BGH Beschluss vom 28.07.2008 – NotZ 30/07

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 30/07

vom

28. Juli 2008

in dem Verfahren

wegen Bestellung zum Notar

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vorsitzen-

den Richter Schlick, die Richter Wendt und Dr. Appl sowie die Notare

Dr. Lintz und Justizrat Dr. Bauer

am 28. Juli 2008

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Be-

schluss des Senats für Notarsachen des Oberlandesgerichts

Stuttgart vom 26. Januar 2007 - 22 Not 88/06 (H) - wird zu-

rückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerdever-

fahrens zu tragen und dem Antragsgegner sowie den weite-

ren Beteiligten die im Beschwerdeverfahren entstandenen

Kosten zu erstatten.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf

50.000 € festgesetzt.

I. Der Antragsgegner schrieb am 2. November 2005 auf seiner

Homepage

(http://www.justiz-bw.de) 25 Notarstellen

- erstmalig zur

hauptberuflichen Amtsausübung - an 15 Amtssitzen

im badischen

Rechtsgebiet aus. Innerhalb der bis zum 30. November 2005 laufenden

Bewerbungsfrist gingen von 102 Bewerbern einschließlich der Mehrfach-

bewerbungen insgesamt 655 Bewerbungen ein, davon 48 für den Amts-

sitz H. .

Das Bewerberfeld bestand insgesamt aus

46 im badischen Rechtsgebiet bestellten Notaren im Landesdienst,

5 im badischen Rechtsgebiet bestellten Notarvertretern,

15 in anderen Ländern bestellten Notaren zur hauptberuflichen

Amtsausübung,

11 in anderen Ländern ernannten Notarassessoren,

16 Rechtsanwälten,

3 sonstigen Bewerbern mit Befähigung zum Richteramt,

4 Bezirksnotaren ohne Befähigung zum Richteramt und

2 Württembergische Notariatsassessoren außerhalb des

Landesdienstes.

Mit Blick auf die unterschiedlichen Qualifizierungen der verschie-

denen Bewerbergruppen vor allem im notarspezifischen Bereich ent-

schied sich der Antragsgegner gegen die vorherige Aufstellung eines

starren - abstrakten - Bewertungs- und Auswahlschemas etwa in Form

eines Punktesystems und stattdessen für eine alle Bewerber verglei-

chende individuelle Eignungsprognose. Dazu brachte er in einem ersten

Schritt das gesamte Bewerberfeld unabhängig von einem bestimmten

Amtssitz in eine Reihenfolge unter Auswertung der für jeden Bewerber

erstellten Einzelprofile, in die insbesondere folgende Kriterien einflossen:

Ergebnisse der beiden juristischen Staatsprüfungen, insbe- sondere das Ergebnis der die juristische Ausbildung ab- schließende Staatsprüfung.

Beurteilungen im Rahmen der notariellen Tätigkeit

Ausmaß berufspraktischer Erfahrungen

Quantitative Arbeitsergebnisse

Notarspezifische Qualifikationsmerkmale (Fortbildungs-, Vortrags-, Dozenten- oder Veröffentlichungsaktivitäten, no- tarspezifische Promotion)

Verdienste im Rahmen des beruflichen Werdeganges als Notar im Landesdienst einschließlich Erreichen von Beför- derungsstufen sowie etwaiger Zusatzqualifikationen.

Anschließend setzte er aus dem Kreis der besten Bewerber der im

badischen Rechtsgebiet bestellten Notare im Landesdienst (so genannte

Amts- oder Richternotare) qualifikationsabstufend die ersten 18 Plätze

fest. Dabei stützte er sich auf den Regelvorrang des § 115 Abs. 2 BNotO

i.V. mit § 7 Abs. 1 BNotO und berücksichtigte besonders die Note des

abschließenden Staatsexamens und das aus herausragenden Beurtei-

lungen der Präsidenten der Landgerichte abgeleitete notarspezifische

Bewährungsprofil. Die weiteren 15 Plätze, die für die Besetzung aller

Stellen infolge der von Mehrfachbewerbern angegebenen bevorzugten

Amtssitze erforderlich wurden, ermittelte er durch Vergleich der übrigen

Bewerber. Diese so festgelegte Qualifikationsreihenfolge auf den ersten

33 Plätzen legte er den einzelnen Besetzungsvorschlägen zugrunde, bei

denen sich die Bewerber um die jeweilige Stelle abschließend unmittel-

bar vergleichend gegenüber gestellt sehen.

