BGH Beschluss vom 14.08.2008 – KVR 39/07

Kartellsenat

BUNDESGERICHTSHOF

KVR 39/07

BESCHLUSS

Verkündet am: 14. August 2008 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren

Nachschlagewerk: BGHZ BGHR

ja : nein ja :

EnWG § 23a Abs. 5 Satz 1

Mehrerlöse, die ein Netzbetreiber dadurch erzielt hat, dass er bis zur Geneh- migung der Netznutzungsentgelte seine ursprünglichen Entgelte beibehalten hat, sind periodenübergreifend auszugleichen.

Vattenfall

StromNEV § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3

Geleistete Anzahlungen und Anlagen im Bau sind bei der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StromNEV zu berück- sichtigen.

BGH, Beschl. v. 14. August 2008 - KVR 39/07 - OLG Düsseldorf

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 8. Juli 2008 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Strohn

und Dr. Grüneberg

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerden der Bundesnetzagentur und der An-

tragstellerin wird der Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlan-

desgerichts Düsseldorf vom 9. Mai 2007 unter Zurückweisung der

weitergehenden Rechtsbeschwerde der Antragstellerin aufgeho-

ben und wie folgt neu gefasst:

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der

Bundesnetzagentur vom 6. Juni 2006 aufgehoben, soweit der Ent-

geltgenehmigungsantrag abgelehnt worden ist. Insoweit wird die

Bundesnetzagentur verpflichtet, die Antragstellerin unter Beach-

tung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.

Die weitergehende Beschwerde der Antragstellerin wird zurückge-

wiesen.

Von den Kosten und Auslagen des Beschwerdeverfahrens ein-

schließlich des Eilverfahrens sowie des Rechtsbeschwerdeverfah-

rens tragen die Antragstellerin 3/4 und die Bundesnetzagentur 1/4.

Die Beigeladenen tragen ihre Auslagen selbst.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 100 Mio. €.

Gründe:

Die Antragstellerin, deren Netzgebiet die neuen Bundesländer sowie

Hamburg und Berlin umfasst, zählt zu den vier großen Elektrizitätsübertra-

gungsnetzbetreibern in Deutschland. Mit Schreiben vom 28. Oktober 2005 be-

antragte sie bei der Bundesnetzagentur die Genehmigung der Preise für die

Durchleitung elektrischer Energie gemäß § 23a EnWG. Die Bundesnetzagentur

entsprach mit Bescheid vom 6. Juni 2006 - unter Vorbehalt des Widerrufs - dem

Antrag nur teilweise und kürzte die von der Antragstellerin angesetzten Netz-

nutzungsentgelte um knapp 18%. Zugleich gab sie der Antragstellerin auf, die

von ihr in der Zeit vom 1. November 2005 bis 31. Juni 2006 im Vergleich zum

genehmigten Entgelt erzielten Mehrerlöse zu berechnen und kostenmindernd in

der nächsten Kalkulationsperiode zu berücksichtigen.

Gegen diese Entscheidung hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt.

Mit der Beschwerde hat sie die Genehmigung der von ihr beantragten Tarife

unter Aufhebung der Mehrerlös-Auflage erstrebt, hilfsweise die Feststellung,

dass sie den Differenzbetrag zwischen den genehmigten und den ihr tatsächlich

zustehenden Tarifen in der nächsten Kalkulationsperiode kostenerhöhend in

Ansatz bringen dürfe.

Das Beschwerdegericht hat die "Mehrerlös-Auflage" aufgehoben; im

Übrigen hat es die Beschwerde zurückgewiesen. Dagegen wenden sich - so-

weit sie im Beschwerdeverfahren unterlegen sind - sowohl die Antragstellerin

als auch die Bundesnetzagentur mit ihren vom Beschwerdegericht zugelasse-

nen Rechtsbeschwerden.

Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur hat im vollen Umfang Er-

folg. Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist insofern begründet, als die

Ablehnung des Entgeltgenehmigungsantrags aufzuheben und die Bundesnetz-

agentur zu verpflichten ist, die Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauf-

fassung des Senats zu den Rechnungspositionen "Anzahlungen und Anlagen

im Bau" sowie "Hebesatz bei der kalkulatorischen Gewerbesteuer" erneut zu

bescheiden.

Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur, die sich gegen die Auf-

hebung der Mehrerlös-Auflage richtet, ist begründet.

1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, es könne offenbleiben, ob es

sich bei der gesetzlichen Regelung der § 118 Abs. 1b Satz 2, § 23a Abs. 5

Satz 1 EnWG, nach der der Netzbetreiber die in der Zeit vor der ersten Entgelt-

genehmigung vereinnahmten Netzentgelte "beibehalten" dürfe, um eine formel-

le oder eine materielle Grundlage handele. Jedenfalls sei die Regulierungsbe-

hörde nicht befugt, einen Mehrerlös mit den Mitteln des Sonderkartellverwal-

tungsrechts abzuschöpfen. Bis zur ersten Genehmigungsentscheidung habe

Rechtssicherheit für die Netzbetreiber bestehen sollen. Die Vorschrift des § 11

StromNEV könne diese gesetzliche Regelung nicht außer Kraft setzen, zumal

sie nur für spätere Kalkulationsperioden gelte.

2. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Bundesnetzagentur haben Er-

folg.

a) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts hat die Antrag-

stellerin keinen Anspruch, die von ihr in der Übergangsphase zwischen dem

ersten Genehmigungsantrag und der ersten Entgeltgenehmigung durch die

Bundesnetzagentur vereinnahmten Netzentgelte auch insoweit behalten zu

dürfen, als sie nach den materiellen Entgeltmaßstäben der Stromnetzentgelt-

verordnung überhöht waren.

aa) In dem genannten Zeitraum bestimmte sich die Höhe der zulässigen

Netzentgelte bereits nach den Regelungen des Energiewirtschaftsgesetzes,

insbesondere des § 21 EnWG, und der auf seiner Grundlage (§ 24 Abs. 1

Satz 1 Nr. 1 EnWG) ergangenen Stromnetzentgeltverordnung. Gemäß § 32

Abs. 2 Satz 1 StromNEV hatten Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen

ihre Netzentgelte nämlich spätestens ab dem für sie maßgeblichen Zeitpunkt

nach § 118 Abs. 1b Satz 1 EnWG auf der Grundlage der Verordnung zu bestim-

men. Maßgeblicher Zeitpunkt nach § 118 Abs. 1b Satz 1 EnWG war der 29. Ok-

tober 2005. Von diesem Tag an hatten Netznutzungsentgelte zugunsten der

Netzbetreiber mithin eine materielle Grundlage nur noch insofern, als sie den

Vorgaben des Energiewirtschaftsgesetzes und der Stromnetzentgeltverordnung

entsprachen und über die danach zulässigen Höchstpreise nicht hinausgingen.

bb) An der Maßgeblichkeit der Vorgaben des Energiewirtschaftsgesetzes

sowie der Stromnetzentgeltverordnung für die Bestimmung der zulässigen

Höchstpreise ab dem 29. Oktober 2005 vermag entgegen der Auffassung der

Antragstellerin insbesondere § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG nichts zu ändern.

