BGH Beschluss vom 28.07.2008 – NotZ 124/07

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 124/07

in dem Verfahren

Verkündet am: 28. Juli 2008 Kiefer, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BNotO §§ 6, 7 Abs. 1

Hat ein Verfahren über die Bewerbung zum Notar im Hauptberuf in Nordrhein- Westfalen durch die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle mit einem konkur- rierenden Bewerber vorzeitig seine Erledigung gefunden, so kann der unterle- gene landesfremde Bewerber, dessen Rechte in dem Bewerbungsverfahren verletzt worden sind, von der Landesjustizverwaltung nicht verlangen, in künfti- gen Bewerbungsverfahren so gestellt zu werden, als habe er die begehrte Stel- le erhalten und bewerbe sich aus der Position eines hauptberuflichen Notars in Nordrhein-Westfalen.

BGH, Beschluss vom 28. Juli 2008 - NotZ 124/07 - OLG Köln

wegen Bestellung zum Notar

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat auf die mündliche

Verhandlung vom 28. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die

Richterin Dr. Kessal-Wulf, den Richter Dr. Appl, den Notar Dr. Lintz und den

Notar Justizrat Dr. Bauer

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss

des Notarsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 28. September

2007 - 2 VA (Not) 10/01 - wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu

tragen und der Antragsgegnerin die im Beschwerdeverfahren ent-

standenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf

festgesetzt.

50.000 €

I. Der Antragsteller, Notar in Thüringen, bewarb sich im Jahre 2001 auf

eine für das Land Nordrhein-Westfalen ausgeschriebene Notarstelle im Amts-

gerichtsbezirk G. . Im Zuge des Auswahlverfahrens beschied ihn der

vormalige Antragsgegner, das Justizministerium des Landes Nordrhein-

Westfalen, er wolle von der Regel des § 7 Abs. 1 BNotO Gebrauch machen und

einem landesangehörigen Notarassessoren den Vorzug geben. Der Antragstel-

ler hatte mit seinem gegen die Rechtmäßigkeit dieser Auswahlentscheidung

gerichteten Antrag auf gerichtliche Entscheidung weder vor dem Oberlandesge-

richt noch vor dem Senat Erfolg. Der Antragsgegner besetzte die Stelle darauf-

hin mit dem Mitbewerber. Durch Beschluss vom 28. April 2005 (DNotZ 2005,

473) hob das Bundesverfassungsgericht die beiden gerichtlichen Entscheidun-

gen sowie den Bescheid des Antragsgegners auf und verwies die Sache an das

Oberlandesgericht zurück, weil es den Antragsteller durch die schematische

Anwendung des Regelvorrangs für "Landeskinder" in seinen Rechten aus

Art. 12 Abs. 1 GG verletzt ansah.

Vor dem Oberlandesgericht verfolgte der Antragsteller zunächst seinen

Antrag weiter, die für das Auswahlverfahren nunmehr zuständige Antragsgeg-

nerin zu verpflichten, über seine Bewerbung auf die ausgeschriebene Notarstel-

le neu zu entscheiden, hilfsweise festzustellen, dass der vormalige Antragsgeg-

ner verpflichtet gewesen wäre, die ausgeschriebene Stelle mit seiner Person zu

besetzen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung lehnte er den beisitzenden

Richter Notar Dr. Sch. mit der Begründung ab, dass dieser an der vom Bun-

desverfassungsgericht später aufgehobenen Ausgangsentscheidung beteiligt

gewesen sei. Das Oberlandesgericht hat das Ablehnungsgesuch als unbegrün-

det zurückgewiesen. Die Beschwerde des Antragstellers hat der Senat als un-

zulässig verworfen (Beschluss vom 26. März 2007 - NotZ 49/06 - juris).

