BGH Beschluss vom 25.09.2008 – EnVR 81/07

Kartellsenat

BUNDESGERICHTSHOF

EnVR 81/07

BESCHLUSS

Verkündet am: 25. September 2008 Bott Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom

25. September

2008

durch

den Präsidenten

des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter

Dr. Raum, Dr. Kirchhoff und Dr. Grüneberg

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss

des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 24. Ok-

tober 2007 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das

Beschwerdegericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung

über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens übertragen wird.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens und des Rechtsbeschwerdever-

fahrens wird auf 5.585.871,09 € festgesetzt.

Gründe:

I. Die Antragstellerin betreibt das Stromübertragungsnetz im Bereich der Stadt

Regensburg. Am 28. Oktober 2005 beantragte sie bei der zuständigen Bundesnetz-

agentur die Genehmigung ihrer Entgelte für den Netzzugang gemäß § 23a EnWG.

Mit Bescheid vom 12. Dezember 2006 genehmigte die Bundesnetzagentur - unter

Ablehnung des weitergehenden Antrags - für den Zeitraum vom 1. Dezember 2006

bis 31. Dezember 2007 niedrigere als die von der Antragstellerin beantragten

Höchstpreise. Sie begründete dies unter anderem mit Kürzungen bei den Kostenpo-

sitionen kalkulatorische Abschreibungen, kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung und

kalkulatorische Gewerbesteuer.

Hiergegen hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt, mit der sie gleichzei-

tig die Verpflichtung der Bundesnetzagentur begehrt, bei einer Neubescheidung die

übrigen in dem angegriffenen Bescheid zugrunde gelegten Kalkulationsansätze und

Berechnungsmethoden nicht zu ihren Lasten zu verändern. Das Beschwerdegericht

hat die Beschwerde der Antragstellerin zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die

- vom Beschwerdegericht zugelassene - Rechtsbeschwerde der Antragstellerin.

II. Die Rechtsbeschwerde hat insoweit Erfolg, als sie die im Rahmen der

Restwertermittlung nach § 32 Abs. 3 StromNEV getroffenen Feststellungen des Be-

schwerdegerichts zur Anwendung der Verwaltungsvorschriften über Nutzungsperio-

den durch die bayerischen Genehmigungsbehörden als unzureichend beanstandet

und sich hinsichtlich der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 1

Satz 3 StromNEV gegen die Erwägungen des Beschwerdegerichts zur Höhe des

Fremdkapitalzinssatzes wendet. Im Übrigen bleibt die Rechtsbeschwerde ohne Er-

folg.

1. Das Beschwerdegericht hat zutreffend angenommen, dass bei der Bestim-

mung der Nutzungsperioden für die Restwertermittlung nach § 32 Abs. 3 StromNEV

nicht die Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV, sondern diejenige

des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV Anwendung findet. Entgegen der Auffassung der

Antragstellerin sind die Voraussetzungen für die Vermutung des § 32 Abs. 3 Satz 3

StromNEV erfüllt. Allerdings hat das Beschwerdegericht keine ausreichenden Fest-

stellungen dazu getroffen, welche Verwaltungsvorschriften über Nutzungsperioden

die bayerischen Genehmigungsbehörden angewandt haben.

a) Die Vermutung nach § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV findet Anwendung, so-

weit vor dem Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung bei der Stromtarifbildung

nach der Bundestarifordnung Elektrizität Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes

zu berücksichtigen waren und von Dritten gefordert wurden. Diese Voraussetzungen

sind hier gegeben.

aa) Vor Inkrafttreten der Stromnetzentgeltverordnung waren die Stromtarife

der Antragstellerin nach der jeweils gültigen Fassung der Bundestarifordnung Elek-

trizität zu bilden. Wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 42/07

- Rheinhessische Energie, Tz. 11) entschieden und im Einzelnen begründet hat, sind

unter "Bundestarifordnung Elektrizität" im Sinne des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV

nicht nur die am 1. Januar 1990 in Kraft getretene Neufassung der Bundestariford-

nung Elektrizität (im Folgenden: BTOElt) vom 18. Dezember 1989 (BGBl. I S. 2255)

