BGH Beschluss vom 28.07.2008 – NotZ 32/07

Senat fuer Notarsachen

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 32/07

BESCHLUSS

vom

28. Juli 2008

in dem Verfahren

wegen Bestellung zum Notar

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vorsit-

zenden Richter Schlick, die Richter Wendt und Dr. Appl sowie die Nota-

re Dr. Lintz und Justizrat Dr. Bauer

am 28. Juli 2008

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Be-

schluss des Senats für Notarsachen des Oberlandesge-

richts Stuttgart vom 20. Januar 2007 - Not 165/06 (H) - wird

zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerde-

verfahrens zu tragen und dem Antragsgegner sowie dem

weiteren Beteiligten die im Beschwerdeverfahren entstan-

denen Kosten zu erstatten.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf

50.000 € festgesetzt.

Gründe:

I. Der Antragsgegner schrieb am 2. November 2005 auf seiner

Homepage

(http://www.justiz-bw.de) 25 Notarstellen

- erstmalig zur

hauptberuflichen Amtsausübung - an 15 Amtssitzen

im badischen

Rechtsgebiet aus. Innerhalb der bis zum 30. November 2005 laufenden

Bewerbungsfrist gingen von 102 Bewerbern einschließlich der Mehr-

fachbewerbungen insgesamt 655 Bewerbungen ein, davon 48 für den

Amtssitz H. .

Das Bewerberfeld bestand insgesamt aus

46 im badischen Rechtsgebiet bestellten Notaren im Landesdienst,

5 im badischen Rechtsgebiet bestellten Notarvertretern,

15 in anderen Ländern bestellten Notaren zur hauptberuflichen

Amtsausübung,

11 in anderen Ländern ernannten Notarassessoren,

16 Rechtsanwälten,

3 sonstigen Bewerbern mit Befähigung zum Richteramt,

4 Bezirksnotaren ohne Befähigung zum Richteramt und

2 Württembergische Notariatsassessoren außerhalb des

Landesdienstes.

Mit Blick auf die unterschiedlichen Qualifizierungen der verschie-

denen Bewerbergruppen vor allem im notarspezifischen Bereich ent-

schied sich der Antragsgegner gegen die vorherige Aufstellung eines

starren - abstrakten - Bewertungs- und Auswahlschemas etwa in Form

eines Punktesystems und stattdessen für eine alle Bewerber verglei-

chende individuelle Eignungsprognose. Dazu brachte er in einem ersten

Schritt das gesamte Bewerberfeld unabhängig von einem bestimmten

Amtssitz in eine Reihenfolge unter Auswertung der für jeden Bewerber

erstellten Einzelprofile, in die insbesondere folgende Kriterien einflos-

sen:

Ergebnisse der beiden juristischen Staatsprüfungen, ins- besondere das Ergebnis der die juristische Ausbildung ab- schließende Staatsprüfung.

Beurteilungen im Rahmen der notariellen Tätigkeit

Ausmaß berufspraktischer Erfahrungen

Quantitative Arbeitsergebnisse

Notarspezifische Qualifikationsmerkmale (Fortbildungs-, Vortrags-, Dozenten- oder Veröffentlichungsaktivitäten, no- tarspezifische Promotion)

Verdienste im Rahmen des beruflichen Werdeganges als Notar im Landesdienst einschließlich Erreichen von Beför- derungsstufen sowie etwaiger Zusatzqualifikationen.

Anschließend setzte er aus dem Kreis der besten Bewerber der

im badischen Rechtsgebiet bestellten Notare im Landesdienst (so ge-

nannte Amts- oder Richternotare) qualifikationsabstufend die ersten

18 Plätze fest. Dabei stützte er sich auf den Regelvorrang des § 115

Abs. 2 BNotO i.V. mit § 7 Abs. 1 BNotO und berücksichtigte besonders

die Note des abschließenden Staatsexamens und das aus herausra-

genden Beurteilungen der Präsidenten der Landgerichte abgeleitete no-

tarspezifische Bewährungsprofil. Die weiteren 15 Plätze, die für die Be-

setzung aller Stellen infolge der von Mehrfachbewerbern angegebenen

bevorzugten Amtssitze erforderlich wurden, ermittelte er durch Ver-

gleich der übrigen Bewerber. Diese so festgelegte Qualifikationsreihen-

folge auf den ersten 33 Plätzen legte er den einzelnen Besetzungsvor-

schlägen zugrunde, bei denen sich die Bewerber um die jeweilige Stelle

abschließend unmittelbar vergleichend gegenüber gestellt sehen.

