BGH Beschluss vom 14.08.2008 – KVR 27/07

BUNDESGERICHTSHOF

KVR 27/07

BESCHLUSS

Verkündet am: 14. August 2008 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren

Nachschlagewerk: BGHZ BGHR

ja : nein ja :

Stadtwerke Engen

StromNEV § 32 Abs. 3 Satz 3

Erlauben die Verwaltungsvorschriften im Tarifgenehmigungsverfahren einen unter- schiedlichen Ansatz der Nutzungsdauer, bezieht sich die Vermutungswirkung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV auf die danach kürzeste Nutzungsdauer.

BGH, Beschl. v. 14. August 2008 - KVR 27/07 - OLG Stuttgart

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 10. Juni 2008 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof.

Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter

Dr. Raum, Dr. Kirchhoff und Dr. Grüneberg

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss

des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 5. April

2007 teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Bescheid der Lan-

desregulierungsbehörde vom 4. Oktober 2006 dahingehend abge-

ändert, dass die Anordnung seiner Rückwirkung auf die Zeit vor der

Zustellung entfällt.

Die weitergehenden Rechtsmittel der Antragstellerin werden zurück-

gewiesen.

Von den Kosten und Auslagen des Beschwerde- und des Rechtsbe-

schwerdeverfahrens tragen die Antragstellerin 3/4 und die Landes-

regulierungsbehörde 1/4. Die Bundesnetzagentur trägt ihre Auslagen

selbst.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 100.000 € fest-

gesetzt.

Gründe:

I.

1

Die Antragstellerin ist ein Energieversorgungsunternehmen, das im Bereich

der Stadt Engen das Elektrizitätsversorgungsnetz betreibt. Mit Schreiben vom

28. Oktober 2005 beantragte die Antragstellerin bei der zuständigen Landesregu-

lierungsbehörde die Genehmigung ihrer Entgelte für den Netzzugang gemäß

§ 23a Abs. 2 EnWG.

2

Die Landesregulierungsbehörde genehmigte mit Bescheid vom 4. Oktober

2006 - unter Zurückweisung des weitergehenden Genehmigungsantrags - für den

Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2007 niedrigere als die von der

Antragstellerin beantragten Höchstpreise. Sie begründete dies mit Kürzungen bei

der Kostenposition kalkulatorische Abschreibungen. Die gegen diesen Bescheid

eingelegte Beschwerde hat das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 5. April

2007 zurückgewiesen (OLG Stuttgart ZNER 2007, 193). Hiergegen richtet sich

die - vom Oberlandesgericht zugelassene - Rechtsbeschwerde der Antragstelle-

rin.

II.

3

4

Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin hat nur insoweit Erfolg, als die

Anordnung der Rückwirkung der Genehmigung entfällt.

1. Das Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin besteht auch im Rechts-

beschwerdeverfahren noch fort.

5

6

a) Hieran ändert sich auch dadurch nichts, dass der Genehmigungszeitraum

abgelaufen ist. Die Landesregulierungsbehörde hat die Genehmigung befristet

und die Entgelte nur bis zum 31. Dezember 2007 genehmigt.

Durch den Ablauf des Genehmigungszeitraums geht die erstrebte Geneh-

migung höherer Netznutzungsentgelte nicht ins Leere. Eine nach der gerichtli-

chen Entscheidung ergehende (erweiterte) neue Genehmigung würde vielmehr

auf den Zeitpunkt der (eingeschränkten) früheren Genehmigung zurückwirken,

nach der sich bislang die Entgelte wegen des Fehlens einer aufschiebenden Wir-

kung (§ 76 Abs. 1 EnWG) der hiergegen erhobenen Beschwerde bestimmt ha-

ben. Jedenfalls von diesem Zeitpunkt an - anders kann ihr Rechtsschutzbegeh-

ren nicht verstanden werden - erstrebt die Antragstellerin eine Genehmigung hö-

herer Höchstbeträge für ihre Netznutzungsentgelte. Eine solche Erhöhung wäre

für sie nicht sinnlos, weil sie - hiervon ist jedenfalls auf der Grundlage der Fest-

stellungen des Beschwerdegerichts auszugehen - die höheren Höchstbeträge

gegenüber den Netznutzern würde durchsetzen können. Selbst wenn in dem

nachgelagerten Rechtsverhältnis gegenüber dem einzelnen Netznutzer keine

Möglichkeit zu einer rückwirkenden Entgeltkorrektur bestehen sollte, könnten die

der Antragstellerin etwa rechtswidrig vorenthaltenen Entgelte jedenfalls im Wege

einer periodischen Saldierung nach § 9 StromNEV in Ansatz gebracht werden.

