BGH Beschluss vom 01.10.2008 – XII ZB 90/08

BUNDESGERICHTSHOF

vom

1. Oktober 2008

in der Familiensache

XII ZB 90/08

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

ZPO §§ 623 Abs. 2 Satz 3, 628 Satz 1 Nr. 4

a) § 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO (Abtrennung einer Unterhaltsfolgesache) ist zur

Vermeidung eines Widerspruchs zu § 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO einschränkend

auszulegen.

b) Das Familiengericht hat eine nach § 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO beantragte Ab-

trennung abzulehnen, wenn diese unter den Umständen des Falles nur da-

zu dienen kann, eine Vorabentscheidung über die Scheidung zu ermögli-

chen.

BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2008 - XII ZB 90/08 - OLG München

AG Mühldorf/Inn

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. Oktober 2008 durch die

Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter Fuchs, die Richterin Dr. Vézina

sowie die Richter Dose und Dr. Klinkhammer

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss

des 12. Zivilsenats

- Familiensenat - des Oberlandesgerichts

München vom 30. April 2008 wird auf Kosten des Antragstellers

zurückgewiesen.

Beschwerdewert: 1.000 €

I.

Die Parteien sind getrenntlebende Eheleute. Sie sind die Eltern des am

12. Dezember 1995 geborenen Sohnes E., der bei der Antragsgegnerin lebt.

Der Scheidungsantrag des Antragstellers ist seit September 2007

rechtshängig. Im Anhörungstermin vom 8. Februar 2008 hat der Antragsteller

zur elterlichen Sorge erklärt, es bestehe Einverständnis damit, dass der An-

tragsgegnerin das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das gemeinsame Kind

übertragen werde. Er ist dem weitergehenden Antrag auf Übertragung der ge-

samten elterlichen Sorge entgegengetreten. Er hat beantragt, die Folgesache

elterliche Sorge abzutrennen. Im selben Termin hat die Antragsgegnerin einen

Stufenantrag auf Auskunft, Vorlage von Belegen und Zahlung nachehelichen

Unterhalts anhängig gemacht. Der Antragsteller hat daraufhin auch die Abtren-

nung der Unterhaltsfolgesache beantragt.

Das Amtsgericht hat durch Beschluss vom selben Tag die Folgesache el-

terliche Sorge abgetrennt. Die Abtrennung der Folgesache "nachehelicher Un-

terhalt" hat es abgelehnt, weil die Folgesachen in keinem engen sachlichen Zu-

sammenhang stünden und die Abtrennung der Unterhaltsfolgesache eine unzu-

lässige Umgehung von § 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO darstellen würde.

Mit seiner gegen den Beschluss eingelegten Beschwerde hat der An-

tragsteller geltend gemacht, die Abtrennung sei zwingend anzuordnen. Er hat

ferner auf einen nunmehr seinerseits gestellten Sorgerechtsantrag verwiesen

und erklärt, dass er sich an seine im Anhörungstermin abgegebene Erklärung

nicht mehr gebunden fühle.

Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde zurückgewiesen. Dagegen

richtet sich die - vom Oberlandesgericht zugelassene - Rechtsbeschwerde des

Antragstellers.

II.

Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

1. Das Oberlandesgericht hat in seiner in OLGR München 2008, 478

veröffentlichten Entscheidung den Zweck der Abtrennung nach § 623 Abs. 2

Satz 2 und 3 ZPO darin gesehen, dass eine einheitliche Vorabentscheidung

über das Sorgerecht ermöglicht werden solle. Dass mit der Abtrennung die

Möglichkeit gegeben sein solle, unabhängig gerade von einem Sorgeverfahren

und einem damit zusammenhängenden Unterhaltsverfahren eine schnelle

Scheidung entgegen der in § 628 ZPO zu Tage tretenden Intention des Ge-

setzgebers zu ermöglichen, sei nicht erkennbar. Davon, dass der Gesetzgeber

von den Zwecken des Verbundverfahrens durch die Neuregelung des § 623

Abs. 2 ZPO abrücken wollte, sei nicht auszugehen. Die Folgesache "nacheheli-

cher Unterhalt" habe daher nicht abgetrennt werden können, da nicht davon

auszugehen sei, dass auf diese Weise beschleunigt darüber entschieden wer-

den könne, denn in dieser Sache könne ohnehin erst frühestens mit Rechtskraft

der Scheidung entschieden werden. Der Begründung des vom Antragsteller

gestellten Sorgerechtsantrags sei nicht zu entnehmen, dass er das Kind zu sich

nehmen wolle. Ihm stehe es frei, zu gegebener Zeit ein Trennungsunterhalts-

verfahren einzuleiten.