zu verstehen, sondern auch deren Vorgängerregelungen. Hiervon ist das Beschwer-

degericht zutreffend ausgegangen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist

es auch unerheblich, ob die Netzkosten bei der Preisbildung der Netzentgelte der

Antragstellerin tatsächlich berücksichtigt worden sind. Nach § 32 Abs. 3 Satz 3

StromNEV kommt es allein darauf an, dass die Kosten des Elektrizitätsversorgungs-

netzes - wie dies für die Antragstellerin der Fall war - bei der Tarifbildung zu berück-

sichtigen waren. Keine Bedeutung kommt deshalb dem Umstand zu, dass der An-

tragstellerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin (im Folgenden: Antragstellerin) in dem

fraglichen Zeitraum Genehmigungen erteilt wurden, bei denen die für die Vorlieferan-

tin der Antragstellerin erteilten kostenbasierten Tarifgenehmigungen ohne Prüfung

ihrer eigenen Kosten- und Erlöslage auf die Antragstellerin erstreckt wurden bzw. ihr

Tarifgenehmigungen erteilt wurden, die inhaltlich auf den Tarifen der Vorlieferantin

beruhten (Senat aaO Tz. 12 f.).

Der Antragstellerin kann auch nicht gefolgt werden, wenn sie meint, der An-

wendbarkeit der Vermutungsregelung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV stehe ent-

gegen, dass nach § 12a BTOElt 1980 bzw. § 12 BTOElt 1989 die Kosten des Elektri-

zitätsversorgungsnetzes lediglich bei der Bildung der Entgelte für den Tarifkundenbe-

reich zu berücksichtigen seien. Der Bestimmung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV

kann nicht entnommen werden, dass die Vermutung nicht eingreifen soll, wenn durch

das Netz auch Sonderkunden versorgt werden. Andernfalls hätte die Vorschrift auch

nahezu keinen Anwendungsbereich (vgl. Senat aaO Tz. 14).

bb) Das Beschwerdegericht ist ferner zutreffend davon ausgegangen, dass

die Antragstellerin kostenbasierte Preise im Sinne von § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV

auch von Dritten gefordert hat. Wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008

(aaO Tz. 16 ff.) entschieden hat, wird die Vermutungsregelung nicht dadurch unan-

wendbar, dass die in den Tarifgenehmigungen vorgegebenen Höchstbeträge anhand

der Kosten- und Erlöslage der Vorlieferantin und nicht anhand der individuellen Kos-

ten- und Erlösstruktur der Antragstellerin ermittelt wurden. Die Praxis der Regulie-

rungsbehörden bei der Erteilung der Tarifgenehmigungen beruhte auf der Annahme

einer ähnlichen Kostenlage. Maßstab blieb aber die Kostenlage des Weiterverteiler-

unternehmens. Entscheidend ist allein, ob das Tarifgenehmigungsverfahren nach der

Bundestarifordnung Elektrizität Anwendung fand und ob die so genehmigten Tarife

von Dritten gefordert wurden. Die Ausführungen der Antragstellerin geben zu einer

abweichenden Beurteilung keinen Anlass.

b) Nach § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV wird vermutet, dass die nach den Ver-

waltungsvorschriften der Länder zur Darstellung der Kosten- und Erlöslage im Tarif-

genehmigungsverfahren jeweils zulässigen Nutzungsperioden der Ermittlung der

Kosten zugrunde gelegt wurden.

aa) Wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 (aaO Tz. 21) im Ein-

zelnen begründet hat, ist der Begriff der Verwaltungsvorschriften nach Sinn und

Zweck des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV weit auszulegen; er umfasst nicht nur die

Verwaltungsvorschriften im engeren rechtstechnischen Sinne, sondern alle abstrakt-

generellen Regelungen unterhalb der Gesetzes- und Verordnungsebene, welche die

Genehmigungsbehörde im Genehmigungsverfahren angewandt hat. Hierzu zählen

unter anderem die Arbeitsanleitung 1981 und die Preiserrechnungsgrundsätze für

Elektrizität des Arbeitsausschusses Energiepreise beim Bundeswirtschaftsministeri-

um vom 28./29. Oktober 1965 (Senat aaO Tz. 23 f.). Soweit die Antragstellerin die