Danach hat der Antragsteller vor dem Oberlandesgericht erklärt, weder

das Ziel zu verfolgen, die damals ausgeschriebene Stelle in G. zu-

gewiesen zu bekommen noch - ohne Ausschreibung - eine erst zu errichtende

weitere Notarstelle in G. ; seinen hilfsweise gegen den vormaligen

Antragsgegner gestellten Antrag hat er nicht weiterverfolgt. Die Antragsgegne-

rin sei aber verpflichtet, ihn in künftigen Besetzungsverfahren wie einen dienst-

altersgleichen Notar im Hauptberuf mit Amtssitz in Nordrhein-Westfalen zu be-

handeln. Nur so könnte die Rechtsverletzung durch den vormaligen Antrags-

gegner in dem vorangegangenen Besetzungsverfahren und die ihm dadurch

entstandenen Nachteile ausgeglichen werden. Für den Ausspruch einer ent-

sprechenden Verpflichtung der Antragsgegnerin bestehe ein Rechtsschutzbe-

dürfnis, weil ihm nicht zuzumuten sei, sich in künftigen Bewerbungsverfahren

zur Klärung dieser Frage auf weitere langwierige Rechtsstreitigkeiten einzulas-

sen.

Das Oberlandesgericht hat seinen diesbezüglichen Antrag zurückgewie-

sen. Mit der sofortigen Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren

weiter.

II. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V. mit § 42

Abs. 4 BRAO zulässig, aber in der Sache unbegründet.

1. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts ist verfahrensfehlerfrei er-

gangen. Der vom Antragsteller geltend gemachte Verfahrensverstoß (Art. 101

Abs. 1 Satz 2 GG) liegt nicht vor; ein nach dem Gesetz ausgeschlossener Rich-

ter hat an der angegriffenen Entscheidung nicht mitgewirkt. Der Antragsteller

hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt, seine diesbezügli-

chen Rügen nicht aufrechtzuerhalten.

Im Übrigen ist der Senat als neue Tatsacheninstanz unabhängig vom

Vorliegen eines wesentlichen Mangels des oberlandesgerichtlichen Verfahrens

befugt, eine eigene Sachentscheidung zu treffen (vgl. BGH, Beschlüsse vom

18. Juni 2001 - AnwZ(B) 10/00 - NJW-RR 2001, 1642, 1643 und vom 30. Sep-

tember 2007 - AnwZ(B) 11/97 - NJW-RR 1998, 267, 268; siehe auch Senatsbe-

schluss vom 22. November 2004 - NotZ 23/04 - ZNotP 2005, 116, 117).

2. Überdies ist die Entscheidung des Oberlandesgerichts sachlich richtig.

Der Antragsteller ist nicht berechtigt, sich aus der Stellung eines Notars im

Hauptberuf mit Amtssitz in Nordrhein-Westfalen auf künftig ausgeschriebene

Stellen zu bewerben.

a) Das Bundesverfassungsgericht (DNotZ 2005, 473 ff.) hat die Bestim-

mung des § 7 Abs. 1 BNotO als grundsätzlich verfassungsgemäß gebilligt. Die

Vorschrift hält einer Prüfung am Maßstab des Art. 12 Abs. 1 GG stand, weil sie

einer Auslegung und Anwendung zugänglich ist, die den verfassungsrechtlichen

Anforderungen entspricht. Dabei zählt das öffentliche Interesse an einer geord-

neten Rechtspflege zu den Gemeinwohlbelangen, die namentlich bei Notaren

einen Eingriff in die Berufsfreiheit rechtfertigen können. Die "Landeskinderklau-

sel" aus § 7 Abs. 1 BNotO dient dem Ziel einer geordneten Rechtspflege in

zweierlei Hinsicht, wobei auch mit Blick auf die Verhältnismäßigkeit der Rege-

lung keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen. Zunächst soll mit dem

Regelvorrang zugunsten von Notarassessoren im Dienst des jeweiligen Landes

auf die Besonderheiten Rücksicht genommen werden, die sich aus dem Lan-

desrecht ergeben und für die notarielle Tätigkeit - etwa im Bereich der freiwilli-

