BGH Beschluss vom 14.08.2008 – KVR 35/07

Kartellsenat

BUNDESGERICHTSHOF

KVR 35/07

BESCHLUSS

Verkündet am: 14. August 2008 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren

Nachschlagewerk: BGHZ BGHR

ja : nein ja :

Stadtwerke Neustadt an der Weinstraße

StromNEV § 6 Abs. 6 Satz 6

Bei der Stromnetzentgeltermittlung gilt das Verbot von Abschreibungen unter Null auch im Falle der Veräußerung des Netzes; der Erwerber darf deshalb - anders als im Handelsrecht - die kalkulatorische Abschreibung nur für den ursprünglich angesetzten Zeitraum fortführen.

BGH, Beschl. v. 14. August 2008 - KVR 35/07 - OLG Koblenz

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. Juni 2008 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm sowie die Richter

Dr. Raum, Dr. Kirchhoff und Dr. Grüneberg

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerden der Antragstellerin, der Landesregulie-

rungsbehörde und der Bundesnetzagentur wird der Beschluss des

Kartellsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 4. Mai 2007 im

Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Beschwerdegericht

den Genehmigungsbescheid der Landesregulierungsbehörde aufge-

hoben und diese zur Neubescheidung verpflichtet hat.

Die weitergehenden Rechtsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und

Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückverwiesen, dem auch

die Entscheidung über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens

übertragen wird.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 1.101.099,97 €

festgesetzt.

Gründe:

Die Antragstellerin ist ein kommunales Energieversorgungsunternehmen. Sie

versorgt ihre Kunden unmittelbar mit Energie und Wasser. Daneben betreibt sie

auch elektrische Verteilernetze, die sie allen Kunden zur Netznutzung zur Verfü-

gung stellt. Mit Schreiben vom 28. Oktober 2005 beantragte die Antragstellerin bei

der zuständigen Landesregulierungsbehörde die Genehmigung von Netzentgelten.

Die Landesregulierungsbehörde genehmigte - unter Ablehnung des weitergehen-

den Antrags - die Netzentgelte mit Bescheid vom 13. September 2006. Sie begrün-

dete dies mit Kürzungen bei den Kostenpositionen kalkulatorische Abschreibung,

kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung und kalkulatorische Gewerbesteuer.

Gegen diesen Bescheid hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt und die

Behandlung einzelner Rechnungspositionen gerügt. Unter Zurückweisung der wei-

tergehenden Beschwerde hat das Beschwerdegericht den Bescheid aufgehoben

(OLG Koblenz ZNER 2007, 193). Es ist der Antragstellerin hinsichtlich der streitigen

Position kalkulatorische Abschreibungen gefolgt und hat die Regulierungsbehörde

verurteilt, die Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts

neu zu bescheiden. Das Beschwerdegericht hat es aber abgelehnt, für die von der

Antragstellerin 1997 gekauften Ortsnetze im Rahmen der Abschreibung höhere

Werte anzusetzen. Hinsichtlich der übrigen im Streit stehenden Punkte hat das Be-

schwerdegericht den angefochtenen Genehmigungsbescheid bestätigt.

Gegen diese Entscheidung richten sich die - vom Beschwerdegericht zuge-

lassenen - Rechtsbeschwerden der Antragstellerin und der Landesregulierungsbe-

hörde, soweit sie jeweils unterlegen sind. Die Bundesnetzagentur, die im Be-

schwerdeverfahren nicht beteiligt war, hat sich den Anträgen der Landesregulie-

rungsbehörde angeschlossen.

II.

Die - vom Beschwerdegericht zugelassenen - Rechtsbeschwerden sind zu-

lässig. Dies gilt auch für die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur. Wie der

Senat mit Beschluss vom 13. November 2007 (BGHZ 174, 324 - Beteiligung der

Bundesnetzagentur) entschieden und im Einzelnen begründet hat, ist die Bundes-

netzagentur an dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren vor der

Landesregulierungsbehörde und gemäß § 79 Abs. 2 EnWG an dem anschließen-

den gerichtlichen Beschwerdeverfahren zu beteiligen. Damit ist die Bundesnetz-

agentur zugleich befugt, Rechtsbeschwerde einzulegen (§ 88 Abs. 1 EnWG). Die

Ausführungen der Antragstellerin geben zu einer abweichenden Beurteilung keinen

Anlass. Soweit sie auf die Stellungnahme des Bundesrates zu dem Entwurf eines

Gesetzes zur Förderung der Kraft-Wärme-Kopplung verweist, in dem der Bundesrat

die Streichung der § 66 Abs. 3, § 79 Abs. 2 EnWG vorgeschlagen hat (BR-

Drucks. 12/08 (Beschluss) S. 15 ff.), ist darauf hinzuweisen, dass dieser Vorschlag

- nachdem ihn die Bundesregierung unter Hinweis auf den Gesetzeszweck der Ge-

währleistung einheitlicher Rechtsverhältnisse in Deutschland abgelehnt hat (BT-

Drucks. 16/8305, Anlage 4) - im weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht weiterver-

folgt wurde.

III.

Das Beschwerdegericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Antrag-

stellerin nur eine Verurteilung zur Neubescheidung erreichen kann.

a) In gerichtlichen Verfahren über Entgeltgenehmigungen kommt im Falle

des Obsiegens des Antragstellers regelmäßig nur ein Bescheidungsausspruch in

Betracht, wenn einzelne Rechnungspositionen im Streit stehen und sich die Ge-

nehmigungsentscheidung der Regulierungsbehörde in einem Punkt als rechtswidrig

erweist. In diesen Fällen ist es den Gerichten in der Regel nicht möglich, unter Kor-

rektur der einzelnen Rechnungspositionen auf konkrete Netznutzungsentgelte zu

erkennen. Dies entspricht der Entscheidungspraxis der Verwaltungsgerichte, die bei

komplexen Sachverhalten, insbesondere bei technischen Fragen oder bei der Be-

rechnung von Geldbeträgen (vgl. BVerwGE 87, 288, 297), der Behörde - unter Be-

achtung der Rechtsauffassung des Gerichts - die eigentliche Umsetzung in einen

Verwaltungsakt überlassen (Jörg Schmidt in Eyermann, VwGO, 12. Aufl. § 113

Rdn. 39).

Angesichts der Materialfülle und der Komplexität der Entgeltermittlung wäre

für das Gericht ein konkreter Verpflichtungsausspruch mit einem zumutbaren Auf-

wand kaum zu leisten. Eine solche Verurteilung widerspräche auch der Struktur der

gerichtlichen Kontrolle im energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren. De-

ren Umfang bestimmt der Netzbetreiber als Antragsteller, der regelmäßig nur be-

stimmte Punkte der Entgeltberechnung zur Überprüfung durch die Gerichte stellt.

Es ist daher nicht nur aus Gründen der Verfahrensökonomie, sondern auch im Hin-

blick auf das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers geboten, dass das Gericht

den Genehmigungsantrag nicht in vollem Umfang rechnerisch nachvollziehen

muss.