2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Die zugelassene Rechtsbeschwerde ist statthaft. Der die Abtrennung

nach § 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO ablehnende Beschluss ist nach § 567 ZPO an-

fechtbar. Anders als bei der nach der Rechtsprechung des Senats (Senatsbe-

schluss vom 20. Oktober 2004 - XII ZB 35/04 - FamRZ 2005, 191) nicht geson-

dert anfechtbaren Abtrennung nach § 628 ZPO erfolgt die Abtrennung gemäß

§ 623 Abs. 2 Satz 2 und 3 ZPO nicht von Amts wegen, sondern auf Antrag ei-

nes Ehegatten. Der die Abtrennung ablehnende Beschluss ist daher als Zu-

rückweisung eines das Verfahren betreffenden Gesuchs nach § 567 Abs. 1

Nr. 2 ZPO gesondert anfechtbar (Senatsbeschluss vom 20. Oktober 2004

- XII ZB 35/04 - FamRZ 2005, 191, 192; OLG Karlsruhe FamRZ 2005, 1495;

Zöller/Philippi ZPO 26. Aufl. § 623 Rdn. 32 i; Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO

29. Aufl. § 623 Rdn. 20; a.A. Musielak/Borth ZPO 6. Aufl. § 623 Rdn. 39).

b) In der Sache bleibt die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg. Amtsgericht

und Oberlandesgericht haben die nach § 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO beantragte

Abtrennung der Unterhaltsfolgesache zu Recht und mit zutreffender Begrün-

dung abgelehnt.

Aus dem nach § 623 Abs. 1 und 2 ZPO bestehenden Verbund von

Scheidungssache und Scheidungsfolgesachen trennt das Gericht nach § 623

Abs. 2 Satz 2 ZPO auf Antrag eines Ehegatten (u.a.) eine Folgesache nach

§ 621 Abs. 1 Nr. 1 (elterliche Sorge) von der Scheidungssache ab. Nach § 623

Abs. 2 Satz 3 ZPO kann ein Antrag auf Abtrennung einer Folgesache Sorge-

recht mit einem Antrag auf Abtrennung einer Folgesache nach § 621 Abs. 1

Nr. 5 ZPO (nachehelicher Unterhalt) verbunden werden.

Die Abtrennung steht nach der gesetzlichen Regelung sowohl bei der

Sorgerechtsfolgesache als auch bei der Unterhaltsfolgesache nicht im Ermes-

sen des Gerichts. Das Gericht ist an den Abtrennungsantrag gebunden. Ob und

unter welchen Umständen das Familiengericht eine Abtrennung der Unterhalts-

folgesache vom Familiengericht dennoch ablehnen kann, ist streitig (verneinend

etwa OLG Hamm FamRZ 2001, 554; FamRZ 2001, 1229 - zur Folgesache Sor-

gerecht; OLG Stuttgart NJW-RR 2003, 795; weitgehend ebenso OLG Bremen

OLGR 2005, 121; Zöller/Philippi ZPO 26. Aufl. § 623 Rdn. 32 f, 32 g). Die

überwiegende Meinung geht indessen dahin, dass auch für die Abtrennung

nach § 623 Abs. 2 Satz 2 und 3 ZPO die allgemeine Schranke des Rechtsmiss-

brauchs zu beachten ist und missbräuchlich gestellte Abtrennungsanträge vom

Familiengericht abgelehnt werden können, wobei über die Grenze des Rechts-

missbrauchs unterschiedliche Vorstellungen bestehen (OLG Köln FamRZ 2002,

1570 m.w.N.; OLG Karlsruhe FamRZ 2005, 467 m.w.N.; OLG München FuR

2000, 386; OLG Frankfurt FF 2001, 66; Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO 29. Aufl.