Dieser Betrag würde dann in der nächsten Kalkulationsperiode in die Entgeltbe-

rechnung einfließen. Die begehrte Entscheidung entfaltet gegenüber der Antrag-

stellerin demnach in jedem Falle noch eine unmittelbare Regelungswirkung (vgl.

BVerwG, Urt. v. 15.7.1997 - 1 C 15/96, NVwZ 1998, 191, 192; Urt. v. 29.9.1998

- 1 C 14/97, NVwZ 1999, 306).

7

b) Für das Rechtsbeschwerdeverfahren ist es weiterhin ohne Belang, dass

die Landesregulierungsbehörde nach Erlass der Entscheidung des Beschwerde-

gerichts durch einen weiteren Bescheid die für die Antragstellerin genehmigten

Netzentgelte nochmals abgesenkt hat. Der Erlass des neuen Bescheids stellt

einen tatsächlichen Umstand dar, der in der Rechtsbeschwerdeinstanz keine Be-

rücksichtigung mehr finden kann (§ 88 Abs. 2 Satz 1 EnWG) und schon deshalb

nicht - auch nicht im Wege einer Klageänderung (vgl. § 142 Abs. 1 Satz 1

VwGO) - in das Rechtsbeschwerdeverfahren eingeführt werden darf. Gegen-

stand des Rechtsbeschwerdeverfahrens bleibt der ursprüngliche Genehmigungs-

bescheid der Landesregulierungsbehörde (vgl. BVerwGE 105, 288, 295).

8

Durch den neuen Bescheid werden auch die materiellrechtlichen Einwen-

dungen der Antragstellerin nicht gegenstandslos, weil die Landesregulierungsbe-

hörde insoweit ihren Rechtsstandpunkt aufrechterhalten hat und die im Streit ste-

henden Positionen durch den Änderungsbescheid unberührt geblieben sind. Da-

mit ist im Rechtsbeschwerdeverfahren keine Erledigung eingetreten. Das

Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin besteht deshalb fort.

9

2. Zu den kalkulatorischen Abschreibungen hat das Beschwerdegericht

ausgeführt, dass die Landesregulierungsbehörde zu Recht die Vermutungsrege-

lung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV angewandt habe, weil die tatsächlich von

der Antragstellerin zugrunde gelegten Abschreibungszeiträume nicht mehr fest-

gestellt werden könnten. Die Voraussetzungen für die Anwendung der Vermu-

tung nach § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV lägen vor. Die Entgeltberechnung für die

Netze der Antragstellerin habe nach der Bundestarifordnung Elektrizität erfolgen

müssen. Im Sinne dieses Tatbestands seien die Stromtarife auch von Dritten ge-

fordert. Hierfür reiche es aus, dass die Netzkosten in die Bildung der Entgelte

Eingang gefunden hätten. Da die entsprechenden Verwaltungsvorschriften die

Berücksichtigung der jeweils steuerlich zulässigen Nutzungsdauer erlaubt hätten,

habe auch die Landesregulierungsbehörde diese zugrunde legen dürfen.

10

Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde bleiben ohne Er-

folg.

11

a) Das Beschwerdegericht hat im Ausgangspunkt zutreffend festgestellt,

dass die Berechnung der kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens

nicht gemäß § 32 Abs. 3 Satz 2 StromNEV erfolgen kann, weil im Streitfall - was

das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat und von den Beteiligten

auch nicht angegriffen wird - die tatsächlich zugrunde gelegten Nutzungsperio-

den nicht festzustellen sind.

12

b) Das Beschwerdegericht hat auch ohne Rechtsverstoß die Anwendbarkeit

der Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV bejaht.

13

Die Vermutung nach § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV findet Anwendung, so-

weit vor dem Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung bei der Stromtarifbil-

dung nach der Bundestarifordnung Elektrizität Kosten des Elektrizitätsversor-

gungsnetzes zu berücksichtigen waren und von Dritten gefordert wurden. Diese

Voraussetzungen sind hier gegeben.