Die in solchen Verfahren regelmäßig fehlende Spruchreife betrifft ebenso

auch das Rechtsbeschwerdeverfahren, soweit sich dort ein Rechtsfehler bei der

Genehmigung der Netznutzungsentgelte herausstellt. Auch hier ist deshalb für den

Antragsteller im Erfolgsfalle regelmäßig lediglich ein Bescheidungsausspruch er-

reichbar.

b) Das Verfahren hat sich im Hauptantrag nicht erledigt. Durch den Ablauf

des Genehmigungszeitraums geht die erstrebte Genehmigung höherer Netznut-

zungsentgelte nicht ins Leere. Eine nach der gerichtlichen Entscheidung ergehende

(erweiterte) neue Genehmigung wirkt vielmehr auf den Zeitpunkt der (eingeschränk-

ten) früheren Genehmigung zurück, nach der sich bislang die Entgelte wegen des

Fehlens einer aufschiebenden Wirkung (§ 76 Abs. 1 EnWG) der hiergegen erhobe-

nen Beschwerde bestimmt haben. Jedenfalls von diesem Zeitpunkt an - anders

kann ihr Rechtsschutzbegehren nicht verstanden werden - erstrebt die Antragstelle-

rin eine Genehmigung höherer Höchstbeträge für ihre Netznutzungsentgelte. Eine

solche Erhöhung wäre für sie nicht sinnlos, weil sie - hiervon ist jedenfalls auf der

Grundlage der Feststellungen des Beschwerdegerichts auszugehen - die höheren

Höchstbeträge gegenüber den Netznutzern wird durchsetzen können. Selbst wenn

in dem Rechtsverhältnis zu dem einzelnen Netznutzer keine Möglichkeit zu einer

rückwirkenden Entgeltkorrektur bestehen sollte, dürfte die Antragstellerin die ihr

rechtswidrig vorenthaltenen Entgelte jedenfalls im Wege einer periodischen Saldie-

rung nach §§ 9, 11 StromNEV in Ansatz bringen, um sie in der nächsten Kalkulati-

onsperiode in die Entgeltberechnung einfließen zu lassen. Die begehrte Entschei-

dung entfaltet gegenüber der Antragstellerin demnach in jedem Falle noch eine

unmittelbare Regelungswirkung (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.7.1997 - 1 C 15/96, NVwZ

1998, 191, 192; Urt. v. 29.9.1998 - 1 C 14/97, NVwZ 1999, 306).

Damit besteht für die Antragstellerin auch das Rechtsschutzinteresse für eine

Entscheidung in der Sache fort (vgl. BVerwGE 59, 23, 25). Dass ihrem Begehren

nur durch einen Bescheidungsausspruch entsprochen werden kann, es mithin also

für den bereits abgelaufenen Genehmigungszeitraum eines nochmaligen Verwal-

tungsakts bedarf, ist hier durch die besondere Verfahrenssituation bedingt. Dies

lässt aber nicht das Rechtsschutzinteresse für eine - auch einen bereits abge-

schlossenen Zeitraum betreffende - Neubescheidung der Antragstellerin entfallen

(vgl. BVerwG NVwZ 1999, 306, 308).

Die Rechtsbeschwerden haben in der Sache teilweise Erfolg.

IV.

1. Verlustenergie (§ 10 StromNEV)

Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist begründet, soweit sie sich ge-

gen die Annahme des Beschwerdegerichts wendet, als Kosten der sogenannten

Verlustenergie nach § 10 StromNEV seien ausschließlich die tatsächlichen Kosten

des abgelaufenen Kalenderjahres anzusetzen, während gesicherte Erkenntnisse

über das Planjahr i.S. des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV nicht berücksichtigt

werden dürften.

a) Das Beschwerdegericht hat dies damit begründet, dass die Vorschrift des

§ 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV eine abschließende Regelung darstelle, die § 3

Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV verdränge.

b) Dies hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Nach § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV können die tatsächlichen Kosten der Be-

schaffung der Verlustenergie im abgelaufenen Kalenderjahr in Ansatz gebracht

werden. Hierbei handelt es sich jedoch nicht um eine abschließende Regelung.

Vielmehr verbleibt es bei der allgemeinen Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2

StromNEV, wonach die Berücksichtigung gesicherter Erkenntnisse über das Plan-

jahr nicht ausgeschlossen ist.

Aus dem Wortlaut des § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV folgt nicht, dass es sich

bei dieser Vorschrift im Verhältnis zu § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV um eine

abschließende Sonderregelung handelt. Vielmehr enthält die Norm lediglich eine

Konkretisierung der allgemeinen Regelung des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 1

StromNEV, dass es für die Kosten der Verlustenergie auf die Beschaffungskosten

ankommen soll.

Für eine Anwendbarkeit des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV spricht vor

allem eine systematische Auslegung der Vorschriften. Der Standort dieser Rege-

lung in Teil 1 "Allgemeine Bestimmungen" der Stromnetzentgeltverordnung zeigt,

dass sie allgemein für die Berechnung der Netzkosten nach §§ 4 bis 11 StromNEV

gelten soll. Dies ergibt sich bereits daraus, dass § 3 Abs. 1 Satz 1 StromNEV die

Netzkosten nach §§ 4 bis 11 StromNEV ausdrücklich in Bezug nimmt und § 3

Abs. 1 Satz 5 Halbs. 1 StromNEV allgemein von der Ermittlung der Kosten spricht.

Demgegenüber lässt sich den Regelungen der § 3 Abs. 1, § 10 StromNEV kein An-

haltspunkt dafür entnehmen, dass § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV eine abschließen-

de Sonderregelung sein soll.

Für einen entsprechenden Willen des Verordnungsgebers geben - entgegen

der Auffassung der Landesregulierungsbehörde - auch die Materialien nichts her.

Nach dem Verordnungsentwurf der Bundesregierung stimmten die allgemeinen Be-

rechnungsgrundsätze des § 3 StromNEV-Entwurf mit den speziellen Maßgaben für

die Verlustenergie in § 10 StromNEV-Entwurf noch überein, nach denen allein die

Ist-Daten des abgelaufenen Geschäfts- bzw. Kalenderjahres maßgeblich sein soll-

ten (vgl. BR-Drucks. 245/05). Erst im Laufe des Verordnungsgebungsverfahrens

kam es zur Einfügung des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV (vgl. BR-

Drucks. 245/1/05 S. 38 und BR-Drucks. 245/05 (Beschluss) S. 36), ohne dass den

Materialien etwas über das Verhältnis des § 10 Abs. 1 Satz 2 zu § 3 Abs. 1 Satz 5

StromNEV zu entnehmen ist. Daraus lässt sich aber nur der Schluss ziehen, dass

es bei der grundsätzlichen Anwendbarkeit der allgemeinen Bestimmung des § 3

Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV auch im Rahmen des § 10 StromNEV bleiben

sollte.

Bei der Ermittlung der Beschaffungskosten der Verlustenergie gebietet auch

der Sinn und Zweck des § 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV die Berücksichtigung von Er-

kenntnissen über das Planjahr. Die Regelung des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2

StromNEV beruht auf der Erwägung, dass der Netzentgeltermittlung grundsätzlich

aktuelle Daten zugrunde zu legen sind. Insoweit konkretisiert diese Regelung das

Angemessenheitserfordernis des § 21 Abs. 1 EnWG. Eine Entgeltkontrolle würde

nicht mehr zu angemessenen Ergebnissen führen und den Netzbetreiber ohne

sachlichen Grund benachteiligen, wenn die Regulierungsbehörde von Kalkulations-

grundlagen auszugehen hätte, die ersichtlich unzutreffend sind, obwohl gesicherte

Erkenntnisse für das Planjahr vorliegen.

c) Da das Beschwerdegericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerich-

tig - nicht überprüft hat, inwieweit gesicherte Erkenntnisse über höhere Kosten von

Verlustenergie bestanden haben, wird es diese Feststellungen nachzuholen haben.

2. Kalkulatorische Abschreibungen (§ 32 Abs. 3 StromNEV)

Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass bei der Bestimmung der

Nutzungsperioden für die Restwertermittlung nach § 32 Abs. 3 StromNEV nicht die

Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV, sondern - als Auffangrege-

lung - diejenige des § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV Anwendung finde. Zwar sei die

Antragstellerin vor Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung dem Anwendungs-

bereich der Bundestarifordnung Elektrizität unterworfen gewesen. Es sei aber nicht

festzustellen, dass sie von ihren Kunden auch kostenbasierte Preise gefordert ha-

be. Eine Prüfung der individuellen Kosten- und Erlöslage der Antragstellerin habe

im Rahmen des Tarifgenehmigungsverfahrens nicht stattgefunden.