Anwendbarkeit dieser Vorschriften wegen ihrer fehlenden Veröffentlichung bzw. Be-

kanntgabe in Zweifel zieht, kommt es hierauf bei der Anwendbarkeit des § 32 Abs. 3

Satz 3 StromNEV nicht an (Senat aaO Tz. 26).

bb) Die Antragstellerin rügt jedoch mit Erfolg, dass das Beschwerdegericht

nicht hinreichend festgestellt hat, welche Verwaltungsvorschriften über Nutzungspe-

rioden die bayerischen Genehmigungsbehörden angewandt haben. Nachdem die

Antragstellerin eine entsprechende Rüge gegen den angefochtenen Bescheid bereits

mit ihrer Beschwerde erhoben hat, hätte das Beschwerdegericht den Sachverhalt

insoweit von Amts wegen erforschen müssen (§ 82 EnWG). Im Einzelnen:

Für den Zeitraum ab dem 1. Januar 1982 ist das Beschwerdegericht von einer

Geltung der Arbeitsanleitung 1981 für Bayern ausgegangen, ohne hinreichend zu

begründen, worauf diese Feststellung beruht. Aus dem von der Bundesnetzagentur

vorgelegten Rundschreiben des Bayerischen Staatsministeriums für Wirtschaft und

Verkehr vom 15. September 1982 ergibt sich keine generelle Anwendung der Ar-

beitsanleitung, weil dieses Schreiben nur an bestimmte andere Energieversorger ge-

richtet war. Dass sich hierunter auch die Vorlieferantin der Antragstellerin befand, ist

nicht ausreichend. Etwas anderes würde allerdings dann gelten, wenn die Adressa-

ten des Rundschreibens die einzigen Energieversorger waren, denen in Bayern ori-

ginär Tarifgenehmigungen nach der Bundestarifordnung Elektrizität erteilt wurden.

In Bezug auf den Zeitraum ab dem 15. März 1966 hat das Beschwerdegericht

zwar zu Recht - und von der Antragstellerin auch nicht beanstandet - festgestellt,

dass mit Erlass des Bayerischen Staatsministeriums für Wirtschaft und Verkehr vom

15. März 1966 die Preiserrechnungsgrundsätze für Elektrizität des Arbeitsausschus-

ses Energiepreise beim Bundeswirtschaftsministerium vom 28./29. Oktober 1965 in

Kraft gesetzt wurden; die Preiserrechnungsgrundsätze enthielten auch Angaben zu

den zulässigen Nutzungsperioden, indem für die Einzelheiten der Kostenermittlung

auf die Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP) nach der

Anlage zur Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom

21. November 1953 (BAnz. Nr. 244 vom 18.12.1953) verwiesen wurde, nach deren

Nr. 39 für den Umfang der Gesamtnutzung die erfahrungsgemäße Lebensdauer der

Anlage oder ihre geschätzte Leistungsmenge unter Berücksichtigung der üblichen

technischen Leistungsfähigkeit maßgebend war. Insoweit beanstandet aber die An-

tragstellerin zu Recht, dass die Feststellung des Beschwerdegerichts, zur Ausfüllung

dieser Leitsätze seien auch in Bayern bestimmte Tabellen zur Ermittlung der Nut-

zungsperioden, nämlich die sogenannten Westfalenrichtlinien vom 19. September

1944 und in den 1970er Jahren die steuerlichen AfA-Tabellen, gebräuchlich gewe-

sen, einer tragfähigen Grundlage entbehrt. Die vom Beschwerdegericht herangezo-

gene Kommentarstelle (Daub, Handkommentar der VPöA und LSP 1954, S. 153)

besagt hierzu nichts.