14

aa) Vor Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung waren die Stromtarife

der Antragstellerin nach der jeweils gültigen Fassung der Bundestarifordnung

Elektrizität zu bilden.

15

(1) Unter "Bundestarifordnung Elektrizität" i.S. des § 32 Abs. 3 Satz 3

StromNEV sind die am 1. Januar 1974 in Kraft getretene Bundestarifordnung

Elektrizität (im Folgenden: BTOElt) vom 26. November 1971 (BGBl. I S. 1865),

geändert durch die Verordnungen vom 14. November 1973 (BGBl. I S. 1667) und

vom 30. Januar 1980 (BGBl. I S. 122), und die am 1. Januar 1990 in Kraft getre-

tene Neufassung vom 18. Dezember 1989 (BGBl. I S. 2255) zu verstehen. Ent-

scheidend ist allein, ob nach der jeweils gültigen Bundestarifordnung - wie bereits

nach deren Vorgängerregelung in § 2 Abs. 2 der Tarifordnung für elektrische

Energie vom 25. Juli 1938 (RGBl. I S. 915) - eine kostenbasierte Tarifbildung vor-

zunehmen war. Dies ist der Fall. Sowohl § 3 Abs. 4 Satz 3 BTOElt 1974 und

§ 12a Abs. 2 Ziffer 1 BTOElt 1980 als auch § 12 Abs. 1 BTOElt 1989 haben die

Genehmigung der Entgelte von dem Nachweis abhängig gemacht, dass eine

Verbesserung der Erlöse in Anbetracht der gesamten Kosten- und Erlöslage er-

forderlich ist. Eine Beschränkung der Anwendbarkeit des § 32 Abs. 3 Satz 3

StromNEV auf den Geltungszeitraum der zuletzt gültigen Fassung der Bundesta-

rifordnung Elektrizität ist § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV nicht zu entnehmen.

16

(2) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist es unerheblich, ob die

Netzkosten bei der Preisbildung der Netzentgelte der Antragstellerin tatsächlich

berücksichtigt worden sind. Nach § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV kommt es allein

darauf an, dass die Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes - wie dies für die

Antragstellerin der Fall war - bei der Tarifbildung zu berücksichtigen waren. Die

Vorschrift fordert gerade nicht, dass die Kosten bei der Tarifbildung auch tatsäch-

lich berücksichtigt wurden. Grund hierfür ist die vom Verordnungsgeber beab-

sichtigte möglichst einfache Feststellung der Voraussetzungen der Vermutungs-

regelung. Dieses Ziel würde verfehlt, wenn dafür ein hoher Aufklärungsaufwand

erforderlich wäre.

17

Keine Bedeutung kommt deshalb dem Umstand zu, dass der Antragstellerin

in dem fraglichen Zeitraum Genehmigungen erteilt wurden, bei denen die für die

Vorlieferantin der Antragstellerin erteilten kostenbasierten Tarifgenehmigungen

auf die Antragstellerin erstreckt wurden, ohne dass dabei ihre Kosten- und Erlös-

lage geprüft wurde. Diese Verwaltungspraxis führte nicht zu einer Genehmigung

kostenunabhängiger Tarife, sondern bedeutete lediglich eine auf der Annahme

einer ähnlichen Kostenlage beruhende Vereinfachung des Verwaltungsverfah-

rens.

18

(3) Schließlich steht der Anwendbarkeit der Vermutungsregelung des § 32

Abs. 3 Satz 3 StromNEV nicht entgegen, dass nach § 12a BTOElt 1980 bzw.

§ 12 BTOElt 1989 die Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes lediglich bei der

Bildung der Entgelte für den Tarifkundenbereich zu berücksichtigen waren. Der

Bestimmung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV kann nicht entnommen werden,

dass die Vermutung nicht eingreifen soll, wenn durch das Netz auch Sonderkun-

den versorgt werden. Andernfalls hätte die Vorschrift nahezu keinen Anwen-

dungsbereich.

19

bb) Die Antragstellerin hat kostenbasierte Preise i.S. von § 32 Abs. 3 Satz 3

StromNEV auch von Dritten gefordert.