Dies greifen die Bundesnetzagentur und die Landesregulierungsbehörde zu

Recht an. Die Voraussetzungen der Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3

StromNEV sind erfüllt.

a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Beschwerdegerichts,

dass die Berechnung der kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens

nicht gemäß § 32 Abs. 3 Satz 2 StromNEV erfolgen kann, weil im Streitfall - was

das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat und von den Beteiligten auch

nicht angegriffen wird - die tatsächlich zugrunde gelegten Nutzungsperioden nicht

festzustellen sind.

b) Rechtsfehlerhaft hat das Beschwerdegericht aber die Anwendbarkeit der

Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV verneint.

Die Vermutung nach § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV findet Anwendung, soweit

vor dem Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung bei der Stromtarifbildung

nach der Bundestarifordnung Elektrizität Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes

zu berücksichtigen waren und von Dritten gefordert wurden. Diese Voraussetzun-

gen sind hier gegeben.

aa) Vor Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung waren die Stromtarife

der Antragstellerin nach der jeweils gültigen Fassung der Bundestarifordnung Elekt-

rizität zu bilden.

(1) Unter "Bundestarifordnung Elektrizität" i.S. des § 32 Abs. 3 Satz 3

StromNEV sind die am 1. Januar 1974 in Kraft getretene Bundestarifordnung Elek-

trizität (im Folgenden: BTOElt) vom 26. November 1971 (BGBl. I S. 1865), geändert

durch die Verordnungen vom 14. November 1973 (BGBl. I S. 1667) und vom

30. Januar 1980 (BGBl. I S. 122), und deren am 1. Januar 1990 in Kraft getretene

Neufassung vom 18. Dezember 1989 (BGBl. I S. 2255) zu verstehen. Entscheidend

ist allein, ob nach der jeweils gültigen Bundestarifordnung - wie bereits nach deren

Vorgängerregelung in § 2 Abs. 2 der Tarifordnung für elektrische Energie vom

25. Juli 1938 (RGBl. I S. 915) - eine kostenbasierte Tarifbildung vorzunehmen war.

Dies ist der Fall. Sowohl § 3 Abs. 4 Satz 3 BTOElt 1974 und § 12a Abs. 2 Ziffer 1

BTOElt 1980 als auch § 12 Abs. 1 BTOElt 1989 haben die Genehmigung der Ent-

gelte von dem Nachweis abhängig gemacht, dass eine Verbesserung der Erlöse in

Anbetracht der gesamten Kosten- und Erlöslage erforderlich ist. Eine Beschränkung

der Anwendbarkeit des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV auf den Geltungszeitraum der

zuletzt gültigen Fassung der Bundestarifordnung Elektrizität ist § 32 Abs. 3 Satz 3

StromNEV nicht zu entnehmen.

(2) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist es unerheblich, ob die

Netzkosten bei der Preisbildung der Netzentgelte der Antragstellerin tatsächlich be-

rücksichtigt worden sind. Nach § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV kommt es allein dar-

auf an, dass die Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes - wie dies für die An-

tragstellerin der Fall war - bei der Tarifbildung zu berücksichtigen waren. Die Vor-

schrift fordert gerade nicht, dass die Kosten bei der Tarifbildung auch tatsächlich

berücksichtigt wurden. Grund hierfür ist die vom Verordnungsgeber beabsichtigte

möglichst einfache Feststellung der Voraussetzungen der Vermutungsregelung.

Dieses Ziel würde verfehlt, wenn dafür ein hoher Aufklärungsaufwand erforderlich

wäre. Deshalb kommt dem Umstand, ob und inwieweit die Kostenstruktur der An-

tragstellerin - oder nur die des Verteilnetzbetreibers - Gegenstand des Tarifgeneh-

migungsverfahrens war, keine Bedeutung zu.

(3) Schließlich steht der Anwendbarkeit der Vermutungsregelung des § 32

Abs. 3 Satz 3 StromNEV nicht entgegen, dass nach § 12a BTOElt 1980 bzw. § 12

BTOElt 1989 die Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes lediglich bei der Bil-

dung der Entgelte für den Tarifkundenbereich zu berücksichtigen waren. Der Be-

stimmung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV kann nicht entnommen werden, dass

die Vermutung nicht eingreifen soll, wenn durch das Netz auch Sonderkunden ver-

sorgt werden. Andernfalls hätte die Vorschrift nahezu keinen Anwendungsbereich.

bb) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts hat die Antragstellerin

kostenbasierte Preise i.S. von § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV auch von Dritten ge-

fordert.

(1) Anders als die Antragstellerin meint, hat das Beschwerdegericht nicht die

Feststellung getroffen, dass sie in der Vergangenheit keine kostenbasierten Preise

i.S. des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV von Dritten gefordert habe und deshalb eine

Anwendbarkeit dieser Vermutungsregelung ausscheide. Vielmehr hat es diese Fra-

ge nach Ausschöpfung der im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes gebotenen

Möglichkeiten der Sachverhaltsaufklärung nicht zweifelsfrei zu beantworten ver-

mocht und von einer weiteren Aufklärung abgesehen.

(2) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin bedarf es für die Anwendung

des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV keiner Prüfung, ob diese Annahme berechtigt

war oder ob, wie teilweise angenommen wird (vgl. OVG Münster RdE 1986, 145,

146 f.), die so erteilte Genehmigung wegen fehlerhaft ermittelter Abschreibungswer-

te rechtswidrig war. Schon nach dem Wortlaut der Bestimmung ist für deren An-

wendung nicht entscheidend, ob die Netzkosten aufgrund der jeweils zulässigen

Abschreibungsdauern ermittelt wurden. Entscheidend ist allein, ob das Tarifgeneh-

migungsverfahren nach der Bundestarifordnung Elektrizität Anwendung fand und ob

die so genehmigten Tarife von Dritten gefordert wurden. Dabei ist auch unerheblich,

dass die Genehmigung in einem Sammelantragsverfahren erteilt und für sämtliche

Antragsteller ein gemeinsames Preisblatt genehmigt wurde. Jedenfalls stellte die-

ses Verfahren - ungeachtet der Prüfungsdichte im Einzelfall - ein auf den einzelnen

Netzbetreiber bezogenes Genehmigungsverfahren dar.

Für diese Auslegung sprechen auch Sinn und Zweck der Vorschrift. § 32

Abs. 3 StromNEV soll vermeiden, dass die Abschreibungen, die bereits in der Ver-

gangenheit in die Preise einkalkuliert waren, nochmals in die Berechnung der zu-

künftigen Kosten einfließen. Sie dient damit der Einhaltung des in § 6 Abs. 6 Satz 6

und Abs. 7 StromNEV normierten Verbots einer Abschreibung unter Null. In Fällen,

in denen in der Vergangenheit bei der Stromtarifbildung nach der Bundestariford-

nung Elektrizität Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes zu berücksichtigen wa-

ren und die so genehmigten Tarife von Dritten gefordert wurden, ist die Annahme

gerechtfertigt, dass auch der innerbetrieblichen Kalkulation die nach den Verwal-

tungsvorschriften der Länder zur Darstellung der Kosten- und Erlöslage im Tarifge-

nehmigungsverfahren jeweils zulässigen Nutzungsperioden zugrunde gelegt wor-

den sind. Diesem Gedanken trägt § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV Rechnung. Eine

Überprüfung der Genehmigungsbescheide liefe dem Zweck der Vermutung zuwi-

der, das Verfahren zu vereinfachen.