Dabei kam der seit 1994 als Notarassessor in Nordrhein-West-

falen tätige und 1998 zum Notar in P. ernannte weitere Beteiligte

auf Platz 23 der Rangliste. Der Antragsteller, 1995 als Notaranwärter

angestellt und seit seiner Bestellung zum Notar 1998 in W. /Thü-

ringen tätig, erreichte Platz 33.

Der Antragsteller und der weitere Beteiligte bewarben sich unter

anderem auf die für H. ausgeschriebenen drei Notarstellen. Mit

Bescheid vom 1. Juni 2006 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller

unter auszugsweiser Beifügung seiner Auswahlentscheidung mit, dass

seiner Bewerbung die des besser geeigneten weiteren Beteiligten sowie

weitere 13 Bewerber vorgingen. Unter Berücksichtigung der von einzel-

nen Bewerbern vorrangig beworbenen Stellen seien derzeit für die H.

Stellen der weitere Beteiligte und zwei andere vorrangig ein-

gestufte Bewerber vorgesehen.

Der Antragsteller sieht sich durch die getroffene Auswahlent-

scheidung in seinen Grundrechten insbesondere aus Art. 12 GG und

Art. 3 GG verletzt. Er wendet sich in erster Linie gegen die vom An-

tragsgegner nach der jeweiligen Eignung festgelegte Rangfolge inso-

weit, als ihm die auf den Rängen 23 bis 32 platzierten Bewerber bei der

Besetzung der von ihm beworbenen Stellen vorgezogen werden sollen.

Der Antragsgegner habe die so genannte Landeskinderklausel auf nicht

nachvollziehbare Weise angewandt und - wie auch das Oberlandesge-

richt - den gebotenen Vergleich sämtlicher Bewerber nicht vorgenom-

men. Es fehle insgesamt an der notwendigen einheitlichen Festlegung

der Bewerberreihenfolge für alle 25 ausgeschriebenen Stellen.

Abgesehen davon habe der Antragsgegner von dem ihm bei ei-

nem Eignungsvergleich zustehenden Beurteilungsspielraum fehlerhaften

Gebrauch gemacht. So sei ihm insbesondere bei fremden Bewertungen

wie die der Prüfer im Staatsexamen, der Ausbildungsnotare und Amts-

prüfer kein eigener Beurteilungsspielraum eingeräumt, er sei vielmehr

auf eine richtige Interpretation der fremden Beurteilung beschränkt; sein

Beurteilungsspielraum sei daher viel kleiner als von ihm angenommen.

In Bezug auf den weiteren Beteiligten sei die Entscheidung vor

allem deswegen fehlerhaft, weil dieser nach den Ergebnissen der juris-

tischen Staatsprüfungen weniger geeignet sei, seine - des Antragstel-

lers - dienstlichen Beurteilungen unzureichend gewürdigt worden seien,

die Beurkundungszahlen ein zu starkes Gewicht erhalten hätten und er

nicht zuvor auf die Relevanz von Fortbildung und Publikationen hinge-

wiesen worden sei. Insgesamt fehle es der Besetzungsentscheidung an

einer gleichmäßigen Berücksichtigung aller Kriterien bei jedem Bewer-

ber.

Das Oberlandesgericht hat seinem Antrag auf gerichtliche Ent-

scheidung mit dem Inhalt, den Antragsgegner zu verpflichten, seine

Bewerbung auf eine Notarstelle in H. neu zu bescheiden, zu-

rückgewiesen. Hiergegen richtet sich seine sofortige Beschwerde, mit

der er sein Begehren auf beurteilungsfehlerfreie Neuentscheidung der

Rangfolge, soweit es (auch) um die Besetzung dieser Stelle geht, weiter

verfolgt.

II. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V.

mit § 42 Abs. 4 BRAO zulässig, in der Sache aber unbegründet. Die ge-

troffene Auswahlentscheidung erweist sich im Ergebnis als rechtsfehler-

frei. Der Antragsgegner hat den ihm dabei zustehenden Beurteilungs-

spielraum (BGHZ 124, 327) auf der Grundlage der gesetzlichen Eig-

nungskriterien des § 6 Abs. 3 BNotO und des § 115 Abs. 2 BNotO über

eine vergleichende individuelle Bewertung aller Bewerber zutreffend

angewandt und ausgeschöpft.

Eine - allein im Ermessen des Gerichts stehende (vgl. Sternal in

Keidel/Kuntze/Winkler, FGG 15. Aufl. Vorb. §§ 3-5 und 7 Rn. 14; Zöl-

ler/Greger, ZPO 26. Aufl. § 147 Rn. 4) - Verbindung der Konkurrenten-

streitverfahren des Antragstellers um die Stellen H. , M.

und M. scheidet aus. Der Antragsteller übersieht - worauf er

schon mit Schreiben des Senatsvorsitzenden vom 12. Oktober 2007

hingewiesen worden ist -, dass es sich bei der Rangliste lediglich um

eine erste vorläufige Ordnungsmaßnahme für das zahlenmäßig große

Bewerberfeld handelt, die einen besonderen Verbindungszusammen-

hang für die rechtlich und tatsächlich selbständig zu behandelnden Be-

setzungsentscheidungen für konkrete Notarstellen und die dagegen an-

gestrengten Konkurrentenstreitverfahren nicht herzustellen vermag.

1. Der Antragsgegner war nicht gehindert, sich bei der Auswahl

für einen individuellen Eignungsvergleich sämtlicher Bewerber zu ent-

scheiden. Die darauf bezogenen Rügen, diese nicht ausreichend durch-

schaubare Auswahlmethode lege - anders als feste Bewertungsschema-

ta, die auch der Antragsteller selbst nicht erwartet - die Gewichtung der

Auswahlkriterien mangels eindeutig definierter Grundlagen des Eig-

nungsvergleichs nicht offen und bedinge eine höchst uneinheitliche,

kaum nachvollziehbare und nicht hinreichend verifizierbare Anwendung

der Bewertungskriterien, greifen ebenso wenig durch wie der Vorwurf,

eine auf den Einzelfall bezogene Würdigung der persönlichen und fach-

lichen Eignung, die in eine Prognose einmünden müsse, sei nicht zu

erkennen.

a) Der Senat hat die erstmalige Bestellung von Notaren zur haupt-

beruflichen Amtsausübung im badischen Rechtsgebiet und das vom An-

tragsgegner im Besetzungsverfahren für diese neu geschaffenen Nurno-

tarstellen in Baden erstellte Auswahlkonzept und seine Umsetzung ins-

gesamt einschließlich der Anwendung des Regelvorrangs aus § 115

Abs. 2 BNotO i.V. mit § 7 Abs. 1 BNotO gebilligt (vgl. nur Beschlüsse

vom 23. Juli 2007 - NotZ 42/07 - BGHZ 173, 297; NotZ 50/06 - DNotZ

2008, 231 = ZNotP 2007, 423; NotZ 51/06 - juris; NotZ 52/06 - ZNotP

2007, 471; NotZ 54/06 - BGHZ 173,307; NotZ 2/07 - juris; NotZ 3/07 -

juris; NotZ 4/07 - juris).

Dagegen eingelegte Verfassungsbeschwerden hat das Bundes-

verfassungsgericht sämtlich nicht zur Entscheidung angenommen und

dabei ausdrücklich die Errichtung dieser Notarstellen, die angewandte

Auswahlmethode und das konkrete Vorgehen bei der Besetzungsent-

scheidung für verfassungsrechtlich unbedenklich erklärt (vgl. nur Be-

schlüsse vom 16. Oktober 2007 - 2 BvR 1825/07 - [zu Senat NotZ

42/07]; 20. September 2007 - 1 BvR 2312/07 - [zu Senat NotZ 2/07];

21. September 2007

- 1 BvR 2311/07 -

[zu Senat NotZ 50/06];

24. September 2007 - 1 BvR 2319/07 - juris [zu Senat NotZ 54/06];

18. Dezember 2007 - 1 BvR 2203/07 - [zu Senat NotZ 51/06]; 18. De-

zember 2007 - 1 BvR 2241/07 - [zu Senat NotZ 3/07]; 18. Dezember

2007 - 1 BvR 2177/07 - [zu Senat NotZ 4/07]).

