BGH Beschluss vom 23.09.2008 – X ZR 135/04

BUNDESGERICHTSHOF

X ZR 135/04

vom

23. September 2008

in der Patentnichtigkeitssache

Nachschlagewerk: BGHZ

ja : nein

Sachverständigenablehnung III

ZPO § 406 Abs. 2

Ist der ein Ablehnungsgesuch anbringenden Partei bekannt, dass die Gewin- nung des Sachverständigen wegen der Besonderheiten des Falls außerge- wöhnliche Schwierigkeiten bereitet, so kann es die Prozessförderungspflicht ausnahmsweise gebieten, frühzeitig zumutbare Nachforschungen darüber an- zustellen, ob ein Ablehnungsgrund in Betracht kommt.

BGH, Beschl. v. 23. September 2008 - X ZR 135/04 - Bundespatentgericht

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. September 2008

durch die Richter Scharen, Keukenschrijver, Prof. Dr. Meier-Beck, Asendorf und

Gröning

beschlossen:

Das den gerichtlichen Sachverständigen betreffende Ab-

lehnungsgesuch wird zurückgewiesen.

1. Die Beklagte hat den gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. B.

P. in der mündlichen Verhandlung am 23. September 2008 wegen

Besorgnis der Befangenheit unmittelbar vor Beginn der Anhörung des Sachver-

ständigen abgelehnt, nachdem sie bereits zur Sache verhandelt hatte. Zur Be-

gründung hat sie sich auf einen Internetausdruck vom 19. September 2008 ge-

stützt, aus dem sich ergibt, dass die S. AG, die neben der Klägerin des

vorliegenden Nichtigkeitsverfahren von der Beklagten als Verletzerin des Streit-

patents in Anspruch genommen wird, aber am Nichtigkeitsverfahren nicht betei-

ligt ist, als "Research Partner" einer Forschungsgruppe der E. aufge-

führt ist, deren Vorstand der Sachverständige ist.

2. Das Ablehnungsgesuch ist nicht rechtzeitig gestellt.

a) Zwar gilt die Zweiwochenfrist des § 406 Abs. 2 ZPO in Fällen wie dem

vorliegenden, in denen geltend gemacht wird, von dem Sachverhalt, auf den

der Ablehnungsantrag gestützt wird, erst später erfahren zu haben, nicht.

Gleichwohl folgt aus § 406 Abs. 2 Satz 2 ZPO, dass das Ablehnungsgesuch

unverzüglich und zeitnahe anzubringen ist (vgl. u. a. Sen.Beschl. v. 10.12.1998

- X ZR 64/97, bei Bausch, Nichtigkeitsrechtsprechung in Patentsachen, Bd. 1

(BGH 1994 - 1998) 551, 552). Auch wenn für die Parteien im Allgemeinen keine

Verpflichtung besteht, selbst Erkundigungen darüber anzustellen, ob ein Ableh-

nungsgrund in Betracht kommt (MünchKomm-ZPO/Damrau, 2. Aufl., Rdn. 7 zu

§ 406), kann im Einzelfall doch Abweichendes gelten, denn konkreten Anhalts-

punkten für das Vorliegen eines Ablehnungsgrundes muss die Partei nachge-

hen (Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., Rdn. 47 zu § 406; OLG Celle, Beschl.

v. 21.1.2005 - 3 W 6/05, in juris). Entsprechende Anforderungen ergeben sich

auch dann, wenn der das Ablehnungsgesuch anbringenden Partei bekannt ist,

dass die Gewinnung des Sachverständigen wegen der Besonderheiten des

Falls außergewöhnliche Schwierigkeiten bereitet. In einem solchen Fall gebietet

es die Prozessförderungspflicht der Parteien ausnahmsweise, frühzeitig zumut-

bare Nachforschungen darüber anzustellen, ob ein Ablehnungsgrund in Be-

tracht kommt. So liegt der Fall hier, wie der Schriftsatz der Beklagtenvertreter

vom 23. Dezember 2003 (SenA 130 ff.) belegt. Die Beklagte macht hier Ausfüh-

rungen zu zwei Sachverständigen und verweist auf deren Kontakte mit der

Nichtigkeitsklägerin. Zudem musste die Beklagte davon ausgehen, dass sowohl

bei der Nichtigkeitsklägerin als auch bei der weiteren Verletzungsbeklagten, bei

denen es sich um bekannte Großunternehmen handelt, weitverzweigte Kontak-

te in den Hochschulbereich des In- und Auslands zu erwarten waren. Damit war

aber zugleich zu erwarten, dass Ablehnungsgründe eine Vielzahl der in Be-

tracht kommenden Sachverständigen betreffen konnten. Da die Beklagte selbst

einen Sachverständigen aus der Schweiz vorgeschlagen hatte, musste sie wei-

ter auch davon ausgehen, dass die Findung eines geeigneten Sachverständi-

gen nicht nur im Inland, sondern auch im Ausland versucht werden und sich als

schwierig erweisen könnte. Unter diesen besonderen Umständen begründet es

ein Verschulden im Sinn einer Obliegenheitsverletzung, wenn die Beklagte erst

wenige Tage vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung Erkundigungen dar-

über anstellte, ob bei dem gerichtlichen Sachverständigen Gründe vorlagen, die

die Besorgnis der Befangenheit begründen konnten. Dies steht der Zulässigkeit

des Ablehnungsgesuchs entgegen.

Nicht anders verhielte es sich, wenn die Beklagte schon früher von den

Tatsachen, auf die sie ihr Ablehnungsgesuch stützt, Kenntnis erlangt, diese

Kenntnis aber bis in den Verhandlungstermin zurückgehalten hätte.

b) Selbst wenn man diese Umstände außer Betracht lassen wollte, sprä-

che noch vieles für die Unzulässigkeit des Gesuchs. Auch wenn nicht verlangt

werden kann, dass die Partei unmittelbar nach Kenntniserlangung von den

Gründen handelt, auf die sie ihr Gesuch stützt, wird in der prozessualen Situati-

on nur wenige Tage vor der mündlichen Verhandlung ein rasches Handeln zu

fordern sein, das der Terminsituation soweit zumutbar Rechnung trägt. Dem

könnte vorliegend schon deshalb nicht genügt sein, weil die Beklagte mit der

Anbringung des Gesuchs nicht nur bis zum Tag der mündlichen Verhandlung,

sondern auch noch nach Eintritt in die Verhandlung zur Sache geraume Zeit

zugewartet hat.

Scharen

Keukenschrijver

Meier-Beck

Asendorf

Gröning

Vorinstanz:

Bundespatentgericht, Entscheidung vom 30.06.2004 - 4 Ni 8/03 (EU) -