Dabei kamen der seit 1992 als Notarassessor in Rheinland-Pfalz

tätige und 1997 zum Notar in P. ernannte weitere Beteiligte zu 7

auf Platz 20 und der seit 1994 als Notarassessor in Nordrhein-Westfalen

tätige und 1998 zum Notar in Pu. ernannte weitere Beteiligte zu 9

auf Platz 23 dieser Rangliste. Der Antragsteller, seit 1989 selbständiger

Rechtsanwalt in Hessen, mit Wirkung ab 1. Dezember 1992 zum Notar in

Thüringen ernannt und dort zunächst in B. F. und an-

schließend in A. tätig, erreichte die ersten 33 Plätze nicht.

Der Antragsteller und die weiteren Beteiligten bewarben sich unter

anderem auf die für H. ausgeschriebenen drei Notarstellen. Mit

Bescheid vom 1. Juni 2006 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller

unter auszugsweiser Beifügung seiner Auswahlentscheidung mit, dass

seiner Bewerbung die der besser geeigneten weiteren Beteiligten zu 1

bis 9 sowie weitere sechs Bewerber vorgingen. Unter Berücksichtigung

der von einzelnen Bewerbern vorrangig beworbenen Stellen seien derzeit

für die H. Stellen die weiteren Beteiligten zu 7 bis 9 vorgese-

hen. (Der frühere Beteiligte zu 8 hat seine Bewerbung inzwischen zu-

rückgenommen. Die Entscheidung des Antragsgegners, wer diese Stelle

erhalten soll, steht noch aus.)

Der Antragsteller sieht sich durch die getroffene Auswahlentschei-

dung in seinen Grundrechten insbesondere aus Art. 12 GG und Art. 3 GG

verletzt. Er hält die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens, die Anwen-

dung des Regelvorranges gemäß § 115 Abs. 2 BNotO sowie die konkrete

Bewerberauswahl für fehlerhaft. Der Antragsgegner habe unter Verlet-

zung des ihm bei der Auswahl zustehenden Beurteilungsspielraums ins-

besondere die Gewichtung der ausschlaggebenden Auswahlkriterien

nicht offen gelegt, die Beurteilungsaspekte der persönlichen und fachli-

chen Eignung unter den Mitbewerbern ständig wechselnd und nicht ein-

heitlich angewandt, einen konkreten Eignungsvergleich nicht vorgenom-

men, der Note des zweiten Staatsexamens zu große Bedeutung beige-

messen und dabei vor allem seine wesentlich größere berufspraktische

Erfahrung vernachlässigt.

Das Oberlandesgericht hat seinem Antrag auf gerichtliche Ent-

scheidung mit dem Inhalt, den Antragsgegner zu verpflichten, seine Be-

werbung auf eine Notarstelle in H. neu zu bescheiden, zurück-

gewiesen. Hiergegen richtet sich seine sofortige Beschwerde, mit der er

sein Begehren weiter verfolgt.

II. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V. mit

§ 42 Abs. 4 BRAO zulässig, in der Sache aber unbegründet. Die getrof-

fene Auswahlentscheidung erweist sich im Ergebnis als rechtsfehlerfrei.

Der Antragsgegner hat den ihm dabei zustehenden Beurteilungsspiel-

raum (BGHZ 124, 327) auf der Grundlage der gesetzlichen Eignungskri-

terien des § 6 Abs. 3 BNotO und des § 115 Abs. 2 BNotO über eine ver-

gleichende individuelle Bewertung aller Bewerber zutreffend angewandt

und ausgeschöpft.

1. Der Antragsgegner war nicht gehindert, sich bei der Auswahl für

einen individuellen Eignungsvergleich sämtlicher Bewerber zu entschei-

den. Die darauf bezogenen Rügen, diese nicht ausreichend durchschau-

bare Auswahlmethode lege - anders als feste Bewertungsschemata - die

Gewichtung der Auswahlkriterien mangels eindeutig definierter Grundla-

gen des Eignungsvergleichs nicht offen und bedinge eine höchst unein-

heitliche, kaum nachvollziehbare und nicht hinreichend verifizierbare An-

wendung der Bewertungskriterien, greifen ebenso wenig durch wie der

Vorwurf, eine auf den Einzelfall bezogene Würdigung der persönlichen

und fachlichen Eignung, die in eine Prognose einmünden müsse, sei

nicht zu erkennen.

a) Der Senat hat die erstmalige Bestellung von Notaren zur haupt-

beruflichen Amtsausübung im badischen Rechtsgebiet und das vom An-

tragsgegner im Besetzungsverfahren für diese neu geschaffenen Nurno-

tarstellen in Baden erstellte Auswahlkonzept und seine Umsetzung ins-

gesamt einschließlich der Anwendung des Regelvorrangs aus § 115

Abs. 2 BNotO i.V. mit § 7 Abs. 1 BNotO gebilligt (vgl. nur Beschlüsse

vom 23. Juli 2007 - NotZ 42/07 - BGHZ 173, 297; NotZ 50/06 - DNotZ

2008, 231 = ZNotP 2007, 423; NotZ 51/06 - juris; die den Antragsteller

betreffenden Beschlüsse NotZ 52/06 - ZNotP 2007, 471 und NotZ 1/07 -

juris; NotZ 54/06 - BGHZ 173, 307; NotZ 2/07 - juris; NotZ 3/07 - juris;

NotZ 4/07 - juris).