Diese Vorschrift, deren entsprechende Anwendung der nach § 32 Abs. 2

Satz 2 StromNEV unberührt bleibende § 118 Abs. 1b Satz 2 EnWG auch für die

Erstgenehmigung anordnet, enthält - ebenso wie § 23a Abs. 5 Satz 2 EnWG -

eine Regelung zur Entgelthöhe während der Dauer des formellen Genehmi-

gungsverfahrens. In seinen beiden Sätzen trifft Absatz 5 des § 23a EnWG

unterschiedliche - nach der Rechtzeitigkeit des Genehmigungsantrags differen-

zierende - Regelungen: Netzbetreiber, die den Genehmigungsantrag rechtzeitig

gestellt haben - was sich im unmittelbaren Anwendungsbereich nach den

Fristen des § 23a Abs. 3 Satz 1 EnWG richtet und für den hier in Frage

stehenden erstmaligen Genehmigungsantrag nach der Frist des § 118 Abs. 1b

Satz 1 EnWG -, dürfen bis zur Entscheidung über die beantragte Genehmigung

ihre bisherigen Entgelte "beibehalten"; dabei sind mit bisherigen Entgelten im

Falle des Wiederholungsantrags die ursprünglich genehmigten Entgelte ge-

meint und im Falle des Erstantrags nach Inkrafttreten der Stromnetzentgeltver-

ordnung die bis dahin (genehmigungslos) festgesetzten und veröffentlichten

Entgelte (Salje, EnWG, § 118 Rdn. 7). Satz 2 betrifft die Netzbetreiber, die den

Genehmigungsantrag nicht rechtzeitig gestellt haben; ihnen gegenüber kann

die Regulierungsbehörde die zulässigen Höchstpreise vorläufig festsetzen.

Diesen Regelungen, insbesondere § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG, lässt sich

nicht entnehmen, dass der Netzbetreiber, wenn er den Genehmigungsantrag

rechtzeitig gestellt hat, bis zur Entscheidung über den Antrag vereinnahmte

Entgelte auch insoweit endgültig behalten darf, als sie über die entsprechend

den Vorgaben der Stromnetzentgeltverordnung genehmigten Höchstpreise

hinausgehen.

(1) Gegen die von der Antragstellerin vertretene abweichende Auslegung

von § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG sprechen zunächst die Normsystematik und das

Zusammenspiel der beiden Regelungen des § 23a Abs. 5 EnWG. Eindeutiger

Regelungsgegenstand von § 23a Abs. 5 Satz 2 EnWG ist es, die Rechtsbezie-

hungen zwischen Netzbetreibern und Netznutzern für die Übergangszeit zwi-

schen Genehmigungsantrag und Wirksamwerden auf eine sichere Grundlage

zu stellen. Diese Beziehungen sollen von Streit frei bleiben, der sich aus der

Frage ergeben könnte, nach welchen Tarifen zwischen den Beteiligten in der

Übergangszeit die Netznutzung zu vergüten ist. Das bringt Satz 2 unmissver-

ständlich dadurch zum Ausdruck, dass er der Regulierungsbehörde das Recht

einräumt, "ein Entgelt als Höchstpreis vorläufig festzusetzen". Angesichts des-

sen würde es aber einen systematischen Bruch bedeuten, wollte man Satz 1

der Vorschrift so verstehen, dass dort nicht nur für eine Übergangszeit die

Rechtsbeziehungen zwischen Netzbetreiber und Netznutzer auf eine vorläufige

Grundlage gestellt werden, sondern die Vorschrift darüber hinaus auch einen

Anspruch des Netzbetreibers begründet, materiell - an den Vorgaben der

Stromnetzentgeltverordnung gemessen - überhöhte Entgelte endgültig behalten

zu dürfen.

(2) Hinzu kommt, dass ausgehend von der Auffassung der Antragstel-

lerin zu § 23a Abs. 5 EnWG und insbesondere dessen Satz 1 der Rechtzeitig-

keit des Genehmigungsantrags eine Bedeutung beigemessen würde, die ihr bei

wertender Betrachtung nicht zukommen darf. Ob ein Genehmigungsantrag

rechtzeitig gestellt wird, kann zwar durchaus eine Differenzierung hinsichtlich

der Festlegung vorläufig maßgeblicher Entgelte in der Übergangsperiode bis

zum Wirksamwerden des Genehmigungsbescheids rechtfertigen. Es erscheint

ohne weiteres sachgerecht, demjenigen Netzbetreiber, der seinen (Folge-)An-

trag rechtzeitig stellt, zu erlauben, vorläufig nach den früher genehmigten

Tarifen abzurechnen, und andererseits denjenigen, der die Antragsfrist nicht

einhält, den für ihn möglicherweise ungünstigeren vorläufigen Festsetzungen

durch die Regulierungsbehörde zu unterwerfen. Dass hingegen die Rechtzeitig-

keit der Antragstellung auch darüber entscheiden soll, ob der Netzbetreiber

materiell überhöhte Entgelte endgültig behalten darf oder nicht, erschließt sich

nicht. Tragfähiger Anknüpfungspunkt für eine Differenzierung in Bezug auf das

endgültige Behalten-Dürfen von Entgelten kann das Kriterium der Rechtzeitig-

keit der Antragstellung sinnvoller Weise nicht sein.

(3) Für ihre Auffassung kann sich die Antragstellerin auch nicht er-

folgreich auf den Wortlaut des § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG berufen. Dass der

Netzbetreiber Entgelte "beibehalten" darf, besagt keineswegs, dass ihm die

vereinnahmten Entgelte endgültig zustehen sollen. Im Gegenteil: Zumal im

Zusammenhang mit einer Vorschrift, die - wie dargelegt - eine Regelung für

eine Übergangsphase trifft, nämlich die zwischen dem Ablauf der früheren

Genehmigungsperiode und dem Wirksamwerden der Folgegenehmigung, legt

die Wendung, dass Entgelte "beibehalten" werden dürfen, schon von ihrem

Wortlaut her die Auslegung nahe, dass sie nur mit Blick auf das Verhältnis zu

den Netznutzern eine vorübergehende Regelung treffen will. Ihnen gegenüber

soll der Netzbetreiber, wenn er rechtzeitig einen Genehmigungs-(Folge-)Antrag

gestellt hat, vorläufig auf der Grundlage der bisherigen Tarife abrechnen dürfen.

Hätte der Gesetzgeber etwas anderes gewollt, wäre es ihm insbesondere

darum gegangen, zugunsten des Netzbetreibers einen Anspruch darauf zu be-

gründen, Entgelte behalten zu dürfen, die über den nach Gesetz und Verord-

nung zulässigen Höchstpreisen liegen, hätte eine entsprechend eindeutige

Wendung nahe gelegen.

(4) Ferner vermag auch der Hinweis der Antragstellerin auf die Gründe

für die Einführung des Erfordernisses einer ex-ante-Genehmigung nicht zu

verfangen. Insoweit ist allerdings richtig, dass § 23a EnWG im Entwurf der Bun-

desregierung noch nicht enthalten war und erst der Bundesrat die Einfügung

der Vorschrift mit der Begründung vorgeschlagen hat (BT-Drucks. 15/3917

S. 85), ein funktionsfähiger Wettbewerb im Strom- und Gasmarkt setze eine

rechtssichere Kalkulationsgrundlage für die Netzbetreiber voraus. Vor dem Hin-

tergrund dieser sicher sinnvollen Zielsetzung ist es plausibel, dass § 23a EnWG

- etwa durch die Regelung der Antragsfrist in Absatz 2 - sicherstellen will, dass

die Netznutzung auf der Basis von vor ihrem Beginn - möglichst endgültig -

festgelegten Tarifen erfolgt. Aus der Entscheidung des Gesetzgebers für die

Einrichtung der ex-ante-Genehmigung und dem mit ihr verfolgten Zweck, dem

Netzbetreiber eine sichere Kalkulationsgrundlage zu verschaffen, kann aber

nicht geschlossen werden, dass ihm auch Entgelte verbleiben müssten, die ihm

nach dem Energiewirtschaftsgesetz in Verbindung mit der Stromnetzentgeltver-

ordnung nicht zustehen und von vornherein nicht genehmigungsfähig waren.