20

(1) Der Anwendbarkeit der Vermutung nach Satz 3 steht nicht entgegen,

dass die in den Tarifgenehmigungen vorgegebenen Höchstbeträge anhand der

Kosten- und Erlöslage der Vorlieferantin und nicht anhand der individuellen Kos-

ten- und Erlösstruktur der Antragstellerin ermittelt wurden. Die Praxis der Landes-

regulierungsbehörden bei der Erteilung der Tarifgenehmigungen beruhte auf der

Annahme einer ähnlichen Kostenlage. Maßstab blieb aber die Kostenlage des

Weiterverteilerunternehmens.

21

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin bedarf es für die Anwendung

des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV keiner Prüfung, ob diese Annahme berechtigt

war oder ob, wie teilweise angenommen wird (vgl. OVG Münster RdE 1986, 145,

146 f.), die so erteilte (Erstreckungs-)Genehmigung wegen fehlerhaft ermittelter

Abschreibungswerte rechtswidrig war. Schon nach dem Wortlaut der Bestim-

mung ist für deren Anwendung nicht entscheidend, ob die Netzkosten aufgrund

der jeweils zulässigen Abschreibungsperioden ermittelt wurden. Entscheidend ist

allein, ob das Tarifgenehmigungsverfahren nach der Bundestarifordnung Elektri-

zität Anwendung fand und ob die so genehmigten Tarife von Dritten gefordert

wurden.

22

Für diese Auslegung sprechen auch Sinn und Zweck der Vorschrift. § 32

Abs. 3 StromNEV soll vermeiden, dass die Abschreibungen, die bereits in der

Vergangenheit in die Preise einkalkuliert waren, nochmals in die Berechnung der

zukünftigen Kosten einfließen. Sie dient damit der Einhaltung des in § 6 Abs. 6

Satz 6 und Abs. 7 StromNEV normierten Verbots einer Abschreibung unter Null.

In Fällen, in denen in der Vergangenheit bei der Stromtarifbildung nach der Bun-

destarifordnung Elektrizität Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes zu berück-

sichtigen waren und die so genehmigten Tarife von Dritten gefordert wurden, ist

die Annahme gerechtfertigt, dass auch der innerbetrieblichen Kalkulation die

nach den Verwaltungsvorschriften der Länder zur Darstellung der Kosten- und

Erlöslage im Tarifgenehmigungsverfahren jeweils zulässigen Nutzungsperioden

zugrunde gelegt worden sind. Diesem Gedanken trägt § 32 Abs. 3 Satz 3

StromNEV Rechnung. Eine Überprüfung der Genehmigungsbescheide liefe dem

Zweck der Vermutung zuwider, das Verfahren zu vereinfachen.

23

(2) Unter diesen Umständen kommt es auch nicht darauf an, ob die Antrag-

stellerin - wie sie vorträgt - aufgrund eines Gemeinderatsbeschlusses gehindert

war, einen an den Kosten ihres Netzes ausgerichteten Entgeltantrag zu stellen.

Zwar mag in diesem Fall eine geringere Wahrscheinlichkeit für die in § 32 Abs. 3

Satz 3 StromNEV statuierte Vermutung bestehen. Gesetzliche Vermutungen gel-

ten aber unabhängig vom Grad ihrer Wahrscheinlichkeit im Einzelfall (BGH, Urt.

v. 12.11.1958 - IV ZR 128/58, MDR 1959, 114, 115; BVerwG, Urt. v. 21.10.1997

- 9 C 46/96, NVwZ-RR 1998, 400, 401). § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV bestimmt

nichts anderes. Weder nach ihrem Wortlaut noch nach ihrem Zweck verlangt die

Vorschrift eine Kalkulation der (eigenen) Netzkosten des Weiterverteilers.

24

c) Nach § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV wird vermutet, dass die nach den

Verwaltungsvorschriften der Länder zur Darstellung der Kosten- und Erlöslage im

Tarifgenehmigungsverfahren jeweils zulässigen Nutzungsperioden der Ermittlung

der Kosten zugrunde gelegt worden sind. Bei den Bundesarbeitsanleitungen

1981 und 1984 sowie den Arbeitsanleitungen des Landes Baden-Württemberg,

welche die Landesregulierungsbehörde hier angewendet hat, handelt es sich um

solche Verwaltungsvorschriften.