c) Nach § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV wird vermutet, dass die nach den Ver-

waltungsvorschriften der Länder zur Darstellung der Kosten- und Erlöslage im Ta-

rifgenehmigungsverfahren jeweils zulässigen Nutzungsperioden der Ermittlung der

Kosten zugrunde gelegt worden sind. Bei der Bundesarbeitsanleitung 1981 und der

Arbeitsanleitung Rheinland-Pfalz 1992, die die Landesregulierungsbehörde hier

angewendet hat, handelt es sich um solche Verwaltungsvorschriften.

aa) Der Begriff der Verwaltungsvorschriften ist nach Sinn und Zweck der Be-

stimmung weit auszulegen. Er umfasst nicht nur die Verwaltungsvorschriften im en-

geren rechtstechnischen Sinne, also abstrakt-generelle Anordnungen einer Behör-

de an nachgeordnete Behörden oder eines Vorgesetzten an die ihm unterstellten

Verwaltungsbediensteten (Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Aufl., § 24

Rdn. 1). Vielmehr unterfallen dem Begriff der Verwaltungsvorschriften i.S. von § 32

Abs. 3 Satz 3 StromNEV alle abstrakt-generellen Regelungen unterhalb der Geset-

zes- und Verordnungsebene, welche die Genehmigungsbehörde im Genehmi-

gungsverfahren angewandt hat. Denn nicht nur in dem Fall, in dem die zulässigen

Nutzungsperioden in Verwaltungsvorschriften im engeren Sinne niedergelegt sind,

sondern auch dann, wenn sich die zulässigen Nutzungsperioden aus einer zur

Selbstbindung der Verwaltung führenden abstrakt-generellen Regelung ergeben, ist

die Annahme gerechtfertigt, dass diese im Genehmigungsverfahren und bei der

betrieblichen Kalkulation des Netzbetreibers zugrunde gelegt wurden. Dementspre-

chend wurde die Arbeitsanleitung 1981 in der Literatur als "ein als Verwaltungsvor-

schrift eingeführtes Hilfsmittel bei der Ausführung der BTOElt" bezeichnet (Badura,

in Badura/Kern, Maßstab und Grenzen der Preisaufsicht nach § 12a BTOElt, S. 15).

bb) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ergibt sich eine Beschrän-

kung auf Verwaltungsvorschriften im rechtstechnischen Sinne auch nicht aus dem

Umstand, dass die nach § 12 Abs. 3 Satz 4 BTOElt 1989 vorgesehenen allgemei-

nen Verwaltungsvorschriften lediglich in das Entwurfsstadium gelangt sind und kei-

ne einheitliche Praxis der Bundesländer bei der Anwendung der Bundestariford-

nung für Elektrizität bestand (vgl. Salje, RdE 2006, 253). Dieser heterogenen Praxis

hat der Verordnungsgeber dadurch Rechnung getragen, dass er in § 32 Abs. 3

Satz 3 StromNEV auf die jeweils geltenden Verwaltungsvorschriften verweist und

diese damit in den Anwendungsbereich der Vermutungsregelung aufgenommen

hat. Verlangte man demgegenüber für deren Anwendbarkeit Verwaltungsvorschrif-

ten im rechtstechnischen Sinne, würde dies zu einer sachlich nicht gerechtfertigten

Ungleichbehandlung zwischen Unternehmen im Geltungsbereich einer Verwal-

tungsvorschrift und Unternehmen im Geltungsbereich einer Arbeitsanleitung führen.

cc) Schließlich steht der Maßgeblichkeit der von der Landesregulierungsbe-

hörde angewendeten Arbeitsanleitungen auch nicht entgegen, dass diese - wie die

Antragstellerin meint - nicht förmlich in Kraft gesetzt worden sind.

Allerdings könnte zweifelhaft sein, ob die Veröffentlichung der Bundesar-

beitsanleitung 1981 und der Arbeitsanleitung Rheinland-Pfalz 1992 dem auch für

die Bekanntgabe von Verwaltungsvorschriften geltenden Grundsatz der Rechtsklar-

heit entspricht. Die Landesregulierungsbehörde verweist insoweit nicht auf ein amt-

liches Veröffentlichungsblatt oder Ähnliches, sondern lediglich auf den Abdruck der

Arbeitsanleitungen im energiewirtschaftlichen Schrifttum (vgl. etwa für die Bundes-

arbeitsanleitung 1981: Tegethoff/Büdenbender/Klinger, Das Recht der öffentlichen

Energieversorgung, 1995, III B, Anhang 1 zu § 12 BTOElt; Danner/Theobald, Ener-

gierecht, Bd. 1, EnPrR III C 1.2; für die Arbeitsanleitung Rheinland-Pfalz 1992:

Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen, 6. Aufl., S. 841).

Für die Anwendbarkeit des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV bedarf diese Frage

jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Hielte man die Veröffentlichung der

Arbeitsanleitungen für nicht ausreichend, würde dies nicht zur Anwendung der

Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV führen, weil deren Voraus-

setzungen nicht gegeben sind. Da es sich bei der ordnungsgemäßen Veröffentli-

chung der Arbeitsanleitungen nicht um eine Tatbestandsvoraussetzung des § 32

Abs. 3 Satz 3 StromNEV handelt, verbleibt es im Grundsatz bei dessen Anwend-

barkeit. Nach dem Willen des Verordnungsgebers sollten in diesem Fall die nach

der jeweiligen Verwaltungspraxis veranschlagten Nutzungsperioden für die Berech-

nung des kalkulatorischen Restwertes des Sachanlagevermögens maßgebend

sein. Aufgrund der Selbstbindung der Preisaufsichtsbehörden wären mithin in je-

dem Fall die sich aus den einschlägigen Arbeitsanleitungen ergebenden Nutzungs-

perioden zugrunde zu legen, im Streitfall somit die sich aus der Bundesarbeitsanlei-

tung 1981 und aus der Arbeitsanleitung Rheinland-Pfalz 1992 ergebenden Nut-

zungsperioden.

d) Die Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV ist auf die ge-

samte Abschreibung anzuwenden. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist

sie nicht dahin (einschränkend) auszulegen, dass bei Sachanlagen, die sowohl für

die Versorgung der Tarifkunden als auch für die Versorgung der Sondervertrags-

kunden benötigt wurden, eine Abschreibung nach den in § 32 Abs. 3 Satz 3

StromNEV maßgeblichen Nutzungsperioden nur anteilig, nämlich im Verhältnis der

an Tarifkunden einerseits und an Sondervertragskunden andererseits gelieferten

Strommengen, erfolgen soll. Hierfür gibt § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV nichts her.