Schließlich hat das Beschwerdegericht nicht festgestellt, welche Verwaltungs-

vorschriften über Nutzungsperioden die bayerischen Genehmigungsbehörden in der

Zeit vor Inkrafttreten des Erlasses vom 15. März 1966 angewandt haben.

c) Die Antragstellerin kann sich nicht darauf berufen, dass sie gegenüber den

in die Zuständigkeit der bayerischen Landesregulierungsbehörden fallenden Netz-

betreibern benachteiligt werde, weil diesen von den dortigen Behörden im Wege ei-

ner vergleichsweisen Einigung der Ansatz der unteren Werte der Anlage 1 zur

Stromnetzentgeltverordnung, verbunden mit einem Abschlag von 10% auf die so er-

mittelten Restwerte, angeboten würde. Diese Verfahrensweise diente der außerge-

richtlichen Streitbeilegung und kann für Dritte keine Wirkungen entfalten.

Soweit sich die Antragstellerin auf das in § 60a Abs. 1 EnWG normierte Ziel

der Sicherstellung eines bundeseinheitlichen Vollzugs des Energiewirtschaftsgeset-

zes stützt, kann sie hieraus für sich nichts herleiten. Die Norm richtet sich aus-

schließlich an die Regulierungsbehörden. Im Übrigen würde hieraus für Dritte auch

nur ein Anspruch auf eine den gesetzlichen Vorgaben entsprechende Entscheidung

folgen.

2. Das Beschwerdegericht hat mit Recht bei der Ermittlung der kalkulatori-

schen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 1 StromNEV (in der bis zum 5. No-

vember 2007 geltenden Fassung; im Folgenden: a.F.) die für die Berechnung von

Netzentgelten zugelassene Eigenkapitalquote von 40% zweimal angewandt (sog.

doppelte Deckelung). Wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 42/07

- Rheinhessische Energie, Tz. 33 ff.) im Einzelnen begründet hat, entspricht diese

Berechnungsweise den Vorgaben des § 7 Abs. 1 StromNEV a.F. Die Ausführungen

der Antragstellerin geben zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass.

3. Dagegen halten die Erwägungen des Beschwerdegerichts zur Höhe des

Fremdkapitalzinssatzes rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Verzinsung des die zu-

gelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteils des Eigenkapitals i.S. des § 7

Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F. grundsätzlich entsprechend § 5 Abs. 2 Halbs. 1 Strom-

NEV in Höhe der tatsächlichen Fremdkapitalzinsen des Netzbetreibers zu erfolgen

habe, höchstens jedoch entsprechend § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV in der Höhe

kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen. Da die Antragstelle-

rin zum einen Fremddarlehen zu einem durchschnittlichen Zinssatz von 5,12% p.a.

und zum anderen - sogar in größerem Umfang - Gesellschafterdarlehen zu einem

Zinssatz von 2,05% p.a. aufgenommen habe, sei es nicht zu beanstanden, dass die

Bundesnetzagentur für den Fremdkapitalzinssatz das arithmetische Mittel aus den

beiden von der Antragstellerin tatsächlich gezahlten Zinssätzen, mithin 3,59% p.a.,

zugrunde gelegt habe. Für den Ansatz eines höheren Zinssatzes entsprechend dem

auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der

Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten sei kein Raum.

b) Diese Beurteilung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 42/07 - Rheinhessi-

sche Energie, Tz. 50 ff.) entschieden hat, ist der Fremdkapitalzinssatz i.S. des § 7

Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F. nach den Maßstäben des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 Strom-

NEV zu ermitteln. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist dagegen die

Vorschrift des § 5 Abs. 2 Halbs. 1 StromNEV, die auf die tatsächlichen Kostenpositi-

onen des einzelnen Netzbetreibers abstellt, nicht anwendbar, weil für den nach § 7

Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F. zu verzinsenden Eigenkapitalanteil tatsächlich keine

Fremdkapitalzinsen anfallen. Die Annahme des Beschwerdegerichts, der Antragstel-

lerin wären von ihren Gesellschaftern weitere Kredite zu den früher vereinbarten

Zinssätzen eingeräumt worden, ist reine Spekulation. Aufgrund dessen kann sich die

(mittelbare) Verweisung in § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV a.F. nur auf § 5 Abs. 2

Halbs. 2 StromNEV beziehen. Danach bemessen sich die Fremdkapitalzinsen nach

der Höhe des Zinssatzes, zu dem sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt lang-

fristig Fremdkapital hätte verschaffen können. Dabei kann die Höhe des Fremdkapi-

talzinssatzes nach dem auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezo-

genen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufren-

dite festverzinslicher Anleihen der öffentlichen Hand zuzüglich eines angemessenen