(5) Des Weiteren kann nicht übersehen werden, dass für die Vorschrift

des § 32 Abs. 2 Satz 1 StromNEV, die im Gesamtzusammenhang der Regelun-

gen des § 32 Abs. 2 StromNEV die grundsätzliche - von Satz 2 der Vorschrift

nur ergänzte - Aussage trifft, bei der von der Antragstellerin vertretenen Ausle-

gung praktisch kein nennenswerter Anwendungsbereich eröffnet wäre. Müssten

nämlich dem antragstellenden Netzbetreiber wegen § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG

in der Zeit bis zum Wirksamwerden des Genehmigungsbescheids die verein-

nahmten Entgelte auch mit ihren die zulässige Höhe nach der Stromnetzent-

geltverordnung übersteigenden Anteilen endgültig verbleiben, so käme der Re-

gelung, dass die Entgelte ab dem maßgeblichen Zeitpunkt des 29. Oktober

2005 nach den Vorgaben der Stromnetzentgeltverordnung zu bestimmen sind,

allenfalls ein Appellcharakter zu. Maßgeblich wären in der Übergangszeit jeden-

falls nicht die in der Regel geringeren, in Übereinstimmung mit der Stromnetz-

entgeltverordnung gebildeten Entgelte, sondern die höheren früheren Entgelte.

(6) Die von der Bundesnetzagentur vertretene Auffassung erscheint

interessengerecht. Sie vermeidet jedenfalls mehr als die Auffassung der

Antragstellerin Ungleichbehandlungen und Wettbewerbsverzerrungen, die allein

schon dadurch entstehen können, dass die Entgeltgenehmigungen zu unter-

schiedlichen Zeitpunkten erteilt werden. Sie könnte auch mit Blick auf mögliche

Folgewirkungen den Vorzug verdienen. Denn es liegt jedenfalls nicht fern, dass

die Auffassung der Antragstellerin dem Netzbetreiber, indem sie ihm überhöht

vereinnahmte Entgelte auf Dauer belässt, wenig Anreize setzt, von vornherein

nur niedrigere Entgelte zu verlangen, wenn nur diese noch berechtigt sind, oder

von möglichen Verzögerungen des Genehmigungsverfahrens abzusehen.

cc) Nach allem ist § 23a Abs. 5 EnWG dahin auszulegen, dass die

Vorschrift kein Recht des Netzbetreibers darauf begründet, die in der Zeit

zwischen erstmaligem Genehmigungsantrag und Genehmigung vereinnahmten

Netzentgelte auch insoweit endgültig behalten zu dürfen, als diese über die

entsprechend den Vorgaben der Stromnetzentgeltverordnung gebildeten und

deswegen später genehmigten Höchstpreise hinausgehen. Schon deshalb steht

§ 32 Abs. 2 Satz 1 StromNEV zu § 23a Abs. 5 EnWG nicht in Widerspruch und

kann auch der Auffassung der Antragstellerin nicht gefolgt werden, wenn sie

meint, die genannte Verordnungsvorschrift könne, weil die Norm sonst gegen

höherrangiges Recht verstoße, nicht materiell-rechtliche Grundlage für die von

ihr beanstandete Mehrerlösklausel sein.

b) Der Ausgleich des entstandenen (rechtsgrundlosen) Mehrerlöses, den

der Netzbetreiber nicht behalten darf, hat dadurch stattzufinden, dass er - ent-

sprechend dem Inhalt der von der Antragstellerin angefochtenen, vom Be-

schwerdegericht aufgehobenen Mehrerlös-Auflage - periodenübergreifend ab-

rechnen muss.

Theoretisch käme zwar ebenfalls ein Ausgleich in der Weise in Betracht,

dass der Netzbetreiber die Leistungsbeziehungen mit seinen Netznutzern auf

der Basis der niedrigeren, entsprechend der Stromnetzentgeltverordnung

gebildeten Entgelte abrechnen müsste. Wie der Senat in einer weiteren

Entscheidung vom heutigen Tag näher begründet hat (BGH, Beschl. v.

14.8.2008 - KVR 27/07 - Engen, dort unter III), scheidet diese Möglichkeit aber

letztlich aus. In der Beziehung zwischen Netzbetreibern und Netznutzern

schließt § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG, auch wenn die Vorschrift keinen Rechts-

grund dafür schafft, dass der Netzbetreiber zuviel erhobene Entgelte endgültig

behalten darf, eine Rückabwicklung aus.

Bleibt es dem Netzbetreiber danach zwar erspart, seine in Überein-

stimmung mit § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG festgelegten Entgelte teilweise rück-

zuerstatten, und dürfen ihm andererseits Mehrerlöse nicht dauerhaft verbleiben,

so bietet es sich an, diese Mehrerlöse wie sonstige Erlöse zu behandeln, die

dem Netzbetreiber zugeflossen sind. Sie sind deshalb entsprechend der Rege-

lung des § 9 StromNEV in der nächsten Genehmigungsperiode entgeltmindernd

in Ansatz zu bringen.

Dies kann zwar im Einzelfall zu Ungleichgewichten führen, weil die

Lieferbeziehungen zu den einzelnen Netznutzern, den Stromversorgern, nicht in

demselben Umfang auch in der nächsten Planperiode fortbestehen müssen.

Diese Unterschiede sind hinzunehmen. Insoweit unterscheidet sich diese

Fallgestaltung nicht von anderen Abweichungen, die nach § 11 StromNEV

periodenübergreifend auszugleichen sind. Unvermeidliche Defizite in der

Deckungsgleichheit von Belasteten und Begünstigten hat der Verordnungsge-

ber durch die Regelungen in §§ 9, 11 StromNEV in Kauf genommen.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin bestehen gegen die

Mehrerlös-Auflage keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Sie verstößt weder

gegen Art. 14 GG noch gegen das aus dem Rechtsstaatsprinzip herzuleitende

Rückwirkungsverbot (Art. 20 Abs. 3 GG). Da die Regelungen des Energiewirt-

schaftsgesetzes ebenso wie diejenigen der Stromnetzentgeltverordnung bereits

zu dem Zeitpunkt galten, ab dem die Bundesnetzagentur die Mehrerlösbe-

stimmung angeordnet hat, liegt keine Rückwirkung vor. Die Antragstellerin hätte

nämlich zu diesem Zeitpunkt bereits wissen können, dass ihre nach altem

Recht weiterberechneten Entgelte letztlich keinen Bestand haben werden.

Insoweit konnte sie aufgrund der gesetzlichen Regelung auch nicht davon

ausgehen, dass sie die höheren nach altem Recht ermittelten Entgelte würde

behalten dürfen.

c) Im Ergebnis entspricht die Mehrerlös-Auflage der Bundesnetzagentur

nach allem materiell-rechtlich der Rechtslage. Dass sie nicht an den maßgeb-

lichen Zeitpunkt des 29. Oktober 2005 anknüpft, sondern - ersichtlich aus Ver-

einfachungsgründen - auf den 1. November 2005 datiert ist, beschwert die

Antragstellerin nicht.

d) Formell war die Bundesnetzagentur auch berechtigt, die Verpflichtung

zur Berechnung der erzielten Mehrerlöse dem Genehmigungsbescheid als

Auflage beizufügen.

aa) Insoweit besteht eine ausreichende Ermächtigung in der Regelung

des § 23a Abs. 4 Satz 1 EnWG, die es der Regulierungsbehörde erlaubt, den

Genehmigungsbescheid mit einer Auflage zu verbinden. Diese spezialgesetzli-

che Vorschrift verdrängt nach § 1 Abs. 1 VwVfG die allgemeine Regelung des

§ 36 Abs. 1 VwVfG (BGHZ 91, 178, 181).

bb) Bei der Festlegung hat die Bundesnetzagentur ihr Ermessen pflicht-

gemäß ausgeübt (§ 40 VwVfG).

Erlaubt eine gesetzliche Bestimmung, dass ein Verwaltungsakt mit einer

Auflage versehen wird, muss die Auflage inhaltlich vom Zweck des Verwal-

tungsakts gedeckt sein (BVerwGE 56, 254, 260 f.; Kopp/Ramsauer, VwVfG,

10. Aufl., § 36 Rdn. 54). Nur soweit die Behörde durch die Auflage mit dem

Hauptverwaltungsakt vereinbare gesetzeskonforme Ziele verfolgt, handelt sie

ermessensfehlerfrei (vgl. BGHZ 91, 178, 181; BVerwGE 104, 331, 334 f.).