Hätte der Verordnungsgeber nur die Berücksichtigung der mit der Versorgung der

Tarifkunden verbundenen Kosten gewollt, hätte es nahegelegen, dies in § 32 Abs. 3

Satz 3 StromNEV ausdrücklich zu regeln, zumal sowohl § 3 Abs. 4 Satz 3 BTOElt

1974 und § 12a BTOElt 1980 als auch § 12 BTOElt 1989 auf die "gesamte Kosten-

und Erlöslage der Elektrizitätsversorgung" abstellten. Schließlich laufen gespaltene

Nutzungsperioden einheitlicher Wirtschaftsgüter dem Zweck der § 32 Abs. 3 Satz 3

EnWG zuwider, die Ermittlung der jeweiligen Nutzungsdauer zu vereinfachen (Sal-

je, Abschreibung des Sachanlagevermögens nach § 32 StromNEV, S. 33). Ob für

solche Sachanlagegüter, die nicht für die Versorgung der Tarifkundenversorgung

eingesetzt wurden, anderes zu gelten hat (so Salje, RdE 2006, 253, 256), bedarf

keiner Entscheidung, weil das Vorhandensein entsprechender Anlagen nicht fest-

gestellt ist.

e) Die Antragstellerin kann der Ermittlung der kalkulatorischen Restwerte

nicht den Kaufpreis für sechs 1997 erworbene Ortsteilnetze als damaligen Sach-

zeitwert zugrunde legen.

aa) Das Beschwerdegericht ist diesem Berechnungsansatz der Antragstelle-

rin nicht gefolgt. Nach § 6 Abs. 2 Satz 2 StromNEV komme es auf die historischen

Anschaffungs- und Herstellungskosten an, die bei den fremdfinanzierten Altanlagen

zugrunde zu legen seien. Andernfalls werde das Verbot einer Abschreibung unter

Null nach § 6 Abs. 6 Satz 6 StromNEV umgangen. Diese Auslegung gelte für jede

Form der Übernahme von Netzanlagen. Eine Korrektur dieser Ergebnisse komme

weder im Blick auf § 21 EnWG oder Art. 14 GG noch auf das sich aus dem Rechts-

staatsprinzip ergebende Rückwirkungsverbot in Betracht.

bb) Die Ausführungen des Beschwerdegerichts lassen keinen Rechtsfehler

erkennen.

(1) Aus dem Zusammenhang der Regelungen des § 6 Abs. 6 und 7

StromNEV ergibt sich die Richtigkeit des Berechnungsansatzes der Landesregulie-

rungsbehörde.

Nach § 6 Abs. 6 StromNEV dürfen die Abschreibungsgrundlagen nicht geän-

dert werden. Das bedeutet, dass das Abschreibungsobjekt nur einmal und ohne

Erhöhung der Kalkulationsgrundlage abgeschrieben werden kann. Weiterhin darf

keine Abschreibung unter Null erfolgen (§ 6 Abs. 6 Satz 6 StromNEV). Dies wäre

aber die Folge, wenn nicht der ursprüngliche Anschaffungspreis, sondern ein im

Rahmen eines Kaufs anzusetzender höherer Sachzeitwert angesetzt würde.

Der Regelung des § 6 Abs. 7 StromNEV stellt ausdrücklich klar, dass dieses

Verbot einer Abschreibung unter Null auch im Fall eines Eigentümerwechsels gilt.

Damit wird insbesondere bei einem Verkauf eine Veränderung der Abschreibungs-

grundlage explizit ausgeschlossen. Eine solche Veränderung läge vor, wenn die im

Zeitpunkt des Verkaufs bestehenden Sachzeitwerte anstelle der historischen An-

schaffungs- und Herstellungskosten angesetzt würden. Die Regelung des § 6

Abs. 7 StromNEV ist ausdrücklich weit gefasst, um alle denkbaren Formen eines

Betreiberwechsels des Stromnetzes (Übereignung, Leasing, Pacht) einzubeziehen.

Die Auffassung der Antragstellerin, die Vorschrift könne nur für Verschiebungen

innerhalb eines Konzerns gelten, findet weder in dem Normtext des § 6 Abs. 6 und

7 StromNEV noch in der Begründung der Vorschrift eine Grundlage. Vielmehr ergibt

sich aus der Begründung unmissverständlich, dass eventuell auf Eigentumsüber-

tragungen zurückgehende abweichende handelsrechtliche Um- und Neubewertun-

gen außer Betracht bleiben müssen (BR-Drucks 245/05 S. 35).

(2) Aus der von der Antragstellerin in Bezug genommenen Entscheidung des

Bundesgerichtshofs vom 16. November 1999 (BGHZ 143, 128 ff. - Endschaftsbe-

stimmung) folgt nichts anderes. Diese Entscheidung betrifft eine Endschaftsbe-

stimmung in einem Konzessionsvertrag über Netzanlagen. Dort ging es um die Fra-

ge, inwiefern die Höhe einer Ablösezahlung insbesondere aus kartellrechtlichen

Gründen beschränkt sein kann. Der Senat hat hierzu ausgeführt, dass der Sach-

zeitwert des Netzes dann nicht angesetzt werden dürfe, wenn er den Ertragswert

nicht unerheblich übersteige. Diese Entscheidung behandelt eine gänzlich andere

Sachverhaltskonstellation als der vorliegende Fall. Die dort getroffenen Aussagen

sind deshalb - auch wegen des mit dem Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverord-

nung verbundenen Systemwechsels - nicht auf die kalkulatorische Bemessung von

Netznutzungsentgelten zu übertragen.

cc) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist dieses Auslegungser-

gebnis nicht aufgrund übergeordneter Normen zu korrigieren.

(1) Das Ergebnis verstößt insbesondere nicht gegen das Gebot angemesse-

ner Preise nach § 21 Abs. 2 EnWG. Dass die Netzentgelte i.S. des § 21 EnWG

nicht mehr angemessen seien, lässt sich nicht anhand einer einzelnen Rechnungs-

position beurteilen, sondern bedarf immer einer Gesamtbetrachtung. Dass die

Netzentgelte danach nicht mehr angemessen sein könnten, ist nicht zu erkennen.

(2) Verfassungsrechtliche Bedenken ergeben sich gleichfalls nicht. Die Ei-

gentumsgarantie des Art. 14 GG ist nicht verletzt, weil zukünftige Gewinnerwartun-

gen, um die es bei Netznutzungsentgelten geht, nicht von dem Schutzbereich der

Eigentumsgarantie umfasst sind (BVerfGE 68, 193, 122; 105, 252, 277). Das

Rückwirkungsverbot ist schon deshalb nicht berührt, weil die Neuregelung der

Netznutzungsentgelte allein in die Zukunft reicht. Inwieweit diese Neuregelung den

Netzkauf im Jahre 1997 beeinflussen konnte, ist nicht ersichtlich. Eine unzulässige

unechte Rückwirkung, mithin ein nachträglicher unzumutbarer Eingriff in einen noch

nicht abgeschlossenen Sachverhalt aus der Vergangenheit (vgl. BVerfGE 63, 152,

175; 88, 384, 406 ff.), liegt gleichfalls nicht vor. Der Erwerber des Netzes konnte

nicht darauf vertrauen, dass er im Rahmen der Entgeltregulierung ein bereits abge-

schriebenes Netz - zu Lasten der Stromkunden - noch einmal würde abschreiben

können.

(3) Der Senat verkennt nicht, dass sich für den Netzbetreiber im Einzelfall

Härten ergeben können, wenn er Netze erworben hat, die bereits vollständig abge-

schrieben sind, und sein eingesetztes Kapital nicht mehr verzinst werden kann. Al-

lenfalls kann aber im Einzelfall eine Korrektur des nach §§ 6, 7 StromNEV ermittel-

ten kalkulatorischen Ansatzes in Betracht kommen, wenn die Verzinsung für das

Netz deshalb insgesamt nicht mehr angemessen erscheint. Dies setzt voraus, dass

der Netzbetreiber - bezogen auf das gesamte Netz - darlegt, wie viel Kapital er ein-

gesetzt hat, was er seither über die Netzentgelte verdient hat und inwieweit sich für

ihn nunmehr unter Anwendung der §§ 6, 7 StromNEV eine Deckungslücke ergibt.

Sollte sich hieraus ein unzumutbar geringer Ertrag für die Nutzung seines Netzes

ergeben, könnte eine Korrektur nach § 21 Abs. 2 EnWG in Betracht zu ziehen sein,

um dem Netzbetreiber eine angemessene und wettbewerbsfähige Verzinsung zu

sichern. Im Streitfall ist für eine entsprechende konkrete Härte nichts ersichtlich.

3. Kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung (§ 7 StromNEV)

Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist hinsichtlich der Berechnung der

kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 1 StromNEV (in der bis zum

5. November 2007 geltenden Fassung; im Folgenden: a.F.) unbegründet.

a) Das Beschwerdegericht nimmt - insoweit der Auffassung der Landesregu-

lierungsbehörde folgend - eine Berechnung in vier Schritten vor: Nach einer Ermitt-

lung der auf höchstens 40% begrenzten kalkulatorischen Eigenkapitalquote (§ 6

Abs. 2 Sätze 3 und 4 StromNEV) in einem ersten Schritt folge in einem zweiten

Schritt die Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals (§ 7 Abs. 1 Satz 2

StromNEV a.F.). Sodann sei aus dem nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 StromNEV

a.F. ermittelten Gesamtbetrag in einem dritten Schritt das die zugelassene Eigen-

kapitalquote von 40% übersteigende Eigenkapital (§ 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F)

zu bestimmen, bevor - in einem vierten Schritt - die Zinsen für die jeweiligen Eigen-

kapitalsummen, d.h. jeweils aus dem unter und dem über der 40%-Grenze liegen-

den Betrag, zu errechnen seien (zu der Berechnungsweise im Einzelnen vgl. etwa

OLG Bamberg VersorgW 2008, 30, 36).

b) Diese Auffassung des Beschwerdegerichts ist frei von Rechtsfehlern. Ent-

gegen der Ansicht der Antragstellerin ist die zweimalige Anwendung der für die Be-

rechnung von Netzentgelten zugelassenen Eigenkapitalquote von 40% (sog. dop-

pelte Deckelung) nicht zu beanstanden.

aa) § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV a.F., der das betriebsnotwendige Eigenkapi-

tal definiert und dabei festlegt, dass im Ausgangspunkt die Summe der in den

Nummern 1 bis 4 zusammengestellten Werte zu ermitteln ist, enthält unmittelbar

nicht den geringsten Anhaltspunkt dafür, dass bei der Anwendung der Nummern 1

und 2 für die vorgeschriebene Multiplikation mit der Fremdkapitalquote (Nr. 1) bzw.

mit der Eigenkapitalquote (Nr. 2) die tatsächlichen Quoten in Ansatz zu bringen sein

sollen. Im Gegenteil: Der Auflistung in den Nummern 1 bis 4 ist - gleichsam wie vor

die Klammer gezogen - ausdrücklich die Klausel "unter Berücksichtigung der

Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2" vorangestellt. Bestandteil der Regelung in § 6

Abs. 2 StromNEV ist aber auch dessen Satz 4, der - im Anschluss an die rechneri-

sche Definition der tatsächlichen Eigenkapitalquote in Satz 3 die anzusetzende

(zulässige) Eigenkapitalquote auf 40% beschränkt. Dieser Satz 4 des § 6 Abs. 2

StromNEV ist von der Bezugnahme auf "§ 6 Abs. 2" in § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV

a.F. nicht ausgenommen. Gründe, warum er gleichwohl bei der Anwendung der

Nummern 1 und 2 außer Betracht zu bleiben hätte, sind nicht ersichtlich.

Es spricht auch nichts dafür, bei der Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 3

StromNEV a.F. das Eigenkapital anders zu ermitteln, als in Satz 2 der Norm

festgelegt, und insofern die Beschränkung auf die zulässige Eigenkapitalquote im

Rahmen der Nummern 1 und 2 außer Ansatz zu lassen. Mit seiner Regelung zur

Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteils des

Eigenkapitals nimmt § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F., soweit er an den Begriff des

Eigenkapitals anknüpft, in naheliegender Weise auf die Begriffsbestimmung in

Satz 2 und damit auch auf dessen - den Nummern 1 bis 4 vorangestellte - Be-

schränkung Bezug. Anhaltspunkte dafür, dass der unmittelbar auf Satz 2 folgende

und inhaltlich an ihn anknüpfende Satz 3 des § 7 Abs. 1 StromNEV a.F. von einem

anderen Begriff des Eigenkapitals ausgehen könnte, lassen sich dem Gesetz nicht

entnehmen.

Die Auffassung der Antragstellerin, dass bei der Anwendung des § 7 Abs. 1

Satz 3 StromNEV a.F. die 40%-Deckelung des § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV bei der

Berechnung der Werte gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StromNEV a.F. außer Ansatz

zu bleiben hätte, ist mit § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV kaum in Einklang zu bringen.

Danach gilt die kalkulatorische Begrenzung der anzusetzenden Eigenkapitalquote

auf 40% ohne jede Einschränkung "für die Berechnung der Netzentgelte". Sie gilt

also nicht nur für die kalkulatorische Abschreibung, die unmittelbarer Regelungs-

gegenstand des § 6 StromNEV ist, sondern umfassend für die Anwendung der

§§ 4 ff. StromNEV.

bb) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin gebietet auch die Entste-

hungsgeschichte der Stromnetzentgeltverordnung kein anderes Verständnis des

§ 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F. Die Begründung des Regierungsentwurfs zu die-

ser Norm (BR-Drucks. 245/05 S. 35) beschränkt sich auf eine abstrakte Darstellung

des § 7 Abs. 1 und 2 StromNEV a.F. Die Verordnungsmaterialien geben insbeson-

dere nichts dafür her, dass der Verordnungsgeber an die anderslautenden Rege-

lungen der Verbändevereinbarung Strom II plus hat anknüpfen wollen. Im Gegenteil

spricht gegen einen solchen Willen des Verordnungsgebers die mit der Verordnung

zum Erlass und zur Änderung von Rechtsvorschriften auf dem Gebiet der Energie-

regulierung vom 29. Oktober 2007 (BGBl. I S. 2529) erfolgte Änderung des § 7

Abs. 2 Satz 2 und 3 StromNEV a.F., wonach nunmehr der an die Stelle des bisheri-

gen Satzes 3 getretene Satz 5 die von der Landesregulierungsbehörde vorgenom-

mene "doppelte Deckelung" ausdrücklich vorsieht. Diese nach der Begründung des

Bundesrates "redaktionelle Änderung" soll klarstellen, dass die 40%-Quote für jed-

wedes in der Stromnetzentgeltverordnung definierte Eigenkapital gelten soll, also

auch für die Berechnung der Eigenkapitalverzinsung des § 7 Abs. 1 Satz 2

StromNEV a.F. (BR-Drucks. 417/07 (Beschluss) S. 20).

Aufgrund dessen widerspricht die Auslegung des § 7 Abs. 1 Satz 2 und 3

StromNEV a.F. auch nicht dem von der Antragstellerin dem Verordnungsgeber un-

terstellten Willen, die Bewertung von Alt- und Neuanlagen nicht ungleich zu behan-

deln. Den Materialien lässt sich für einen solchen Willen nichts entnehmen. Aus der

Änderung des § 7 Abs. 2 Satz 2 und 3 StromNEV a.F. folgt das Gegenteil.

cc) Schließlich spricht auch der Normzweck des § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV

für die von der Landesregulierungsbehörde durchgeführte Ermittlung der Eigenkapi-

talverzinsung.

Sinn und Zweck der Deckelung ist es, ein überhöhtes Eigenkapital kalkulato-

risch nur beschränkt wirksam werden zu lassen. Eines der Ziele des Energiewirt-

schaftsgesetzes, das durch die Regulierung erreicht werden soll, ist nach § 1 Abs. 1

EnWG die Schaffung einer preisgünstigen Energieversorgung. Zudem soll mit der

Regulierung ein wirksamer und unverfälschter Wettbewerb bei der Versorgung der

Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas sichergestellt werden (§ 1 Abs. 2 EnWG).