Danach ist sämtlichen auf Art. 12 Abs. 1 GG i.V. mit Art. 33

Abs. 2 und Abs. 5 GG, Art. 3 Abs. 1 GG sowie § 4 BNotO, § 6 Abs. 3

BNotO und § 115 Abs. 2 BNotO i.V. mit § 7 Abs. 1 BNotO bezogenen

generellen Wirksamkeitsbedenken von Bewerbern gegen die jeweiligen

Auswahlentscheidungen die Grundlage entzogen. Denn das Bundesver-

fassungsgericht hat damit zugleich die in den zuvor genannten Be-

schlüssen des Senats näher dargelegte Auffassung des Senats zur

Rechtmäßigkeit des gesamten Besetzungsverfahrens - so wie vom An-

tragsgegner praktiziert - von der Stelleneinrichtung über die Ausschrei-

bung und das Auswahlverfahren bis hin zur vom Antragsgegner gewähl-

ten Ausrichtung der Auswahlentscheidung mit den berücksichtigten Kri-

terien für die persönliche und fachliche Eignung der Bewerber bestätigt.

b) Daraus ergibt sich - zusammenfassend - folgendes:

Der Antragsgegner war auch unter Transparenzgesichtspunkten

- bzw. unter dem vom Antragsteller vermissten Gesichtspunkt der Kon-

sistenz der Besetzungsentscheidungen - nicht gehalten, bereits bei der

Ausschreibung mitzuteilen, welche Kriterien mit welcher Gewichtung

über die Auswahl entscheiden. Er durfte vielmehr mit der Festlegung

des genauen Modus für die Bewerberauswahl abwarten, bis feststand,

wie sich das Bewerberfeld zusammensetzte, um so Gefahren einer

sachwidrigen Verengung des Bewerberfeldes durch ein vorher festge-

legtes detailliertes Anforderungsprofil vorzubeugen und damit zu ge-

währleisten, dass die Auswahl tatsächlich unter allen potentiellen Be-

werbern erfolgen kann (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 18. Dezember

2007 - 1 BvR 2203/07 und 1 BvR 2177/07). Auf diese Erkenntnisgrund-

lage gestützt konnte er anschließend - wie mit Bescheid vom 1. Juni

2006 geschehen - nachprüfbare Auswahlmaßstäbe abstrakt wie auch

konkret mit Blick auf die unterschiedlichen Qualifikationen innerhalb des

Bewerberkreises festlegen. Die dabei angewandte Auswahlmethode ei-

nes alle Bewerber einbeziehenden individuellen Eignungsvergleichs an-

stelle etwa eines Punktesystems ist bereits angesichts des sehr inho-

mogenen Bewerberfeldes unbedenklich. Gleiches gilt für ihre anschlie-

ßende Umsetzung anhand der zunächst erstellten Rangliste unter Be-

rücksichtigung des Regelvorrangs gemäß § 115 Abs. 2 BNotO i.V. mit

§ 7 Abs. 1 BNotO und des nachfolgenden umfassenden Vergleichs der

um die konkrete Stelle streitenden Konkurrenten nach ihrer persönli-

chen und fachlichen Eignung gemäß § 6 Abs. 1 und Abs. 3 BNotO.

Nicht zu beanstanden sind schließlich auch die vom Antragsgeg-

ner für die Bewertung der fachlichen Eignung herangezogenen Eig-

nungsmerkmale einschließlich ihrer generellen Gewichtung. Das betrifft

insbesondere die grundsätzliche Einbeziehung des jeweiligen berufli-

chen Werdeganges (insbesondere die Laufbahn im Landesdienst), die

Ergebnisse der Staatsexamina, die dienstlichen Beurteilungen, die no-

tarspezifischen Fortbildungsveranstaltungen, den Umfang der Beurkun-

dungstätigkeit und die angegebenen, berücksichtigungsfähigen Zusatz-

qualifikationen bei der Profilerstellung und der nachfolgenden Auswer-

tung, wie sie sich aus dem Vermerk über die vergleichende Bewertung

der Mitbewerber und den Zusatzerläuterungen in der Antragserwiderung

ergeben.