Dem genügt die Auflage. Sie dient der Entgeltbestimmung, weil sie si-

cherstellt, dass der Mehrerlös in der nächsten Kalkulationsperiode berücksich-

tigt werden kann. Da dieses - wie oben ausgeführt - zulässig ist, entspricht es

den Grundsätzen der Netzkostenermittlung nach § 4 Abs. 2 StromNEV, die

Mehrerlöse wie sonstige Erträge i.S. des § 9 StromNEV in die Entgeltberech-

nung einzustellen. Diese Aufgabe obliegt dem Netzbetreiber (§ 23a Abs. 3

Satz 1 EnWG i.V.m. § 3 Abs. 1 Satz 1 StromNEV). Dass die Berücksichtigung

der Mehrerlöse erst in der nächsten Kalkulationsperiode wirksam wird, hindert

die Beifügung einer entsprechenden Auflage nicht. Der Mehrerlös hat seine

Grundlage in der Kalkulationsperiode, die der Genehmigung zugrunde liegt.

Deshalb ist es - auch unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensökonomie und

der Planungssicherheit für den Netzbetreiber - sachgerecht, die Berechnung

des Mehrerlöses und seine Berücksichtigung für die folgende Kalkulationsperi-

ode bereits zu diesem Zeitpunkt im Wege einer solchen Auflage festzulegen.

II.

Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist teilweise begründet, im Üb-

rigen ist sie zurückzuweisen.

1. Geleistete Anzahlungen und Anlagen im Bau

Zu Recht beanstandet die Antragstellerin, dass die Bundesnetzagentur

"geleistete Anzahlungen und Anlagen im Bau" generell nicht kalkulatorisch be-

rücksichtigt hat.

a) Das Beschwerdegericht hat hierzu ausgeführt, dass "geleistete Anzah-

lungen und Anlagen im Bau" zwar für die Handelsbilanz als Posten nach § 266

Abs. 2 A II 4 HGB vorgesehen, in § 7 Abs. 1 StromNEV aber nicht erwähnt sei-

en. Deshalb könnten sie auch bei der Bestimmung der Eigenkapitalverzinsung

nicht berücksichtigt werden. Dies stelle keine planwidrige Lücke dar, weil es

sich um Güter handele, die den Netznutzern noch nicht zur Verfügung stünden.

b) Diese Auslegung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Anlagen im

Bau und geleistete Anzahlungen sind bei der Ermittlung des nach § 7 Abs. 1

Satz 3 StromNEV zu verzinsenden betriebsnotwendigen Eigenkapitals nach § 7

Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StromNEV nach den für Neuanlagen geltenden Grundsät-

zen zu berücksichtigen.

aa) Das Beschwerdegericht geht allerdings im Ausgangspunkt zutreffend

davon aus, dass die Aktivierung eines Vermögensbestandteils in der Handelsbi-

lanz im Rahmen der Bestimmung der Netznutzungsentgelte unerheblich ist. Die

Regelungen über die Handelsbilanz - ebenso wie diejenigen über die Steuerbi-

lanz - können deshalb grundsätzlich nicht, auch nicht ergänzend, im Rahmen

der kalkulatorischen Entgeltbestimmung angewandt werden. Dem widerspricht

nicht, dass die Verordnung ihrerseits Regelungen (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1

StromNEV) enthält, die auf die Handelsbilanz Bezug nehmen. Denn dies ist

kein Verweis auf Rechtsnormen des Handelsrechts. Vielmehr dient die Han-

delsbilanz insoweit lediglich als Datenquelle für die Regulierungsentscheidung.

Aus ihr lassen sich Kostenstruktur und Erlössituation des Netzbetreibers erken-

nen. Ansonsten ordnet die Verordnung es ausdrücklich an, wenn - wie etwa in

§ 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 StromNEV - auf bilanzielle Ansätze zurückgegriffen wer-

den darf.

Die Festlegung der Eigenkapitalverzinsung folgt einem eigenständigen

System, das in seinen Grundsätzen durch § 21 EnWG vorgegeben und in der

Stromnetzentgeltverordnung näher bestimmt wird. Der Gesamtzusammenhang

der Regelung der §§ 6, 7 StromNEV verdeutlicht, dass es sich insoweit um ein

abgeschlossenes Regelungswerk handelt, das die Eigenkapitalverzinsung los-

gelöst vom Handelsrecht selbständig normiert hat. Welche Vermögenswerte in

welcher Höhe kalkulatorisch verzinst werden, regelt allein § 7 StromNEV. Da-

nach ist die Grundlage für eine Verzinsung das betriebsnotwendige Eigenkapi-

tal gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 StromNEV, das durch § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV

definiert wird.

bb) Für Anlagen im Bau und geleistete Anzahlungen gilt Folgendes:

(1) Anlagen im Bau sind zwar in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 StromNEV

nicht ausdrücklich genannt. Nummer 3 lässt sich aber ohne weiteres dahin aus-

legen, dass sie von dieser Vorschrift, die sich auf Neuanlagen bezieht, erfasst

werden. Eine solche Auslegung entspricht den Zielsetzungen des Energiewirt-

schaftsgesetzes, nach denen in Sachanlagen investiertes Kapital verzinst wer-

den soll. Damit wird die Regelung auch dem Gebot einer angemessenen Ver-

zinsung des eingesetzten Kapitals (§ 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG) gerecht. Dies

bedeutet, dass der Netzbetreiber für sein zur Herstellung von Anlagen aufge-

wandtes Kapital grundsätzlich denselben Ertrag erwarten kann wie für Kapital,

das er in anderen Bereichen des Netzbetriebs investiert hat. Zu den Zielen des

Energiewirtschaftsrechts gehört die Sicherstellung der Leistungsfähigkeit von

Energieverteilungsanlagen (§ 1 Abs. 2 EnWG). Sie setzt voraus, dass Investiti-

onen, die der Erhaltung und dem bedarfsgerechten Ausbau im Sinne der ge-

setzlichen Zielsetzung nach § 11 EnWG dienen, im Hinblick auf ihre Verzinsung

nicht benachteiligt werden, sondern der Investor auf eine angemessene Rendite

aus diesem Kapital vertrauen können muss. Dies schließt es jedenfalls aus,

derartige Vermögensbestandteile ohne sachlichen Grund vollständig aus der

Verzinsung herauszunehmen.

Eine unterschiedliche Verzinsung lässt sich - entgegen der Auffassung

des Beschwerdegerichts - nicht damit begründen, dass eine noch nicht fertige

Anlage den Nutzern auch noch nicht zur Verfügung steht. Ob Einrichtungen,

Anlagen bzw. sonstige Vermögensbestandteile dem Nutzer zur Verfügung ste-

hen, ist nach der Regelung des § 7 StromNEV nicht entscheidend. Maßgebli-

ches Abgrenzungsmerkmal ist vielmehr die Betriebsnotwendigkeit des Vermö-

gensbestandteils. Nur soweit ein Vermögensbestandteil betriebsnotwendig ist,

darf er nach § 7 Abs. 1 Satz 1 StromNEV für die Berechnung der kalkulatori-

schen Eigenkapitalverzinsung herangezogen werden. Die Betriebsnotwendig-

keit besteht aber auch für Investitionen, die - im Sinne der Erhaltung und des

Ausbaus einer für eine sichere Energieversorgung notwendigen Infrastruktur -

dem Netzbetrieb demnächst zur Verfügung stehen sollen.

Der Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StromNEV steht nicht ent-

gegen, dass eine noch nicht in Betrieb genommene Anlage, wie die Bundes-

netzagentur meint, keinen Restwert haben kann. Entscheidend ist, dass sie ei-

nen kalkulatorischen Wert hat, der es gebietet, die Regelung der Nummer 3

auch auf schon im Bau befindliche Anlagen anzuwenden.