gen Gerichtsbarkeit - bedeutsam sind. Vor allem aber obliegt es den Ländern,

aufgrund der ihnen insoweit zustehenden Justizhoheit für eine den Erfordernis-

sen einer geordneten Rechtspflege entsprechende Zahl von Notaren Sorge zu

tragen (vgl. § 4 BNotO) und die hohe Qualität des hauptberuflichen Notariats zu

sichern. Dies setzt bei der Bestellung von Notaren zur hauptberuflichen

Amtsausübung eine Bedarfsprognose der zuständigen Landesjustizverwaltung

und den Aufbau eines geordneten Anwärterdienstes mit einer hinreichenden

Zahl qualifizierter Notarassessoren voraus. Die Funktionsfähigkeit dieses Sys-

tems der Vorsorge für ein in jeder Hinsicht ausreichendes Angebot notarieller

Leistungen wird in Frage gestellt, wenn nicht im Regelfall bei der Besetzung

von Notarstellen Bewerber aus dem Anwärterdienst des jeweiligen Landes be-

rücksichtigt werden. Anderenfalls könnte den Notarassessoren, die entspre-

chend dem prognostizierten Bedarf eingestellt und ausgebildet wurden, keine

berufliche Perspektive in Gestalt einer zeitnahen Bestellung zum Notar geboten

werden. Dies würde die Attraktivität des Notaranwärterdienstes mindern und es

deshalb empfindlich erschweren, Berufsanfänger mit hinreichender persönlicher

und fachlicher Qualifikation für die Vorbereitung auf das Notaramt zu gewinnen.

Aus der Sicht der landesangehörigen Notarassessoren findet dieses Gemein-

wohlziel Ausdruck in ihrer Anwartschaftsposition hinsichtlich des Notaramtes

und der Fürsorgepflicht der Landesjustizverwaltung, die das Vertrauen in den

künftigen Erwerb einer Notarstelle nicht enttäuschen darf (BVerfG aaO Rn. 27-

28).

b) Das Bundesverfassungsgericht hat aber auch hervorgehoben, dass

sich die Landesjustizverwaltung - wie bei der Bewerbung des Antragstellers auf

die ausgeschriebene Stelle in G. geschehen - nicht schematisch auf

das "Landeskinderprivileg" berufen darf. Die Vorschrift des § 7 Abs. 1 BNotO

ermöglicht die gebotene Berücksichtigung der Wertentscheidungen des Grund-

gesetzes deshalb, weil sie "in der Regel" einen Vorrang der landesangehörigen

Notarassessoren vorsieht. Das wiederum bedeutet, dass die Landesjustizver-

waltung bei jeder einzelnen Auswahlentscheidung das Interesse an einer ge-

ordneten Rechtspflege (erneut) in den Blick zu nehmen und zu überprüfen hat,

ob dieses Gemeinwohlziel ein Festhalten an dem Regelvorrang rechtfertigen

kann. Die Auswahlentscheidung des vormaligen Antragsgegners wurde diesen

verfassungsgerichtlichen Anforderungen nicht gerecht, weil er einem weiteren

Bewerber, der damals seinen Anwärterdienst in Nordrhein-Westfalen ableistete,

den Vorrang gegeben hatte, ohne sich näher damit zu befassen, ob das Inte-

resse an einer geordneten Rechtspflege im konkreten Fall diesen Vorrang tat-

sächlich erforderte und im Hinblick auf die grundrechtliche Position des An-

tragstellers zur Geltung kommen konnte (BVerfG aaO Rn. 28 ff.).

Das Bundesverfassungsgericht hat der Landesjustizverwaltung die

Nachholung der bis dahin unterlassenen Prüfung aufgegeben. Für den Fall,

dass der Regelvorrang zu verneinen sei, hat es einen umfassenden Eignungs-

vergleich der beiden Bewerber gefordert und einige der dafür einzubeziehenden

Kriterien genannt, ohne aber zugleich eine abschließende Aussage dahin zu

treffen, dass der Antragsteller die ausgeschriebene Stelle zwingend erhalten

müsse (aaO Rn. 32-35).

Zu dieser auf den Einzelfall bezogenen Prüfung ist es für das konkrete

Bewerbungsverfahren nicht mehr gekommen, weil die Landesjustizverwaltung

die ausgeschriebene Stelle mittlerweile mit dem konkurrierenden Bewerber be-

setzt hatte. Das damalige Bewerbungsverfahren hat durch diese Besetzung

seine Erledigung gefunden. Der Antragsteller nimmt dies im Hinblick auf die

Senatsentscheidung BGHZ 165, 139 hin. Er strebt eine Neubescheidung seiner

Bewerbung auf die vormals ausgeschriebene Stelle als Notar im Hauptberuf in

G. zu Recht nicht mehr an.

c) Ihm kann allerdings darin nicht gefolgt werden, dass er bei künftigen

Bewerbungen eine Auswahlentscheidung auf hypothetischer Grundlage verlan-

gen kann, um dadurch die Folgen auszugleichen, die ihm durch das fehlerhaft

durchgeführte und durch die Besetzung der Stelle mit einem konkurrierenden

Bewerber vorzeitig beendete Bewerbungsverfahren entstanden sind. Er kann

die Antragsgegnerin nicht verpflichten, ihn bei den von ihm angestrebten Be-

werbungen auf neu ausgeschriebene Stellen wie einen Notar im Hauptberuf mit

Amtssitz in Nordrhein-Westfalen zu behandeln.