Ein hoher Eigenkapitalanteil gilt als Indiz für unzureichenden Wettbewerb

(vgl. Bericht der Arbeitsgruppe Netznutzung Strom der Kartellbehörden des Bundes

und der Länder vom 19. April 2001, S. 27 ff., 33, veröffentlicht unter

www.bundeskartellamt.de) und ist damit nach der Vorstellung des Gesetz- und Ver-

ordnungsgebers nur bedingt schützenswert. Hintergrund der Begrenzung nach § 6

Abs. 2 Satz 4 StromNEV, die bereits der Arbeitsanleitung zur Darstellung der Kos-

ten- und Erlösentwicklung in der Stromversorgung vom 10./11. Juni 1997 (vgl. Ab-

schnitt F Ziffer 3, abgedruckt in Danner/Theobald, Energierecht, Stand: Juli 2007,

EnPrR III C 1.3, und Ziffer II 3 a der Begründung, abgedruckt in Danner/Theobald

aaO, EnPrR III C 1.4) und der Verbändevereinbarung Strom II plus zugrunde lag, ist

die Überlegung, dass es nach allgemeinen betriebswirtschaftlichen Grundsätzen

nicht sinnvoll erscheint, langfristig eine höhere Eigenkapitalquote als 40% aufzu-

weisen (vgl. BKartA ZNER 2003, 145). Der Verordnungsgeber geht daher davon

aus, dass sich 40% übersteigende Eigenkapitalanteile unter Wettbewerbsbedin-

gungen nicht einstellen würden.

Diese Zielrichtung des § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV kann nur durch eine An-

wendung der Deckelung auch im Rahmen des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F.

erreicht werden. Eine Berücksichtigung der zulässigen Eigenkapitalquote lediglich

bei der Ermittlung der kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens ge-

mäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 StromNEV a.F. würde bei der Berechnung der

Eigenkapitalverzinsung zu höheren absoluten Beträgen führen, als dies bei einem

funktionierenden Wettbewerb der Fall wäre. Dies widerspricht aber dem Ziel des § 6

Abs. 2 Satz 4 StromNEV, Eigenkapital, das sich in einem funktionierenden Wettbe-

werb nicht gebildet hätte, nur in einem begrenzten Maß zu berücksichtigen.

dd) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin steht dieser Auslegung nicht

das Prinzip der Nettosubstanzerhaltung entgegen, von dem sich der Verordnungs-

geber in Bezug auf Altanlagen hat leiten lassen (vgl. BR-Drucks. 245/05 S. 32, BR-

Drucks. 245/05 (Beschluss) S. 36). Die zweifache Anwendung der 40%-Deckelung

bei § 7 Abs. 1 StromNEV a.F. führt nicht dazu, dass Bestandteile des tatsächlich

eingesetzten Eigenkapitals nicht verzinst werden. Die vermeintliche "Verzinsungslü-

cke" entsteht allein durch die unterschiedliche Bewertung des betriebsnotwendigen

Vermögens zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten einerseits und

zu Tagesneuwerten andererseits. Da für die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung

nach § 7 Abs. 1 StromNEV allein die dortigen Bewertungsgrundsätze maßgeblich

sind, ist die von der Antragstellerin angestellte Vergleichsbetrachtung auf der

Grundlage der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten ohne Bedeu-

tung.

ee) Nichts anderes folgt auch aus der u.a. durch Art. 3 Abs. 1 und 2, Art. 4,

Art. 9 lit. a bis d, Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2003/54/EG des Europäischen Parla-

ments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den

Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 96/92/EG (ABl. Nr. L 176

S. 37) vorgegebenen und in § 1 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 EnWG in nationales

Recht umgesetzten Zielsetzung einer sicheren Energieversorgung. Zum einen han-

delt es sich hierbei nur um eines von mehreren Einzelzielen, die keine Rangfolge

aufweisen und im Falle eines Zielkonflikts in einen angemessenen Ausgleich ge-

bracht werden müssen (vgl. Salje, EnWG, § 1 Rdn. 58). Das Ziel einer sicheren E-

nergieversorgung kann daher in ein Spannungsverhältnis zu dem in Art. 3 Abs. 1,

Art. 23 Abs. 1 der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie bzw. § 1 Abs. 1, § 21 Abs. 2

EnWG niedergelegten Ziel der Errichtung eines wettbewerbsorientierten Elektrizi-

tätsmarktes treten (vgl. BT-Drucks. 15/3917 S. 60). Zum anderen ist der wettbe-

werbsorientierte Elektrizitätsmarkt das Mittel, mit dem Gesetz- und Verordnungsge-

ber eine sichere Energieversorgung gewährleisten wollen. Der den Maßstab für ei-

ne effiziente Betriebsführung bildende fiktive Wettbewerbsmarkt ist daher ein Markt,

auf dem die Wettbewerber diejenigen Leistungen anbieten, die eine sichere Versor-

gung der Verbraucher mit elektrischer Energie gewährleisten (vgl. BGH, Beschl. v.

29.4.2008 - KVR 28/07, juris Tz. 13 - EDIFACT).

ff) Die doppelte Deckelung stellt auch keinen eigentumsrechtlich relevanten

Eingriff in die Finanzausstattung der Antragstellerin dar. Die Eigentumsgarantie soll

dem Träger des Grundrechts einen Freiheitsraum im vermögensrechtlichen Bereich

sichern. Sie schützt den konkreten Bestand an vermögenswerten Gütern vor unge-

rechtfertigten Eingriffen durch die öffentliche Gewalt. Eine allgemeine Wertgarantie

vermögenswerter Rechtspositionen folgt aus Art. 14 Abs. 1 GG nicht. Art. 14 Abs. 1

GG erfasst nur Rechtspositionen, die einem Rechtssubjekt bereits zustehen, nicht

aber in der Zukunft liegende Chancen und Verdienstmöglichkeiten (BVerfGE 68,

193, 222; 105, 252, 277). Bei der Festsetzung der Netznutzungsentgelte geht es

um künftige Gewinnerwartungen, die nicht in den Schutzbereich der Eigentumsga-

rantie nach Art. 14 GG fallen.

Auch unter dem Gesichtspunkt des Schutzes des eingerichteten und ausge-

übten Gewerbebetriebs ergibt sich keine andere Bewertung. Das Bundesverfas-

sungsgericht hat bisher offengelassen, ob und inwieweit der eingerichtete und aus-

geübte Gewerbebetrieb als tatsächliche Zusammenfassung der zum Vermögen ei-

nes Unternehmens gehörenden Sachen und Rechte in eigenständiger Weise von

der Gewährleistung der Eigentumsgarantie erfasst wird (vgl. BVerfGE 51, 193,

221 f.; 68, 193, 222 f.; 105, 252, 277). Diese Frage bedarf auch hier keiner Ent-

scheidung. Zwar sind auch bloße Umsatz- und Gewinnchancen oder tatsächliche

Gegebenheiten für ein Unternehmen von erheblicher Bedeutung. Sie werden aber

vom Grundgesetz eigentumsrechtlich nicht dem geschützten Bestand des einzelnen

Unternehmens zugeordnet (vgl. BVerfGE 68, 193, 222 f.; 77, 84, 118; 81, 208,

227 f.; 105, 252, 277).

4. Kalkulatorische Gewerbesteuer (§ 8 StromNEV)

Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin bleibt auch ohne Erfolg, soweit sie

sich gegen die vom Beschwerdegericht gebilligte Berechnung der kalkulatorischen

Gewerbesteuer durch die Landesregulierungsbehörde wendet. Dies betrifft sowohl

die Nichtanerkennung der tatsächlich gezahlten Gewerbesteuer (hierzu unter a) als

auch die Berücksichtigung der Abzugsfähigkeit der kalkulatorischen Gewerbesteuer

bei sich selbst (hierzu unter b).

a) Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wendet sich ohne Erfolg gegen

die Annahme des Beschwerdegerichts, dass die Gewerbesteuer lediglich als kalku-

latorische Kostenposition nach § 8 StromNEV in Ansatz gebracht werden kann und

eine Berücksichtigung der tatsächlich angefallenen Gewerbesteuer nach § 5 Abs. 1

StromNEV ausgeschlossen ist. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin han-

delt es sich bei § 8 StromNEV um eine abschließende Sonderregelung, die einen

Rückgriff auf die Vorschrift des § 5 Abs. 1 StromNEV ausschließt.

aa) Für den abschließenden Charakter des § 8 StromNEV spricht entschei-

dend der systematische Zusammenhang mit den weiteren Regelungen der Strom-

netzentgeltverordnung zur Ermittlung der Netzentgelte.