(2) Ebenfalls unter § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StromNEV fallen deshalb die

geleisteten Anzahlungen, soweit sie sich auf Sachanlagen beziehen. Sie sind

eine Investition in eine Sachanlage und stellen mithin für den Netzbetreiber ei-

nen Vermögenswert dar, der sich in der Sachanlage verkörpert. Auch solche

Vermögenswerte unterliegen nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StromNEV deshalb

der Eigenkapitalverzinsung. Andernfalls käme es zu dem mit den Zielsetzungen

des Energiewirtschaftsgesetzes unvereinbaren Ergebnis, dass der Netzbetrei-

ber, würde er keine Anzahlung leisten, denselben Betrag als Bestandteil des

Betriebsvermögens verzinst erhielte. Damit stünde er besser, als wenn er vor-

handenes Kapital jedenfalls als Anzahlung in Sachanlagen - seien sie auch

noch im Bau - investieren würde.

2. Aktive Rechungsabgrenzungsposten

Das Beschwerdegericht hat demgegenüber zu Recht mit der Bundes-

netzagentur die von der Antragstellerin angesetzten aktiven Rechnungsabgren-

zungsposten unberücksichtigt gelassen. Ob aktive Rechnungsabgrenzungspos-

ten handelsrechtlich angesetzt werden können, ist im Rahmen der kalkulatori-

schen Eigenkapitalverzinsung ohne Belang. Dies ergibt sich schon daraus,

dass diese Positionen keinen eigenständigen Vermögensbestandteil darstellen,

sondern lediglich der periodengerechten Zuordnung dienen. Aktive Rechnungs-

abgrenzungsposten weisen bilanziell Anzahlungen vor dem Stichtag aus, so-

weit sie Aufwand für eine bestimmte Zeit nach diesem Tag darstellen (§ 250

Abs. 1 HGB). Damit unterfallen sie weder dem Wortlaut der § 7 Abs. 1 Satz 2

Nr. 1 bis 4 StromNEV noch stellen sie nach dem Normzweck dieser Vorschrif-

ten anzusetzendes Eigenkapital dar. Die fehlende Berücksichtigungsfähigkeit

von aktiven Rechnungsabgrenzungsposten belegt im Übrigen auch der Ver-

gleich mit § 7 Abs. 2 StromNEV. Dort hat der Normgeber die Ansatzfähigkeit

passiver Rechnungsabgrenzungsposten (§ 250 Abs. 2 HGB) als Abzugskapital

nach § 7 Abs. 2 Satz 2 StromNEV ausdrücklich anerkannt. Dies bestätigt im

Gegenschluss die Folgerung, dass aktive Rechnungsabgrenzungspositionen

bei der Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung unberücksich-

tigt bleiben sollten. Dies mag auch in dem Umstand begründet sein, dass durch

eine andere Regelung im besonderen Maße Missbrauchsmöglichkeiten (etwa

durch vorfällige Zahlungen) eröffnet sein könnten.

3. Kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung (§ 7 StromNEV)

Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist hinsichtlich der Berech-

nung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 1 StromNEV

(in der bis zum 5. November 2007 geltenden Fassung; im Folgenden: a.F.) un-

begründet.

a) Das Beschwerdegericht nimmt - insoweit der Auffassung der Bundes-

netzagentur folgend - eine Berechnung in vier Schritten vor: Nach einer Ermitt-

lung der auf höchstens 40% begrenzten kalkulatorischen Eigenkapitalquote (§ 6

Abs. 2 Satz 3 und 4 StromNEV) in einem ersten Schritt folge in einem zweiten

Schritt die Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals (§ 7 Abs. 1 Satz 2

StromNEV a.F.). Sodann sei aus dem nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4

StromNEV a.F. ermittelten Gesamtbetrag in einem dritten Schritt das die zuge-

lassene Eigenkapitalquote von 40% übersteigende Eigenkapital (§ 7 Abs. 1

Satz 3 StromNEV a.F.) zu bestimmen, bevor - in einem vierten Schritt - die Zin-

sen für die jeweiligen Eigenkapitalsummen, d.h. jeweils aus dem unter und dem

über der 40%-Grenze liegenden Betrag, zu errechnen seien (zu der Berech-

nungsweise im Einzelnen vgl. etwa OLG Bamberg VersorgW 2008, 30, 36).

b) Diese Auffassung des Beschwerdegerichts ist frei von Rechtsfehlern.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist die zweimalige Anwendung der für

die Berechnung von Netzentgelten zugelassenen 40%-igen Eigenkapitalquote

(sog. doppelte Deckelung) nicht zu beanstanden.

aa) § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV a.F., der das betriebsnotwendige Eigen-

kapital definiert und dabei festlegt, dass im Ausgangspunkt die Summe der in

den Nummern 1 bis 4 zusammengestellten Werte zu ermitteln ist, enthält unmit-

telbar nicht den geringsten Anhaltspunkt dafür, dass bei der Anwendung der

Nummern 1 und 2 für die vorgeschriebene Multiplikation mit der Fremdkapital-

quote (Nr. 1) bzw. mit der Eigenkapitalquote (Nr. 2) die tatsächlichen Quoten in

Ansatz zu bringen sein sollen. Im Gegenteil: Der Auflistung in den Nummern 1

bis 4 ist - gleichsam wie vor die Klammer gezogen - ausdrücklich die Klausel

"unter Berücksichtigung der Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2" vorangestellt.

Bestandteil der Regelung in § 6 Abs. 2 StromNEV ist aber auch dessen Satz 4,

der - im Anschluss an die rechnerische Definition der tatsächlichen Eigenka-

pitalquote in Satz 3 - die anzusetzende (zulässige) Eigenkapitalquote auf 40%

beschränkt. Dieser Satz 4 des § 6 Abs. 2 StromNEV ist von der Bezugnahme

auf "§ 6 Abs. 2" in § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV a.F. nicht ausgenommen. Grün-

de, warum er gleichwohl bei der Anwendung der Nummern 1 und 2 außer Be-

tracht zu bleiben hätte, sind nicht ersichtlich.

Es spricht auch nichts dafür, bei der Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 3

StromNEV a.F. das Eigenkapital anders zu ermitteln als in Satz 2 der Norm

festgelegt und insofern die Beschränkung auf die zulässige Eigenkapitalquote

im Rahmen der Nummern 1 und 2 außer Ansatz zu lassen. Mit seiner Regelung

zur Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteils

des Eigenkapitals nimmt § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F., soweit er an den

Begriff des Eigenkapitals anknüpft, in naheliegender Weise auf die Begriffsbe-

stimmung in Satz 2 und damit auch auf dessen - den Nummern 1 bis 4

vorangestellte - Beschränkung Bezug. Anhaltspunkte dafür, dass der unmittel-

bar auf Satz 2 folgende und inhaltlich an ihn anknüpfende Satz 3 des § 7 Abs. 1

StromNEV a.F. von einem anderen Begriff des Eigenkapitals ausgehen könnte,

lassen sich dem Gesetz nicht entnehmen.