(1) Der Antragsteller darf den erlittenen Grundrechtsverstoß nicht da-

durch kompensieren, dass die Grundrechte anderer Bewerber in diesen Bewer-

bungsverfahren verkürzt werden. Vom Standpunkt des Antragstellers aus hätte

die - vom Bundesverfassungsgericht für jedes konkrete Bewerbungsverfahren

geforderte - Prüfung, ob die Regelvoraussetzung unter Beachtung der Umstän-

de des Einzelfalles zur Anwendung gelangen kann, für seine Person von vorn-

herein zu unterbleiben. Die schematische Berufung auf den Regelvorrang, wie

sie das Bundesverfassungsgericht als unzulässig gerügt hat, würde durch ein

mit Blick auf die Grundrechte der Mitbewerber (Art. 12 Abs. 1 GG) verfassungs-

rechtlichen Vorgaben ebenfalls nicht genügendes gänzliches Ausblenden des

§ 7 Abs. 1 BNotO ersetzt. Auch das öffentliche Interesse an einer geordneten

Rechtspflege als Gemeinwohlbelang hätte zurückzutreten, um die Grundrechts-

verletzung eines Bewerbers auszugleichen, die dieser in einem zurückliegen-

den, in sich abgeschlossenen Bewerbungsverfahren erlitten hat; das aber wäre

in Bezug auf das neue Bewerbungsverfahren ein sachfremder Gesichtspunkt,

der sich somit als nicht berücksichtigungsfähig erweist (vgl. BVerfG NJW 2006,

2395 Rn. 15 a.E.).

(2) Das Bundesverfassungsgericht (aaO Rn. 25 f.) hat betont, dass die

"Landeskinderklausel" im Grundsatz dem öffentlichen Interesse an einer geord-

neten Rechtspflege dient, wenn auch dieser Gemeinwohlbelang nicht abstrakt

und losgelöst von den Umständen des Einzelfalles, die sich für die jeweiligen

Bewerbungsverfahren durchaus unterschiedlich darstellen können, betrachtet

und gewichtet werden darf. Dabei muss die gebotene, auf das konkrete Aus-

wahlverfahren bezogene Abwägung nicht notwendig zugunsten des landes-

fremden Bewerbers ausfallen, sie kann ebenso eine Privilegierung der "Lan-

deskinder" zum Ergebnis haben, wobei auch das Bundesverfassungsgericht in

diesem Zusammenhang von einem "Regelvorrang" spricht, der lediglich nicht

"schematisch" zum Tragen kommen darf. Diesen verfassungsrechtlichen

(Art. 12 Abs. 1 GG) und einfachgesetzlichen (§ 7 Abs. 1 BNotO) Erfordernissen

könnte die Landesjustizverwaltung nicht mehr umfassend und vollständig

Rechnung tragen, müsste sie den Antragsteller aufgrund der auf einem frühe-

ren und möglicherweise anders gelagerten Sachverhalt beruhenden Erkennt-

nisse in künftigen Bewerbungsverfahren wie einen landeseigenen Notar im

Hauptberuf behandeln. Anders als dem Antragsteller, der als (in Thüringen) be-

reits amtierender Notar lediglich in seiner Berufsausübungsfreiheit berührt ist,

wäre einem konkurrierenden Notarassessoren - bezogen auf das konkrete Be-

werbungsverfahren - sogar der Zugang zu dem gewählten Beruf verschlossen,

würde er nach Ableistung des regelmäßigen Anwärterdienstes auf einer in sol-

cher Weise reduzierten Entscheidungsgrundlage nicht zum Notar im Hauptberuf

bestellt. Auch stünde die vom Antragsteller nur fiktiv eingenommene Notarstelle

in Nordrhein-Westfalen faktisch nicht zur Wiederbesetzung zur Verfügung - wie

dies bei Anwendung des "Vorrücksystems" typischerweise der Fall ist - und

nähme dem Notarassessoren auch unter diesem Gesichtspunkt die Perspekti-

ve, in absehbarer Zeit als Notar im Hauptberuf bestellt zu werden; die Landes-

justizverwaltung könnte seinen darauf gerichteten berechtigten Erwartungen

nicht anderweit entsprechen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. April 2008 - NotZ

114/07 - juris Rn. 8, 12 m.w.N.).