Zur näheren Begründung kann - auch um unnötige bloße Wieder-

holungen zu vermeiden - auf die vorgenannten Beschlüsse des Bundes-

verfassungsgerichts und des Senats verwiesen werden.

2. Die lediglich noch verbleibende Überprüfung der einzelfallbe-

zogenen Anwendung dieser Kriterien unter Berücksichtigung des dem

Antragsgegner dabei zustehenden Beurteilungsspielraums gibt eben-

falls zu Beanstandungen keinen Anlass. Nach den aufgeführten Grund-

lagen erweist sich seine Abwägung zugunsten des weiteren Beteiligten

im Ergebnis als fehlerfrei. Insoweit kann - zumal der Antragsteller sich

darauf beschränkt, lediglich die Feststellungen zur besseren Eignung

des weiteren Beteiligten in Zweifel zu ziehen, aber nicht mit Substanz

darlegt, warum nach dem Prinzip der Bestenauslese die konkrete Stelle

nicht durch den weiteren Beteiligten, sondern durch ihn selbst besetzt

werden müsste (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. September 2007 - 1

BvR 2312/07) - auf die zutreffenden umfassenden Ausführungen des

Oberlandesgerichts in dem angefochtenen Beschluss Bezug genommen

werden.

Insbesondere begegnet es keinen Bedenken, dass der Antrags-

gegner bei allenfalls geringfügigen Qualifikationsunterschieden in den

Bereichen allgemeine juristische Befähigung, berufspraktische Erfah-

rung und quantitative Arbeitsergebnisse den weiteren Beteiligten vor

allem mit Blick auf dessen sehr gute dienstliche Beurteilungen - wobei

er insbesondere die Wendung "auch zur Führung eines Notariats in ei-

nem mittel- und großstädtischen Amtsbezirk geeignet", als besonders

positive Einschätzung werten durfte -, die besseren quantitativen Ar-

beitsergebnisse und notarspezifische Zusatzqualifikationen durch sein

Publikationsengagement vorgezogen hat.

Im ersten Staatsexamen liegt der Antragsteller mit „gut“ (12,23

Punkte) etwas vor dem weiteren Beteiligten mit „vollbefriedigend“ (11,2

Punkte), während im - bedeutungsvolleren - zweiten Staatsexamen um-

gekehrt der weitere Beteiligte mit „vollbefriedigend“ (10,62 Pukte) leicht

vor dem Antragsteller mit „vollbefriedigend“ (10,36 Pukte) liegt. In der

Berufspraxis und der Urkundstätigkeit bezogen auf die Jahre bis 2003

rangiert der weitere Beteiligte vor dem Antragsteller, wobei allerdings zu

beachten ist, dass der damit verbundene Qualifikationseffekt im Laufe

der Zeit vor allem wegen zwangsläufig auftretender Wiederholungen der

Art der Beurkundungsvorgänge abnimmt (vgl. Senat, Beschluss vom

20. November 2006 - NotZ 15/06 - ZNotP 2007, 70, 73 Rn. 29).

Signifikante - gleichsam vorentscheidende - Qualifikationsunter-

schiede ergeben sich daraus - was Antragsgegner nicht verkannt hat -

allein nicht. Mit dem vom Antragsgegner aus den dienstlichen Zeugnis-

sen und dem Publikationsengagement des weiteren Beteiligten - dem

der Antragsteller selbst unter Berücksichtigung eines vom ihm 2004

veröffentlichten Aufsatzes und seiner Ausbildungstätigkeit nichts Ver-

gleichbares entgegenzusetzen hat - gewonnenen, letztlich als entschei-

dend eingestuften Eignungsvorsprung hält er sich in dem ihm einge-

räumten Beurteilungsspielraum. Das Abwägungsergebnis ist danach

insgesamt beanstandungsfrei zustande gekommen.

Schlick Wendt Appl

Lintz Bauer

Vorinstanz:

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 26.01.2007 - 22 Not 165/06 (H) -