Die Auffassung der Antragstellerin, dass bei der Anwendung des § 7

Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F. die 40%-Deckelung des § 6 Abs. 2 Satz 4

StromNEV bei der Berechnung der Werte gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2

StromNEV a.F. außer Ansatz zu bleiben hätte, ist mit § 6 Abs. 2 Satz 4

StromNEV kaum in Einklang zu bringen. Danach gilt die kalkulatorische Be-

grenzung der anzusetzenden Eigenkapitalquote auf 40% ohne jede Einschrän-

kung "für die Berechnung der Netzentgelte". Sie greift also nicht nur für die kal-

kulatorische Abschreibung, die unmittelbarer Regelungsgegenstand des § 6

StromNEV ist, sondern umfassend für die Anwendung der §§ 4 ff. StromNEV.

bb) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin gebietet auch die Ent-

stehungsgeschichte der Stromnetzentgeltverordnung kein anderes Verständnis

des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F. Die Begründung des Regierungsentwurfs

zu dieser Norm (BR-Drucks. 245/05 S. 35) beschränkt sich auf eine abstrakte

Darstellung des § 7 Abs. 1 und 2 StromNEV a.F. Die Verordnungsmaterialien

geben insbesondere nichts dafür her, dass der Verordnungsgeber an die an-

derslautenden Regelungen der Verbändevereinbarung Strom II plus hat an-

knüpfen wollen. Im Gegenteil spricht gegen einen solchen Willen des Verord-

nungsgebers die mit der Verordnung zum Erlass und zur Änderung von Rechts-

vorschriften auf dem Gebiet der Energieregulierung vom 29. Oktober 2007

(BGBl. I S. 2529) erfolgte Änderung des § 7 Abs. 2 Satz 2 und 3 StromNEV

a.F., wonach nunmehr der an die Stelle des bisherigen Satzes 3 getretene

Satz 5 die von der Bundesnetzagentur vorgenommene "doppelte Deckelung"

ausdrücklich vorsieht. Diese nach der Begründung des Bundesrates "redaktio-

nelle Änderung" soll klarstellen, dass die 40%-Quote für jedwedes in der

Stromnetzentgeltverordnung definierte Eigenkapital gelten soll, also auch für die

Berechnung der Eigenkapitalverzinsung des § 7 Abs. 1 Satz 2 StromNEV a.F.

(BR-Drucks. 417/07 (Beschluss) S. 20).

Aufgrund dessen widerspricht die Auslegung des § 7 Abs. 1 Satz 2 und 3

StromNEV a.F. auch nicht dem von der Antragstellerin dem Verordnungsgeber

unterstellten Willen, die Bewertung von Alt- und Neuanlagen nicht ungleich zu

behandeln. Den Materialien lässt sich für einen solchen Willen nichts entneh-

men. Aus der Änderung des § 7 Abs. 2 Satz 2 und 3 StromNEV a.F. folgt das

Gegenteil.

cc) Schließlich spricht auch der Normzweck des § 6 Abs. 2 Satz 4

StromNEV für die von der Bundesnetzagentur durchgeführte Ermittlung der Ei-

genkapitalverzinsung.

Sinn und Zweck der Deckelung ist es, ein überhöhtes Eigenkapital kalku-

latorisch nur beschränkt wirksam werden zu lassen. Eines der Ziele des Ener-

giewirtschaftsgesetzes, das durch die Regulierung erreicht werden soll, ist nach

§ 1 Abs. 1 EnWG die Schaffung einer preisgünstigen Energieversorgung. Zu-

dem soll mit der Regulierung ein wirksamer und unverfälschter Wettbewerb bei

der Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas sichergestellt werden

(§ 1 Abs. 2 EnWG).

Ein hoher Eigenkapitalanteil gilt als Indiz für unzureichenden Wettbewerb

(vgl. Bericht der Arbeitsgruppe Netznutzung Strom der Kartellbehörden des

Bundes und der Länder vom 19. April 2001, S. 27 ff., 33, veröffentlicht unter

www.bundeskartellamt.de) und ist damit nach der Vorstellung des Gesetz- und

Verordnungsgebers nur bedingt schützenswert. Hintergrund der Begrenzung

nach § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV, die bereits der Arbeitsanleitung zur Darstel-

lung der Kosten- und Erlösentwicklung in der Stromversorgung vom 10./11. Juni

1997 (vgl. Abschnitt F Ziffer 3, abgedruckt in Danner/Theobald, Energierecht,

Stand: Juli 2007, EnPrR III C 1.3, und Ziffer II 3 a der Begründung, abgedruckt

in Danner/Theobald aaO, EnPrR III C 1.4) und der Verbändevereinbarung

Strom II plus zugrunde lag, ist die Überlegung, dass es nach allgemeinen be-

triebswirtschaftlichen Grundsätzen nicht sinnvoll erscheint, langfristig eine hö-

here Eigenkapitalquote als 40% aufzuweisen (vgl. BKartA ZNER 2003, 145).

Der Verordnungsgeber geht daher davon aus, dass sich 40% übersteigende

Eigenkapitalanteile unter Wettbewerbsbedingungen nicht einstellen würden.

Diese Zielrichtung des § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV kann nur durch eine

Anwendung der Deckelung auch im Rahmen des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV

a.F. erreicht werden. Eine Berücksichtigung der zulässigen Eigenkapitalquote

lediglich bei der Ermittlung der kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagever-

mögens gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 StromNEV a.F. würde bei der

Berechnung der Eigenkapitalverzinsung zu höheren absoluten Beträgen führen,

als dies bei einem funktionierenden Wettbewerb der Fall wäre. Dies wider-

spricht aber dem Ziel des § 6 Abs. 2 Satz 4 StromNEV, Eigenkapital, das sich in

einem funktionierenden Wettbewerb nicht gebildet hätte, nur in einem begrenz-

ten Maß zu berücksichtigen.

dd) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin steht dieser Auslegung

nicht das Prinzip der Nettosubstanzerhaltung entgegen, von dem sich der Ver-

ordnungsgeber

in Bezug auf Altanlagen hat

leiten

lassen

(vgl. BR-

Drucks. 245/05 S. 32, BR-Drucks. 245/05 (Beschluss) S. 36). Die zweifache An-

wendung der 40%-Deckelung bei § 7 Abs. 1 StromNEV a.F. führt nicht dazu,

dass Bestandteile des tatsächlich eingesetzten Eigenkapitals nicht verzinst

werden. Die vermeintliche "Verzinsungslücke" entsteht allein durch die unter-

schiedliche Bewertung des betriebsnotwendigen Vermögens zu historischen

Anschaffungs- und Herstellungskosten einerseits und zu Tagesneuwerten an-

dererseits. Da für die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 1

StromNEV allein die dortigen Bewertungsgrundsätze maßgeblich sind, ist die

von der Antragstellerin angestellte Vergleichsbetrachtung auf der Grundlage der

historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten ohne Bedeutung.

ee) Nichts anderes folgt auch aus der u.a. durch Art. 3 Abs. 1 und 2,

Art. 4, Art. 9 lit. a bis d, Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2003/54/EG des Europäi-

schen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vor-

schriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie

96/92/EG (ABl. Nr. L 176 S. 37) vorgegebenen und in § 1 Abs. 1, § 11 Abs. 1

Satz 1 EnWG in nationales Recht umgesetzten Zielsetzung einer sicheren

Energieversorgung. Zum einen handelt es sich hierbei nur um eines von mehre-

ren Einzelzielen, die keine Rangfolge aufweisen und im Falle eines Zielkonflikts

in einen angemessenen Ausgleich gebracht werden müssen (vgl. Salje, EnWG,

§ 1 Rdn. 58). Das Ziel einer sicheren Energieversorgung kann daher in ein

Spannungsverhältnis zu dem in Art. 3 Abs. 1, Art. 23 Abs. 1 der Elektrizitätsbin-

nenmarktrichtlinie bzw. § 1 Abs. 1, § 21 Abs. 2 EnWG niedergelegten Ziel der

Errichtung eines wettbewerbsorientierten Elektrizitätsmarktes treten (vgl. BT-

Drucks. 15/3917 S. 60). Zum anderen ist der wettbewerbsorientierte Elektrizi-

tätsmarkt das Mittel, mit dem Gesetz- und Verordnungsgeber eine sichere

Energieversorgung gewährleisten wollen. Der den Maßstab für eine effiziente

Betriebsführung bildende fiktive Wettbewerbsmarkt ist daher ein Markt, auf dem

die Wettbewerber diejenigen Leistungen anbieten, die eine sichere Versorgung

der Verbraucher mit elektrischer Energie gewährleisten (vgl. BGH, Beschl. v.