25

aa) Der Begriff der Verwaltungsvorschrift ist nach Sinn und Zweck der Be-

stimmung weit auszulegen. Er umfasst nicht nur die Verwaltungsvorschriften im

engeren rechtstechnischen Sinne, also abstrakt-generelle Anordnungen einer

Behörde an nachgeordnete Behörden oder eines Vorgesetzten an die ihm unter-

stellten Verwaltungsbediensteten

(Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht,

16. Aufl., § 24 Rdn. 1). Vielmehr unterfallen dem Begriff der Verwaltungsvor-

schrift i.S. von § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV alle abstrakt-generellen Regelungen

unterhalb der Gesetzes- und Verordnungsebene, die die Genehmigungsbehörde

im Genehmigungsverfahren angewandt hat. Denn nicht nur in dem Fall, in dem

die zulässigen Nutzungsperioden in Verwaltungsvorschriften im engeren Sinne

niedergelegt sind, sondern auch dann, wenn sich die zulässigen Nutzungsperio-

den aus einer zur Selbstbindung der Verwaltung führenden sonstigen abstrakt-

generellen Regelung ergeben, ist die Annahme gerechtfertigt, dass diese im Ge-

nehmigungsverfahren und bei der betrieblichen Kalkulation des Netzbetreibers

zugrunde gelegt wurden. Dementsprechend wurde die Arbeitsanleitung 1981 in

der Literatur als "ein als Verwaltungsvorschrift eingeführtes Hilfsmittel bei der

Ausführung der BTOElt" bezeichnet (Badura in Badura/Kern, Maßstab und Gren-

zen der Preisaufsicht nach § 12a BTOElt, S. 15).

26

bb) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ergibt sich eine Beschrän-

kung auf Verwaltungsvorschriften im rechtstechnischen Sinne auch nicht aus

dem Umstand, dass die nach § 12 Abs. 3 Satz 4 BTOElt 1989 vorgesehenen all-

gemeinen Verwaltungsvorschriften lediglich in das Entwurfsstadium gelangt sind

und keine einheitliche Praxis der Bundesländer bei der Anwendung der Bundes-

tarifordnung Elektrizität bestand (vgl. Salje, RdE 2006, 253). Dieser heterogenen

Praxis hat der Verordnungsgeber dadurch Rechnung getragen, dass er in § 32

Abs. 3 Satz 3 StromNEV auf die jeweils geltenden Verwaltungsvorschriften ver-

weist und diese damit in den Anwendungsbereich der Vermutungsregelung auf-

genommen hat. Verlangte man demgegenüber für deren Anwendbarkeit Verwal-

tungsvorschriften im rechtstechnischen Sinne, würde dies zu einer sachlich nicht

gerechtfertigten Ungleichbehandlung zwischen Unternehmen im Geltungsbereich

einer Verwaltungsvorschrift und Unternehmen im Geltungsbereich einer Arbeits-

anleitung führen.

27

cc) Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass die Landesregu-

lierungsbehörde die steuerliche Nutzungsdauer (25 Jahre) der kalkulatorischen

Abschreibung der Anlagen zugrunde gelegt hat. Damit hat sie weder die verkürz-

te steuerliche Nutzungsdauer (20 Jahre) noch die betriebsgewöhnliche Nut-

zungsdauer (37 bis 40 Jahre) in Ansatz gebracht. Es kann dahinstehen, ob - wie

das Beschwerdegericht im Einzelnen ausgeführt hat - nach den Bundesarbeits-

anleitungen ein Wahlrecht zwischen diesen Nutzungsdauern eröffnet war. Ein

solches Wahlrecht verpflichtete die Landesregulierungsbehörde nicht, von der für

die Antragstellerin nach heutiger Betrachtung günstigsten Variante, nämlich der

betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer, auszugehen. Welche Nutzungsdauer die

Antragstellerin für ihre Anlage damals finanziell in Ansatz gebracht hat, ist eine

Frage, die in erster Linie sie selbst beantworten kann. Bei solchen Umständen,

die in der Sphäre der Antragstellerin liegen, bestehen deshalb keine rechtlichen

Bedenken, dass die Landesregulierungsbehörde zunächst eine kürzere Nut-

zungsdauer zugrunde gelegt hat. Dies gilt insbesondere dann, wenn - wie hier -

eine gewisse Plausibilität dafür spricht, dass die Antragstellerin damals die ihr

eröffneten steuerlichen Möglichkeiten auch tatsächlich genutzt hat, insbesondere

wenn diese tariflich genehmigungsfähig waren. Der Antragstellerin hätte es frei-

gestanden, diese Vermutung zu widerlegen und eine von ihr früher tatsächlich in

Ansatz gebrachte längere Nutzungsdauer gegenüber der Landesregulierungsbe-

hörde nachzuweisen. Dies hat sie nicht getan.