§ 623 Rdn. 20; Hk-ZPO-Kemper 2. Aufl. § 623 Rdn. 34; Luthin/Kamm Unter-

haltsrecht 10. Aufl. Rdn. 7115).

Der Senat hält eine einschränkende Auslegung für geboten (vgl. Senats-

urteil vom 1. Oktober 2008 - XII ZR 172/06 - zur Veröffentlichung bestimmt).

Gegen die einschränkende Auslegung des § 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO wird

allerdings - im Ansatz zu Recht - das Bedenken erhoben, dass sich die gesetz-

liche Regelung bei konsequenter Anwendung der Missbrauchsschranke als in

vollem Umfang sinnwidrig erweisen könnte (in diesem Sinne Klinkhammer

FamRZ 2003, 583, 584; Büttner/Niepmann NJW 2003, 2492, 2500, jeweils für

Abtrennungsanträge des auf Unterhalt verklagten Ehegatten) und dann voll-

ständig oder weitgehend leerliefe (OLG Hamm FamRZ 2001, 554). Das trifft

insoweit zu, als der Richter die gesetzliche Verfahrensvorschrift grundsätzlich

auch dann zu beachten und anzuwenden hat, wenn er diese für nicht zweck-

mäßig oder nicht sinnvoll hält. Dagegen ist es aber methodisch zulässig und

sogar geboten, eine Gesetzesvorschrift auf ihren Sinn und Zweck zurückzufüh-

ren, wenn sie im Widerspruch zu anderen im Zusammenhang stehenden ge-

setzlichen Regelungen - hier § 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO - steht, von denen fest-

steht, dass der Gesetzgeber sie mit der fraglichen Neuregelung nicht außer

Kraft setzen oder einschränken wollte.

Davon ist im Hinblick auf die auch nach dem Kindschaftsrechtsreformge-

setz vom 16. Dezember 1997 (BGBl. I S. 2942) unverändert aufrechterhaltene

Schutzfunktion des Scheidungsverbunds auszugehen. Sinn der Abtrennung

nach § 623 Abs. 2 Satz 2 ZPO und Motiv des Gesetzgebers ist, vor dem Hin-

tergrund der Vereinheitlichung des Sorgerechtsverfahrens und der Abschaffung

der Sorgerechtsentscheidung von Amts wegen eine Vorabentscheidung über

die Sorgerechtssache zu ermöglichen (BT-Drucks. 13/4899 S. 122).

Die gleichzeitige Abtrennung der Unterhaltsfolgesachen nach § 623

Abs. 2 Satz 3 ZPO beruht demgegenüber nach den Vorstellungen des Gesetz-

gebers auf dem häufig bestehenden Zusammenhang zwischen Sorgerechts-

und Unterhaltsfolgesache (BT-Drucks. 13/4899 S. 122). An welchen konkreten

Zusammenhang hier gedacht war und welchen konkreten Zweck die gleichzei-

tige Abtrennung auch der Unterhaltsfolgesache haben soll, lässt sich allerdings

nur vermuten. Das gilt vor allem deswegen, weil sich die Unterhaltssache, um

überhaupt im Scheidungsverbund geführt werden zu können, nur auf die Zeit ab

Rechtskraft der Scheidung beziehen kann und eine Vorabentscheidung anders

als bei der Sorgerechtssache nicht sinnvoll ist. Hierfür stehen vielmehr die An-

sprüche auf Kindesunterhalt (vor der Scheidung) und Trennungsunterhalt zur

Verfügung, die ohnedies außerhalb des Scheidungsverbunds geltend zu ma-

chen sind. Aufgrund des Zusammenhangs von Sorgerecht und Kindesunterhalt

bzw. Betreuungsunterhalt ist es aber jedenfalls nahe liegend, dass es dem Ge-

setzgeber hier um das Kindeswohl ging und in diesem Zusammenhang um die

Sicherstellung des Kindesunterhalts und des Unterhalts des Elternteils, der das

Kind betreut (Schwab/Maurer/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. I