Risikozuschlags bemessen werden. Für die Risikobewertung sind aus der Sicht ei-

nes fiktiven Kreditgebers die Einschätzung der Bonität des Emittenten und die Art der

Emission maßgeblich, wobei jedoch keine unternehmensscharfe Risikobewertung

vorgenommen werden muss, sondern aus Gründen der Vereinfachung und Praktika-

bilität die Bildung sachgerecht abgegrenzter Risikoklassen geboten ist. Für die Be-

messung des Risikozuschlags bedarf es noch weiterer Feststellungen des Be-

schwerdegerichts.

4. Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin bleibt ohne Erfolg, soweit sie

sich gegen die vom Beschwerdegericht gebilligte Berechnung der kalkulatorischen

Gewerbesteuer durch die Bundesnetzagentur wendet. Wie der Senat mit Beschlüs-

sen vom 14. August 2008 im Einzelnen begründet hat, kann die Gewerbesteuer ge-

mäß § 8 StromNEV nur kalkulatorisch in Ansatz gebracht werden, während eine Be-

rücksichtigung der tatsächlich geleisteten Gewerbesteuerzahlungen über § 5 Abs. 1

StromNEV nicht zulässig ist (KVR 36/07 - Stadtwerke Trier, Tz. 78 ff.); lediglich die

In-sich-Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer ist nach § 8 Satz 2 StromNEV zu be-

rücksichtigen (KVR 42/07 - Rheinhessische Energie, Tz. 67 ff.).

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin haben Hinzurechnungen und

Kürzungen nach §§ 8, 9 GewStG - wie der Senat ebenfalls mit Beschlüssen vom

14. August 2008 entschieden hat (KVR 39/07 - Vattenfall, Tz. 68 ff., und KVR 42/07

- Rheinhessische Energie, Tz. 71 ff.) - außer Ansatz zu bleiben. Dies gilt insbesonde-

re auch für die hälftigen Dauerschuldzinsen. Der Verordnungsgeber hat bei der Fest-

legung der Bemessungsgrundlage für die Gewerbesteuer einen rein kalkulatorischen

Ansatz gewählt, indem die kalkulatorische Gewerbesteuer auf Grundlage der kalkula-

torischen Eigenkapitalverzinsung zu berechnen ist. Die Vorschrift des § 8 StromNEV

hat den Zweck, dem Netzbetreiber die Eigenkapitalverzinsung zu erhalten. Für steu-

erliche Hinzurechnungen und Kürzungen gemäß §§ 8, 9 GewStG ist dagegen kein

Raum. Dies ergibt sich auch aus einem Umkehrschluss aus § 8 Satz 2 StromNEV,

der lediglich die Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst zulässt.

5. Schließlich hat das Beschwerdegericht zu Recht das Begehren der Antrag-

stellerin zurückgewiesen, die Bundesnetzagentur zu verpflichten, bei einer Neube-

scheidung die übrigen Kalkulationsansätze und Berechnungsmethoden nicht zu ihren

Lasten zu verändern. Für eine solche Bindung gibt es - wie auch die Möglichkeit ei-

nes Widerrufs der Entgeltgenehmigung nach § 23a Abs. 4 Satz 1 EnWG zeigt - keine

rechtliche Grundlage.

III. Die Sache ist demnach an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen,

dem auch die Entscheidung über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens über-

tragen ist.

IV. Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 5.585.871,09 € festgesetzt.

Dies ergibt sich aus der Differenz zwischen den nach der - im Beschwerde- bzw.

Rechtsbeschwerdeverfahren vertretenen - Auffassung der Antragstellerin zu berück-

sichtigenden Netzkosten und den von der Bundesnetzagentur anerkannten Netzkos-

ten und entspricht dem Interesse der Antragstellerin (§ 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG

i.V. mit § 3 ZPO). Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren ist entspre-

chend herabzusetzen (§ 63 Abs. 3 GKG).

Tolksdorf

Bornkamm

Raum

Kirchhoff

Grüneberg

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 24.10.2007 - VI-3 Kart 3/07 (V) -