29.4.2008 - KVR 28/07, juris Tz. 13 - EDIFACT).

ff) Die doppelte Deckelung stellt auch keinen eigentumsrechtlich relevan-

ten Eingriff in die Finanzausstattung der Antragstellerin dar. Die Eigentumsga-

rantie soll dem Träger des Grundrechts einen Freiheitsraum im vermögens-

rechtlichen Bereich sichern. Sie schützt den konkreten Bestand an vermögens-

werten Gütern vor ungerechtfertigten Eingriffen durch die öffentliche Gewalt.

Eine allgemeine Wertgarantie vermögenswerter Rechtspositionen folgt aus

Art. 14 Abs. 1 GG nicht. Art. 14 Abs. 1 GG erfasst nur Rechtspositionen, die

einem Rechtssubjekt bereits zustehen, nicht aber in der Zukunft liegende Chan-

cen und Verdienstmöglichkeiten (BVerfGE 68, 193, 222; 105, 252, 277). Bei der

Festsetzung der Netznutzungsentgelte geht es um künftige Gewinnerwartun-

gen, die nicht in den Schutzbereich der Eigentumsgarantie nach Art. 14 GG

fallen.

Auch unter dem Gesichtspunkt des Schutzes des eingerichteten und

ausgeübten Gewerbebetriebs ergibt sich keine andere Bewertung. Das Bun-

desverfassungsgericht hat bisher offen gelassen, ob und inwieweit der einge-

richtete und ausgeübte Gewerbebetrieb als tatsächliche Zusammenfassung der

zum Vermögen eines Unternehmens gehörenden Sachen und Rechte in eigen-

ständiger Weise von der Gewährleistung der Eigentumsgarantie erfasst wird

(vgl. BVerfGE 51, 193, 221 f.; 68, 193, 222 f.; 105, 252, 277). Diese Frage be-

darf auch hier keiner Entscheidung. Zwar sind auch bloße Umsatz- und Ge-

winnchancen oder tatsächliche Gegebenheiten für ein Unternehmen von erheb-

licher Bedeutung. Sie werden aber vom Grundgesetz eigentumsrechtlich nicht

dem geschützten Bestand des einzelnen Unternehmens zugeordnet (vgl.

BVerfGE 68, 193, 222 f.; 77, 84, 118; 81, 208, 227 f.; 105, 252, 277).

4. Kalkulatorische Gewerbesteuer (§ 8 StromNEV)

Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin bleibt im Wesentlichen auch

ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die vom Beschwerdegericht gebilligte Be-

rechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer durch die Bundesnetzagentur

wendet. Dies betrifft sowohl die Berücksichtigung der Abzugsfähigkeit der kal-

kulatorischen Gewerbesteuer bei sich selbst (hierzu unter a) als auch die Nicht-

anerkennung der Scheingewinne (hierzu unter b). Lediglich der angewandte

Hebesatz ist zu korrigieren (hierzu unter c).

a) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin entspricht es den Vorga-

ben des § 8 StromNEV, die Gewerbesteuer bei der Ermittlung ihrer eigenen

Bemessungsgrundlage, des Gewerbeertrags, als Betriebsausgabe abzuziehen.

Hierfür spricht bereits der eindeutige Wortlaut des § 8 Satz 2 StromNEV.

Folgte man der Auffassung der Antragstellerin, die kalkulatorische Gewerbe-

steuer sei so zu bemessen, dass die Eigenkapitalverzinsung durch die spätere

Gewerbesteuer nicht geschmälert wird, wäre diese Regelung überflüssig.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Begründung des Regie-

rungsentwurfs zu § 8 StromNEV. Danach soll zwar die kalkulatorische Eigenka-

pitalverzinsung die Verzinsung des gebundenen Eigenkapitals "nach" Gewer-

besteuer darstellen (BR-Drucks. 245/05 S. 36). Dies verbietet jedoch nicht jede

Reduzierung der Eigenkapitalverzinsung durch die spätere Gewerbesteuer.

Denn dann wirkte sich die Bestimmung des § 8 Satz 2 StromNEV auf die Ei-

genkapitalverzinsung nicht aus. Dass dies dem Willen des Verordnungsgebers

nicht entsprechen würde, liegt auf der Hand. Aufgrund dessen ist die weitere

Begründung des Regierungsentwurfs zu § 8 StromNEV dahin zu verstehen,

dass die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 6 StromNEV (im

Regierungsentwurf noch § 7 Abs. 5) mit der Maßgabe ungeschmälert in die

Netzentgeltberechnung einfließen und dem Antragsteller als Ertrag verbleiben

soll, dass die kalkulatorische Gewerbesteuer nach § 8 StromNEV zu berechnen

und dabei ihre Abzugsfähigkeit bei sich selbst zu berücksichtigen ist. Hierauf

deutet im Übrigen auch § 7 Abs. 6 Satz 2 StromNEV hin, nach dem die Eigen-

kapitalzinssätze "vor Steuern" festgesetzt worden sind, wenngleich dies - wie

die Begründung des Regierungsentwurfs zeigt - in erster Linie auf die Körper-

schaftssteuer abzielt (vgl. BR-Drucks. 245/05 S. 35 zu § 7 Abs. 5).

Schließlich folgt der Abzug der kalkulatorischen Gewerbesteuer bei sich

selbst auch aus dem Sinn und Zweck des § 8 StromNEV. Nach § 8 Satz 1

StromNEV stellt die Eigenkapitalverzinsung nach § 7 StromNEV die Bemes-

sungsgrundlage, d.h. den Gewerbeertrag, für die kalkulatorische Gewerbesteu-

er dar. Dann ist es aber konsequente Folge der kalkulatorischen Kostenermitt-

lung, nach § 8 Satz 2 StromNEV den Abzug der kalkulatorischen Gewerbesteu-

er bei sich selbst zu berücksichtigen. Dass aufgrund dessen die Eigenkapital-

verzinsung tatsächlich nicht in vollem Umfang erhalten bleibt, ist zwangsläufige

Folge des rein kalkulatorischen Berechnungsansatzes. Eine Kostenneutralität

ist hingegen - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - nicht herzustellen.

b) Das Beschwerdegericht hat auch zu Recht eine Berücksichtigung kal-

kulatorischer Steuern auf den Scheingewinn als Bestandteil des zu versteuern-

den Gewerbeertrags nach § 7 GewStG im Rahmen des § 8 StromNEV verneint.

Hierfür spricht bereits der Wortlaut des § 8 Satz 1 StromNEV. Nach die-

ser Norm kann im Rahmen der Ermittlung der Netzkosten die dem Netzbereich

sachgerecht zuzuordnende Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition

in Ansatz gebracht werden. Hierdurch wird auf eine rein fiktive Bemessungs-

grundlage, die kalkulatorisch ermittelte Eigenkapitalverzinsung nach § 7

StromNEV, abgestellt. Ausgangspunkt sind somit nicht die der steuerlichen und

handelsrechtlichen Gewinnermittlung zu Grunde liegenden Größen, zu denen

die sich als Differenz zwischen den kalkulatorischen und bilanziellen Abschrei-

bungen ergebenden Scheingewinne gehören.

Aufgrund dieser "Einbettung" des § 8 StromNEV in die kalkulatorische

Kostenrechnung nach §§ 4 ff. StromNEV wäre eine Berücksichtigung von

Scheingewinnen ein Fremdkörper. Die kalkulatorische Gewerbesteuer ist Teil

der kalkulatorischen Kostenrechnung, die die Entgeltbildung unter funktionie-

renden Wettbewerbsbedingungen simulieren soll. In dieser "kalkulatorischen

Welt" sind jedoch gemäß § 6 StromNEV auch die Abschreibungen rein kalkula-

torisch zu berechnen. Die (tatsächlichen) bilanziellen Abschreibungen sind da-

gegen ohne Bedeutung.