Dagegen eingelegte Verfassungsbeschwerden hat das Bundesver-

fassungsgericht sämtlich nicht zur Entscheidung angenommen und dabei

ausdrücklich die Errichtung dieser Notarstellen, die angewandte Aus-

wahlmethode und das konkrete Vorgehen bei der Besetzungsentschei-

dung für verfassungsrechtlich unbedenklich erklärt (vgl. nur Beschlüsse

vom 16. Oktober 2007 - 2 BvR 1825/07 - [zu Senat NotZ 42/07]; 20. Sep-

tember 2007 - 1 BvR 2312/07 - [zu Senat NotZ 2/07]; 21. September

2007 - 1 BvR 2311/07 - [zu Senat NotZ 50/06]; 24. September 2007 - 1

BvR 2319/07 - juris [zu Senat NotZ 54/06]; 18. Dezember 2007 - 1 BvR

2203/07 - [zu Senat NotZ 51/06]; 18. Dezember 2007 - 1 BvR 2241/07 -

[zu Senat NotZ 3/07]; 18. Dezember 2007 - 1 BvR 2177/07 - [zu Senat

NotZ 4/07]).

Danach ist allen auf Art. 12 Abs. 1 GG i.V. mit Art. 33 Abs. 2 und

Abs. 5 GG, Art. 3 Abs. 1 GG sowie § 4 BNotO, § 6 Abs. 3 BNotO und

§ 115 Abs. 2 BNotO i.V. mit § 7 Abs. 1 BNotO bezogenen generellen

Wirksamkeitsbedenken der Bewerber gegen die jeweiligen Auswahlent-

scheidungen die Grundlage entzogen. Denn das Bundesverfassungsge-

richt hat damit zugleich die in den zuvor genannten Beschlüssen des Se-

nats näher dargelegte Auffassung des Senats zur Rechtmäßigkeit des

gesamten Besetzungsverfahrens - so wie vom Antragsgegner praktiziert -

von der Stelleneinrichtung über die Ausschreibung und das Auswahlver-

fahren bis hin zur vom Antragsgegner gewählten Ausrichtung der Aus-

wahlentscheidung mit den berücksichtigten Kriterien für die persönliche

und fachliche Eignung der Bewerber bestätigt.

b) Daraus ergibt sich - zusammenfassend - folgendes:

Der Antragsgegner war auch unter Transparenzgesichtspunkten

nicht gehalten, bereits bei der Ausschreibung mitzuteilen, welche Krite-

rien mit welcher Gewichtung über die Auswahl entscheiden. Er durfte

vielmehr mit der Festlegung des genauen Modus für die Bewerberaus-

wahl abwarten, bis feststand, wie sich das Bewerberfeld zusammensetz-

te, um so Gefahren einer sachwidrigen Verengung des Bewerberfeldes

durch ein vorher festgelegtes detailliertes Anforderungsprofil vorzubeu-

gen und damit zu gewährleisten, dass die Auswahl tatsächlich unter allen

potentiellen Bewerbern erfolgen kann (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom

18. Dezember 2007 - 1 BvR 2203/07 und 1 BvR 2177/07). Auf diese Er-

kenntnisgrundlage gestützt konnte er anschließend - wie mit Bescheid

vom 1. Juni 2006 geschehen - nachprüfbare Auswahlmaßstäbe abstrakt

wie auch konkret mit Blick auf die unterschiedlichen Qualifikationen in-

nerhalb des Bewerberkreises festlegen. Die dabei angewandte Auswahl-

methode eines alle Bewerber einbeziehenden individuellen Eignungsver-

gleichs anstelle etwa eines Punktesystems ist bereits angesichts des

sehr inhomogenen Bewerberfeldes unbedenklich. Gleiches gilt für ihre

anschließende Umsetzung anhand der zunächst erstellten Rangliste un-

ter Berücksichtigung des Regelvorrangs gemäß § 115 Abs. 2 BNotO i.V.

mit § 7 Abs. 1 BNotO und des nachfolgenden umfassenden Vergleichs

der um die konkrete Stelle streitenden Konkurrenten nach ihrer persönli-

chen und fachlichen Eignung gemäß § 6 Abs. 1 und Abs. 3 BNotO.

