noch bis zum nächsten Verhandlungstermin kundtat. Da es

- wie die dienstliche Erklärung des Sitzungsstaatsanwalts belegt - dem auch

insoweit anwaltlich beratenen Angeklagten angesichts der auch seinen Vertei-

digern bekannten Unzulässigkeit der vorgesehenen Verständigung über die Si-

cherungsverwahrung vorrangig auf die Einbindung der Staatsanwaltschaft an-

kam, stand für den weiteren Prozessablauf entscheidend die Frage im Vorder-

grund, ob ihm diese Einbindung - durch Aufklärungshilfe in anderer Sache - ge-

lingt. Hiervon hing für den Angeklagten ab, ob es zu der Verständigung mit dem

Gericht kommt. Von dem Gelingen einer Einbindung der Staatsanwaltschaft

machte auch die Strafkammer ersichtlich ihre Entscheidung abhängig, wie sich

insbesondere aus ihrem hierauf Bezug nehmenden Protokollvermerk vom 6.

Verhandlungstag ergibt. Nachdem es dem Angeklagten nicht gelungen war, die

Zustimmung der Staatsanwaltschaft zu erhalten, konnte er auf Grund dieses

Verfahrensablaufs nicht mehr davon ausgehen, dass die Kammer doch noch

auf ihre ursprüngliche Erklärung vom 2. Verhandlungstag zurückkommt. Jeden-

falls fehlt dem Senat insoweit eine ausreichend sichere Grundlage für eine er-

folgreiche Verfahrensrüge. Die tatsächliche Richtigkeit des Revisionsvortrags,

aus dem sich ein verfahrensrechtlicher Verstoß ergeben soll, muss erwiesen

sein und kann nicht lediglich nach dem Grundsatz "im Zweifel für den Angeklag-

ten" unterstellt werden (vgl. BGHSt 16, 164, 167; BGH NStZ 2008, 353).

Im Übrigen hat die Strafkammer durch ihre Protokollerklärung im An-

schluss an das Geständnis, das Geständnis werde zur Kenntnis genommen,

über die Frage der Sicherungsverwahrung jedoch erst nach Anhörung der

Sachverständigen entschieden, ihre Haltung bestätigt. Die Verteidigung hat dies

auch dahin verstanden, dass das Geständnis nicht ohne weiteres zur Nichtan-

ordnung der Sicherungsverwahrung führt, was sich aus ihrem auf die

Erklärung des Gerichts folgenden Unterbrechungsantrag wegen eines unauf-

schiebbaren Antrags (d.h. Befangenheitsantrags) ergibt. Die Verteidigung hatte

daher die Möglichkeit, ihr weiteres prozessuales Vorgehen nach der von der

Kammer vorgesehenen Verfahrensweise auszurichten.

RiBGH Hebenstreit ist auf Dienstreise und deshalb an der Unterschrift gehindert.

Nack Kolz Nack

Elf Graf