28

d) Die Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV ist auf die

gesamte Abschreibung anzuwenden. Insbesondere ist sie nicht dahin einschrän-

kend auszulegen, dass bei Sachanlagen, die sowohl für die Versorgung der Ta-

rifkunden als auch für die Versorgung der Sondervertragskunden benötigt wur-

den, eine Abschreibung nach den in § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV maßgeblichen

Nutzungsperioden nur anteilig, nämlich im Verhältnis der an Tarifkunden einer-

seits und an Sondervertragskunden andererseits gelieferten Strommengen, er-

folgen soll. Hierfür gibt § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV nichts her. Hätte der Ver-

ordnungsgeber nur die Berücksichtigung der mit der Versorgung der Tarifkunden

verbundenen Kosten gewollt, hätte es nahegelegen, dies in § 32 Abs. 3 Satz 3

StromNEV ausdrücklich zu regeln, zumal sowohl § 3 Abs. 4 Satz 3 BTOElt 1974

und § 12a BTOElt 1980 als auch § 12 BTOElt 1989 auf die "gesamte Kosten-

und Erlöslage der Elektrizitätsversorgung" abstellten. Schließlich laufen gespal-

tene Nutzungsperioden einheitlicher Wirtschaftsgüter dem Zweck des § 32 Abs. 3

Satz 3 StromNEV zuwider, die Ermittlung der jeweiligen Nutzungsdauer zu ver-

einfachen

(Salje, Abschreibung des Sachanlagevermögens nach § 32

StromNEV, S. 33). Ob für solche Sachanlagegüter, die nicht für die Versorgung

der Tarifkunden eingesetzt wurden, anderes zu gelten hat (so Salje, RdE 2006,

253, 256), bedarf keiner Entscheidung, weil das Vorhandensein entsprechender

Anlagen nicht festgestellt ist.

29

e) Die Antragstellerin hat die Vermutung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV

nicht widerlegt. Soweit sie sich darauf beruft, dass den kostenbasierten Tarifge-

nehmigungen ihrer Vorlieferantin längere betriebsgewöhnliche Nutzungsperioden

zugrunde gelegt worden seien, kommt es darauf nicht an. Da Vorlieferant und

Weiterverteiler in der Regel unterschiedliche Kostenstellen mit unterschiedlichen

Nutzungsperioden aufweisen, erlaubt die den Erstreckungsgenehmigungen

zugrunde liegende Annahme einer ähnlichen Kostenlage nicht den Schluss, dass

die von dem Verteilernetzbetreiber ermittelten kalkulatorischen Abschreibungen

auf Basis derselben Nutzungsperioden ermittelt wurden.

30

3. Die in dem Genehmigungsbescheid angeordnete Rückwirkung der Ent-

geltgenehmigung kann allerdings keinen Bestand haben. Der Genehmigungsbe-

scheid vom 4. Oktober 2006 ist deshalb dahin abzuändern, dass die genehmig-

ten Entgelte erst mit Zustellung des Bescheids der Regulierungsbehörde, mithin

erst zum 9. Oktober 2006 wirksam werden. Soweit das Beschwerdegericht die

Zulässigkeit der Rückwirkung der Genehmigung aus der zu diesem Zeitpunkt

bereits bestehenden materiellen Geltung der Entgeltregelungen nach den §§ 4 ff.

StromNEV folgert, begegnet dies durchgreifenden Bedenken.