(3) Bewirbt sich zudem ein landeseigener Notar um eine in demselben

Bundesland ausgeschriebene Stelle, entspricht dies dem Ersuchen um eine

Verlegung seines Amtssitzes gemäß § 10 Abs. 1 Satz 3 BNotO, um die freie

Stelle einnehmen zu können. In diesem Fall hat die Landesjustizverwaltung

beim Vorliegen mehrerer Bewerbungen nicht nur eine Auswahl nach § 6 Abs. 3

BNotO zu treffen. Ihre Entscheidung über die Bewerbung des bereits amtieren-

den Notars hängt auch davon ab, ob die Verlegung des Amtssitzes im Sinne

des § 10 Abs. 1 Satz 3 BNotO mit den Belangen einer geordneten Rechtspflege

in Einklang steht. Bei der Beurteilung dieser Frage ist der Landesjustizverwal-

tung im Rahmen ihrer Organisationshoheit wiederum ein erheblicher, gerichtlich

nur beschränkt nachprüfbarer Entscheidungsspielraum eingeräumt; dieser ist

insgesamt weiter als derjenige, der bei einer reinen Auswahlentscheidung nach

§ 6 Abs. 3 BNotO besteht (st. Rspr.; vgl. - jeweils m.w.N. - Senatsbeschlüsse

vom 14. April 2008 aaO; vom 28. März 1991 - NotZ 27/90 - NJW 1993, 1591 f.;

vom 13. Dezember 1993 - NotZ 60/92 - DNotZ 1994, 333 f.; vom 5. Februar

1996 - NotZ 25/95 - DNotZ 1996, 906 ff.). Auch diesen Entscheidungsspielraum

könnte die Landesjustizverwaltung - zu Lasten der übrigen Bewerber und der

Belange einer geordneten Rechtspflege - nicht wahrnehmen und ausschöpfen,

wenn der Antragsteller kein tatsächlich in Nordrhein-Westfalen amtierender No-

tar im Hauptberuf ist, sondern lediglich (fiktiv) als solcher zu behandeln wäre.

Denn die in diesem Zusammenhang - etwa bei Anwendung des "Vorrücksys-

tems" - anstehenden Fragen der Organisation und des sachgerechten Perso-

naleinsatzes knüpfen vielfach an die konkreten Verhältnisse vor Ort an (Se-

natsbeschluss vom 5. Februar 1996 aaO S. 908).

3. Auf weiteres kommt es nicht an. Der Antragsteller wird schließlich

nicht, wie er dies meint, rechtlos gestellt, weil der vom Bundesverfassungsge-

richt aufgezeigte Grundrechtsverstoß folgenlos bliebe. Ist es unmöglich gewor-

den, einen Bewerbungsverfahrensanspruch neu zu bescheiden, bleiben dem

Antragsteller Amtshaftungsansprüche unbenommen (BVerfG NJW 2006 aaO

Rn. 19). Der Senat hat die dafür geltenden Grundsätze bereits aufgezeigt. Wird

eine Konkurrentenstreitigkeit durch die vorzeitige Ernennung eines Mitbewer-

bers vereitelt, so kann darin eine selbständige Amtspflichtverletzung liegen, die

Auswirkungen auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast hat, soweit es

um die Beantwortung der Frage geht, ob die Bewerbung des Rechtsbehelfsfüh-

rers bei pflichtgemäßer Durchführung des Auswahlverfahrens hätte Erfolg

haben müssen (BGHZ 165, 139, 145 unter Bezugnahme auf BGHZ 129, 226,

232 f.).

Schlick

Kassal-Wulf

Appl

Lintz

Bauer

Vorinstanz:

OLG Köln, Entscheidung vom 28.09.2007 - 2 VA (Not) 10/01 -