Die Vorschriften zur Kostenermittlung folgen nach § 4 Abs. 2 Satz 2

StromNEV der Unterscheidung zwischen kalkulatorischen und tatsächlichen Kos-

ten. So sind zunächst die aufwandsgleichen Kosten nach § 5 StromNEV zu berück-

sichtigen, die in der Vergangenheit tatsächlich entstanden sind und für die Netzent-

geltkalkulation in die Kalkulationsperiode projiziert werden. Dann folgen die Rege-

lungen zu den kalkulatorischen Kostenpositionen gemäß §§ 6 bis 8 StromNEV über

kalkulatorische Abschreibungen, kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung und kalku-

latorische Steuern. Abschließend sind von diesen Kosten gemäß § 9 StromNEV die

kostenmindernden Erlöse und Erträge abzuziehen und gemäß § 10 StromNEV die

Netzverluste zu berücksichtigen. Nach dieser Systematik sind die kalkulatorischen

Kostenpositionen jeweils abschließend geregelt. Könnte die tatsächlich gezahlte

Gewerbesteuer - in Höhe einer "sachgerechten Zuordnung" durch eine Schlüsse-

lung nach § 4 Abs. 4 StromNEV - als aufwandsgleiche Kostenposition i.S. des § 5

Abs. 1 StromNEV angesetzt werden, würde die Regelung des § 8 StromNEV leer-

laufen.

bb) Darüber hinaus ergibt sich der abschließende Charakter des § 8

StromNEV auch aus Sinn und Zweck der Norm.

Die Vorschrift des § 8 StromNEV knüpft an die kalkulatorische Eigenkapital-

verzinsung nach § 7 StromNEV an. Nach dem Willen des Verordnungsgebers sollte

damit die dem Netzbetrieb sachlich zuzurechnende Gewerbesteuer als kalkulatori-

sche Kostenposition anerkannt werden (BR-Drucks. 245/05 S. 36). Aufgrund dieser

Anbindung des § 8 StromNEV an eine kalkulatorische Bemessungsgrundlage ist es

konsequent, auch für die Gewerbesteuer lediglich einen kalkulatorischen Ansatz

zuzulassen. Für eine Berücksichtigung der tatsächlich gezahlten Gewerbesteuer als

aufwandsgleiche Kostenposition i.S. des § 5 Abs. 1 StromNEV bleibt dann kein

Raum. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin spricht nichts dafür, dass der

Verordnungsgeber mit der Regelung des § 8 StromNEV eine Besserstellung des

Netzbetreibers im Sinne eines Wahlrechts zwischen dem tatsächlich gezahlten und

einem kalkulatorisch ermittelten Gewerbesteuerbetrag bezweckt; hierfür finden sich

auch weder im Wortlaut des § 8 StromNEV noch in der Entstehungsgeschichte der

Norm Anhaltspunkte.

Aufgrund der Berücksichtigung der Gewerbesteuer als kalkulatorische Kos-

tenposition ist auch der Einwand der Antragstellerin unerheblich, im Falle einer tat-

sächlich höheren Gewerbesteuerbelastung komme es zu einer Unterdeckung der

Netzkosten. Durch den Ansatz kalkulatorischer Kosten sollen die unter simulierten

Wettbewerbsbedingungen sich bildenden Netzentgelte ermittelt werden. Für den

Ansatz der Gewerbesteuer hat nichts anderes zu gelten als für tatsächlich anfallen-

de Kosten oder Kostenbestandteile, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb

nicht einstellen würden und aus diesem Grund gemäß § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG

bei der Entgeltbildung nicht berücksichtigt werden dürfen.

b) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin entspricht es den Vorgaben

des § 8 StromNEV, die Gewerbesteuer bei der Ermittlung ihrer eigenen Bemes-

sungsgrundlage, des Gewerbeertrags, als Betriebsausgabe abzuziehen. Hierfür

spricht bereits der eindeutige Wortlaut des § 8 Satz 2 StromNEV. Folgte man der

Auffassung der Antragstellerin, die kalkulatorische Gewerbesteuer sei so zu be-

messen, dass die Eigenkapitalverzinsung durch die spätere Gewerbesteuer nicht

geschmälert wird, wäre diese Regelung überflüssig.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Begründung des Regierungs-

entwurfs zu § 8 StromNEV. Danach soll die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung

die Verzinsung des gebundenen Eigenkapitals "nach" Gewerbesteuern darstellen

(BR-Drucks. 245/05 S. 36). Dies verbietet jedoch nicht jede Reduzierung der Eigen-

kapitalverzinsung durch die spätere Gewerbesteuer. Denn dann wirkte sich die Be-

stimmung des § 8 Satz 2 StromNEV auf die Eigenkapitalverzinsung nicht aus. Dass

dies dem Willen des Verordnungsgebers nicht entspräche, liegt auf der Hand. Auf-

grund dessen ist die weitere Begründung des Regierungsentwurfs zu § 8

StromNEV dahin zu verstehen, dass die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung

nach § 7 Abs. 6 StromNEV (im Regierungsentwurf noch § 7 Abs. 5) mit der Maßga-

be ungeschmälert in die Netzentgeltberechnung einfließen und dem Antragsteller

als Ertrag verbleiben soll, dass die kalkulatorische Gewerbesteuer nach § 8

StromNEV zu berechnen und dabei ihre Abzugsfähigkeit bei sich selbst zu berück-

sichtigen ist. Hierauf deutet im Übrigen auch § 7 Abs. 6 Satz 2 StromNEV hin, nach

dem die Eigenkapitalzinssätze "vor Steuern" festgesetzt worden sind, wenngleich

dies - wie die Begründung des Regierungsentwurfs zeigt - in erster Linie auf die

Körperschaftssteuer abzielt (vgl. BR-Drucks. 245/05 S. 35 zu § 7 Abs. 5).

Schließlich folgt der Abzug der kalkulatorischen Gewerbesteuer bei sich

selbst auch aus dem Sinn und Zweck des § 8 StromNEV. Nach § 8 Satz 1

StromNEV stellt die Eigenkapitalverzinsung nach § 7 StromNEV die Bemessungs-

grundlage, d.h. den Gewerbeertrag, für die kalkulatorische Gewerbesteuer dar.

Dann ist es aber konsequente Folge der kalkulatorischen Kostenermittlung, nach

§ 8 Satz 2 StromNEV den Abzug der kalkulatorischen Gewerbesteuer bei sich

selbst zu berücksichtigen. Dass aufgrund dessen die Eigenkapitalverzinsung tat-

sächlich nicht in vollem Umfang erhalten bleibt, ist zwangsläufige Folge des rein

kalkulatorischen Berechnungsansatzes. Eine Kostenneutralität ist hingegen - entge-

gen der Auffassung der Antragstellerin - nicht herzustellen.

Die Sache ist demnach an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, dem

auch die Entscheidung über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens übertra-

gen ist.

Tolksdorf

Bornkamm

Raum

Kirchhoff

Grüneberg

Vorinstanz:

OLG Koblenz, Entscheidung vom 04.05.2007 - W 621/06 Kart -