31

a) Das Beschwerdegericht geht allerdings zutreffend davon aus, dass nach

§ 32 Abs. 2 Satz 1 StromNEV die Entgeltbestimmungen nach dieser Verordnung

zu dem von der Landesregulierungsbehörde bestimmten Rückwirkungszeitpunkt

(1. Januar 2006) bereits in Kraft waren. Nach der Überleitungsbestimmung des

§ 32 Abs. 2 Satz 1 StromNEV hatten die Netzbetreiber spätestens bis zu dem

nach § 118 Abs. 1b Satz 1 EnWG maßgeblichen Zeitpunkt ihre Entgelte nach

den Grundsätzen der §§ 4 ff. StromNEV zu bestimmen. Die Stromnetzentgeltver-

ordnung vom 25. Juli 2005, auf die § 118 Abs. 1b EnWG Bezug nimmt, trat am

29. Juli 2005 in Kraft. Der nach § 118 Abs. 1b EnWG maßgebliche Zeitpunkt war

deshalb der 29. Oktober 2005. Mithin war spätestens zum 29. Oktober 2005 der

Genehmigungsantrag zu stellen. Ab diesem Zeitpunkt bestand auch die materiell-

rechtliche Pflicht, die Entgelte nach der StromNEV zu berechnen.

32

b) Dies ermöglicht aber - jedenfalls ohne entsprechenden Antrag des Netz-

betreibers - keine rückwirkende Entgeltgenehmigung. Bis zur Genehmigung der

beantragten Entgelte darf der Netzbetreiber nämlich nach § 23a Abs. 5 Satz 1

EnWG seine ursprünglichen Entgelte beibehalten, wenn er den Genehmigungs-

antrag rechtzeitig gestellt hat. Aufgrund dieser Regelung, die nach § 118 Abs. 1b

Satz 2 EnWG schon für den ersten Genehmigungsantrag gilt, soll der Netzbetrei-

ber die (noch unter der Geltung des alten Rechts gebildeten) ursprünglichen Ent-

gelte weiter in Rechnung stellen dürfen. Damit gewährt die Regelung des § 23a

Abs. 5 Satz 1 EnWG dem Netzbetreiber ein gewisses Maß an Vertrauensschutz

und verhindert so, dass sämtliche Rechtsbeziehungen des Netzbetreibers mit

den Stromversorgern auf der Grundlage der später genehmigten Preise korrigiert

werden müssen (vgl. BT-Drucks. 15/3917 S. 85). Der Zweck dieser Regelung

würde verfehlt, wenn später - nach Erteilung der Genehmigung - eine solche

rückwirkende Abrechnung erfolgen müsste.

33

c) Das Tatbestandsmerkmal des Beibehaltens i.S. des § 23a Abs. 5 Satz 1

EnWG bedeutet indes nicht, dass der Netzbetreiber die Mehrerlöse, die er ge-

genüber den genehmigten Tarifen erzielt hat, endgültig behalten darf. Vielmehr

hat eine periodenübergreifende Abrechnung stattzufinden.

34

Zwar erlaubt § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG dem Netzbetreiber, der den Ge-

nehmigungsantrag rechtzeitig stellt, seine bisherigen Entgelte beizubehalten.

Dies spricht aber nur gegen eine Rückwirkung der Genehmigung in der Weise,

dass sämtliche Rechtsverhältnisse mit den Netznutzern nachträglich angepasst

werden müssten. Die durch das Energiewirtschaftsgesetz und die Stromnetzent-

geltverordnung aufgestellten materiellen Anforderungen an die Entgeltbildung,

die bereits in Kraft gesetzt und wirksam sind, gelten auch schon für den Zeitraum

vor der Erteilung der Genehmigung (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 14.8.2008

- KVR 39/07 - Vattenfall, unter B I).

35

d) Soweit die Antragstellerin zusätzlich erstrebt, dass ihr nach Zustellung

der Genehmigung eine weitere Übergangsfrist von sechs Wochen zum Monats-

ende einzuräumen ist, kann ihr Antrag keinen Erfolg haben. Für eine derartige

Übergangsfrist fehlt eine gesetzliche Grundlage. Mit Erteilung der Genehmigung

sind gemäß § 23a Abs. 2 Satz 2 EnWG die genehmigten Entgelte Höchstpreise.

Die ursprünglichen Entgelte werden damit rechtswidrig, soweit sie diese Preise

übersteigen.

III.

36

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG.

Tolksdorf

Bornkamm

Raum

Kirchhoff

Grüneberg

Vorinstanz:

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 05.04.2007 - 202 EnWG 8/06 -