Nicht zu beanstanden sind schließlich auch die vom Antragsgegner

für die Bewertung der fachlichen Eignung herangezogenen Eignungs-

merkmale einschließlich ihrer generellen Gewichtung. Das betrifft insbe-

sondere die grundsätzliche Einbeziehung des jeweiligen beruflichen

Werdeganges (insbesondere die Laufbahn im Landesdienst), die Ergeb-

nisse der Staatsexamina, die dienstlichen Beurteilungen, die notarspezi-

fischen Fortbildungsveranstaltungen, den Umfang der Beurkundungstä-

tigkeit und die angegebenen, berücksichtigungsfähigen Zusatzqualifikati-

onen bei der Profilerstellung und der nachfolgenden Auswertung, wie sie

sich aus dem Vermerk über die vergleichende Bewertung der Mitbewer-

ber und den Zusatzerläuterungen in der Antragserwiderung ergeben.

Zur näheren Begründung kann - auch um unnötige bloße Wieder-

holungen zu vermeiden - auf die vorgenannten Beschlüsse des Bundes-

verfassungsgerichts und des Senats verwiesen werden.

2. Die lediglich noch verbleibende Überprüfung der einzelfallbezo-

genen Anwendung der Eignungskriterien unter Berücksichtigung des dem

Antragsgegner dabei zustehenden Beurteilungsspielraums gibt ebenfalls

zu Beanstandungen keinen Anlass. Nach den aufgeführten Grundlagen

erweist sich seine Abwägung zugunsten der weiteren Beteiligten zu 7

und 9, die die Stellen erhalten sollen, im Ergebnis als fehlerfrei. Insoweit

kann - zumal der Antragsteller sich auf die Darstellung der Auswahlent-

scheidung als nicht nachvollziehbar beschränkt und einzelne Abwä-

gungsgesichtspunkte aufgreift, ohne deutlich zu machen, warum nach

dem Prinzip der Bestenauslese die konkrete Stelle nicht durch die weite-

ren Beteiligten zu 7 und 9, sondern durch ihn selbst besetzt werden

müsste (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. September 2007 - 1 BvR

2312/07) - auf die zutreffenden umfassenden Ausführungen des Ober-

landesgerichts in dem angefochtenen Beschluss Bezug genommen wer-

den.

Insbesondere begegnet es keinen Bedenken, dass dem Antragstel-

ler trotz des etwas höheren Beurkundungsaufkommens pro Jahr und der

längeren berufspraktischen Erfahrungen, worauf er sich mit seinen Rü-

gen im Wesentlichen bezieht, die weiteren Beteiligten zu 7 und 9 vor al-

lem wegen ihrer deutlich besseren allgemeinen juristischen Qualifikatio-

nen vorgezogen wurden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Dezember

2007 - 1 BvR 2241/07). Der weitere Beteiligte zu 7 hat beide Staatsex-

amina mit „gut“ (1. Examen 12,41 Punkte, 2. Examen 11,7 Punkte) und

der weitere Beteiligte zu 9 beide mit „vollbefriedigend“ (1. Examen 11,2

Punkte, 2. Examen 10,62 Punkte) bestanden, während der Antragsteller

jeweils nur ein „befriedigend“ (1. Examen 6,96 Punkte, 2. Examen 6,57

Punkte) erreicht hat. Des weiteren ist es nicht zu beanstanden, dass der

Antragsgegner für seine Auswahlentscheidung mitberücksichtigt hat,

dass der Antragsteller im Unterschied zu den weiteren Beteiligten zu 7

und 9 keinen Notaranwärterdienst abgeleistet hat.

Bei dem vom Antragsteller demgegenüber betonten leichten Vorteil

im Bereich berufspraktischer Erfahrungen ist indes zu beachten, dass mit

zunehmender Dauer der Berufspraxis allein keine entsprechende Steige-

rung der fachlichen Leistung und damit Verbesserung der Eignungsprog-

nose verbunden sein kann; der Qualifizierungseffekt nimmt vor allem we-

gen zwangsläufig auftretender Wiederholungen der Art der Beurkun-

dungsvorgänge ab (vgl. Senat, Beschlüsse vom 20. November 2006

- NotZ 15/06 - ZNotP 2007, 70, 73 Rn. 29 und 23. Juli 2007 - NotZ 1/07 -

juris Rn. 38). Signifikante Qualifikationsunterschiede zwischen dem An-

tragsteller und den weiteren Beteiligten sind insoweit nicht festzustellen.

Unter Berücksichtigung der vom Antragsgegner zutreffend beachteten

weiteren Zusatzqualifikationen liegt das Abwägungsergebnis jedenfalls in

seinem Beurteilungsspielraum.

Schlick

Wendt

Appl

Lintz

Bauer

Vorinstanz:

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 26.01.2007 - 22 Not 88/06 (H) -