Gegen eine Anknüpfung der kalkulatorischen Gewerbesteuer i.S. des § 8

Satz 1 StromNEV an die sich aus dem Gewerbesteuergesetz ergebende Be-

rechnungsweise nach §§ 7 ff. GewStG spricht auch der Umstand, dass der Ver-

ordnungsgeber zur Berücksichtigung der Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer

bei sich selbst in § 8 Satz 2 StromNEV eine ausdrückliche Regelung getroffen

hat. Dies lässt nur den Umkehrschluss zu, dass im Übrigen die Gewerbesteuer

ausschließlich auf kalkulatorischer Grundlage berechnet werden soll.

Nur diese Sichtweise lässt sich mit der Entstehungsgeschichte des § 8

StromNEV in Einklang bringen. Der erste Entwurf der Stromnetzentgeltverord-

nung vom 20. April 2004 enthielt in § 8 Abs. 2 noch die Regelung, dass "Er-

tragssteuern, die infolge der Differenz von kalkulatorischen Abschreibungen

eines Geschäftsjahres zu den handelsrechtlichen Abschreibungen des gleichen

Geschäftsjahres (Scheingewinn) anfallen, … als Kosten angesetzt werden

(können)." Im Laufe des weiteren Verordnungsgebungsverfahrens wurde je-

doch von dieser handelsrechtlichen Sichtweise ausdrücklich Abstand genom-

men und der kalkulatorische Ansatz des geltenden § 8 StromNEV gewählt (vgl.

hierzu Büdenbender, DVBl. 2006, 197, 204). Vor diesem Hintergrund lässt sich

§ 8 StromNEV nur als abschließende Regelung dahin verstehen, dass die Ge-

werbesteuer eine rein kalkulatorische Kostenposition sein soll, die auf der kal-

kulatorischen Eigenkapitalverzinsung fußt und ansonsten - bis auf die Abzugs-

fähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst - keinen Rückgriff auf handels- oder

gewerbesteuerrechtliche Vorgaben erlaubt.

c) Hinsichtlich des Hebesatzes kann die Entscheidung des Beschwerde-

gerichts keinen Bestand haben.

Bei der Berechnung der Gewerbesteuer hätte der zugrunde zu legende

Steuermessbetrag in Zerlegungsanteile aufgespaltet werden müssen, da das

Unternehmen Betriebsstätten in mehreren Gemeinden unterhält (§ 28 Abs. 1

GewStG), wobei die Leitungseinrichtungen jedoch unberücksichtigt bleiben

müssen (§ 28 Abs. 2 Nr. 2 GewStG). Daraus ergeben sich unterschiedliche He-

besätze nach § 16 GewStG, die auf den zerlegten Steuermessbetrag jeweils

zur Anwendung gelangen (vgl. BFHE 151, 452, 453 f.).

III.

Soweit die Rechtsbeschwerde hiernach begründet ist, führt sie neben der

Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zu einer Verpflichtung der Bun-

desnetzagentur zur Neubescheidung der Antragstellerin unter Beachtung der

Rechtsauffassung des Senats.

1. In gerichtlichen Verfahren über Entgeltgenehmigungen kommt im Falle

des Obsiegens des Antragstellers regelmäßig nur ein Bescheidungsausspruch

in Betracht, wenn einzelne Rechnungspositionen im Streit stehen und sich die

Genehmigungsentscheidung der Regulierungsbehörde in einem Punkt als

rechtswidrig erweist. In diesen Fällen ist es den Gerichten in der Regel nicht

möglich, konkrete Netznutzungsentgelte unter Korrektur der einzelnen Rech-

nungspositionen selbst festzusetzen. Die Verpflichtung zur Neubescheidung

entspricht der Entscheidungspraxis der Verwaltungsgerichte, die bei komplexen

Sachverhalten, insbesondere bei technischen Fragen oder bei der Berechnung

von Geldbeträgen (vgl. BVerwGE 87, 288, 297), der Behörde - unter Beachtung

der Rechtsauffassung des Gerichts - die Umsetzung der Entscheidung in einen

Verwaltungsakt überlassen (Jörg Schmidt in Eyermann, VwGO, 12. Aufl. § 113

Rdn. 39).

Angesichts der Materialfülle und der Komplexität der Entgeltermittlung

wäre für das Gericht ein konkreter Verpflichtungsausspruch mit einem zumutba-

ren Aufwand kaum zu leisten. Eine solche Verurteilung widerspräche auch der

Struktur der gerichtlichen Kontrolle im energiewirtschaftsrechtlichen Verwal-

tungsverfahren. Deren Umfang bestimmt der Netzbetreiber als Antragsteller,

der regelmäßig nur bestimmte Punkte der Entgeltberechnung zur Überprüfung

durch die Gerichte stellt. Von daher wäre es nicht nur nicht verfahrensökono-

misch, sondern auch mit dem Rechtsschutzbegehren des Antragstellers nicht

vereinbar, wenn das Gericht seinen Genehmigungsantrag zur Gänze rechne-

risch nachvollziehen müsste.

2. Der Senat sieht sich - in Übereinstimmung mit dem Beschwerdege-

richt - an einem solchen Bescheidungsausspruch nicht dadurch gehindert, dass

die Kalkulationsperiode bereits abgelaufen ist. Dass die Bundesnetzagentur die

Entgelte (mit Kürzungen) nur bis zum 31. Dezember 2006 genehmigt hat, führt

nicht zu einer Erledigung des Begehrens der Antragstellerin mit der Folge, dass

nur noch über den von ihr gestellten Hilfsantrag zu befinden wäre.

Durch den Ablauf des Genehmigungszeitraums geht die erstrebte Ge-

nehmigung höherer Netznutzungsentgelte nicht ins Leere. Eine nach der ge-

richtlichen Entscheidung ergehende neue Genehmigung wirkt vielmehr auf den

Zeitpunkt der früheren Genehmigung zurück, nach der sich bislang die Entgelte

wegen des Fehlens einer aufschiebenden Wirkung (§ 76 Abs. 1 EnWG) der

hiergegen erhobenen Beschwerde bestimmt haben.

Ein höherer Höchstbetrag für ihre Netznutzungsentgelte wäre für die An-

tragstellerin auch nicht sinnlos, weil sie nach den Feststellungen des Be-

schwerdegerichts die höheren Höchstbeträge gegenüber den Netznutzern wird

durchsetzen können. Selbst wenn in dem Rechtsverhältnis zu dem einzelnen

Netznutzer keine Möglichkeit zu einer rückwirkenden Entgeltkorrektur bestehen

sollte, dürfte die Antragstellerin die ihr rechtswidrig vorenthaltenen Entgelte je-

denfalls im Wege einer periodischen Saldierung nach § 9 StromNEV in Ansatz

bringen, um sie in der nächsten Kalkulationsperiode in die Entgeltberechnung

einfließen zu lassen. Die begehrte Entscheidung entfaltet gegenüber der An-

tragstellerin demnach in jedem Falle noch eine unmittelbare Regelungswirkung

(vgl. BVerwG NVwZ 1998, 191, 192; 1999, 306, 308).

3. Damit besteht für die Antragstellerin auch das Rechtsschutzinteresse

für eine Entscheidung in der Sache fort (vgl. BVerwGE 59, 23, 25). Dass ihrem

Begehren nur im Wege eines Bescheidungsurteils entsprochen werden kann,

es mithin also für den bereits abgelaufenen Genehmigungszeitraum eines

nochmaligen Verwaltungsakts bedarf, ist durch die besondere Verfahrenssitua-

tion bedingt. Dies lässt aber nicht das Rechtsschutzinteresse für eine - auch

einen bereits abgeschlossenen Zeitraum betreffende - Neubescheidung der

Antragstellerin entfallen (vgl. BVerwG NVwZ 1999, 306, 308).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG.

Tolksdorf

Raum

RiBGH Prof. Dr. Meier-Beck ist urlaubsbedingt an der Un- terzeichnung gehindert.

Tolksdorf

Strohn

Grüneberg

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 09.05.2007 - VI-3 Kart 289/06 (V) -