Rdn. 369). Demgegenüber bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Ge-

setzgeber daran gelegen war, entgegen den Interessen des Kindes und des

betreuenden Elternteils die beschleunigte Scheidung zu ermöglichen, während

die Unterhaltsfrage ungeregelt bleibt. Dies würde auch zu einem deutlichen

Wertungswiderspruch zu anderen Fällen führen, in denen es nicht um solch

elementare Interessen wie den Kindesunterhalt und den Betreuungsunterhalt

geht und die Abtrennung von Folgesachen dennoch nur unter wesentlich enge-

ren Voraussetzungen möglich ist. So wäre etwa bei dem Scheidungsverfahren

eines kinderlosen Ehepaares die Abtrennung einer Folgesache Zugewinnaus-

gleich nach § 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO nur bei außergewöhnlicher Verzögerung

des Verfahrens möglich, während - zum Vergleich - die Abtrennung beim Kin-

desunterhalt oder Betreuungsunterhalt auf Antrag des auf Unterhalt verklagten

Ehegatten sogar voraussetzungslos und zwingend anzuordnen wäre.

Der vorliegende Fall belegt, dass die Abtrennung bei uneingeschränkter

Anwendung des § 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO sogar anzuordnen wäre, wenn - wie

vom Oberlandesgericht rechtsfehlerfrei festgestellt worden ist - der Aufenthalt

des Kindes beim Unterhalt begehrenden Ehegatten unstreitig ist und ein Zu-

sammenhang, der eine Abtrennung der Unterhaltsfolgesache erfordern könnte,

somit schlechthin nicht denkbar ist. Der Abtrennungsantrag ist dann von dem

nach den Vorstellungen des Gesetzgebers bestehenden Zweck des § 623

Abs. 2 Satz 3 ZPO ersichtlich nicht mehr gedeckt und läuft der Schutzvorschrift

gemäß § 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO zuwider.

Der Gesetzgeber hat inzwischen erkannt, dass die weite Fassung des

§ 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO die Gefahr missbräuchlicher Abtrennungsanträge mit

sich bringt, und hat dem in dem Entwurf eines FGG-Reformgesetzes (FGG-RG,

BT-Drucks. 16/6308) vorgebeugt. Nach § 140 Abs. 3 FamFG-E (Gesetz über

das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen

Gerichtsbarkeit = Art. 1 FGG-RG-E) kann das Gericht auf Antrag eines Ehegat-

ten eine Unterhaltsfolgesache (nur noch) abtrennen, "wenn dies wegen des Zu-

sammenhangs mit der Kindschaftsfolgesache geboten erscheint". Die Ent-

wurfsbegründung (BT-Drucks. 16/6308 S. 231) verweist hierfür darauf, dass

Abtrennungen von Unterhaltsfolgesachen, die vom Zweck der Vorschrift nicht

gedeckt sind, vermieden werden sollen. Die Begründung zeigt, dass der Zweck

der Vorschrift nach den Vorstellungen des Gesetzgebers unverändert bleiben

soll und eine sachliche Änderung gegenüber den Vorstellungen des Kind-

schaftsrechtsreformgesetzes damit nicht verbunden ist. Das bestätigt, dass

schon für das geltende Recht eine einschränkende Auslegung des § 623 Abs. 2

Satz 3 ZPO geboten ist.

Das Familiengericht ist demnach auch aufgrund der bestehenden

Rechtslage zur Vermeidung von Widersprüchen im Zusammenhang mit der

Regelung des Scheidungsverbunds gemäß §§ 623 ff. ZPO befugt und gehalten,

einen Abtrennungsantrag bezüglich der Unterhaltsfolgesache zurückzuweisen,

wenn dieser unter den Umständen des Falles nur dazu dienen kann, zur Um-

gehung der engen Abtrennungsvoraussetzungen gemäß § 628 Satz 1 Nr. 4

ZPO eine Vorabentscheidung über die Scheidung zu ermöglichen.

Hahne

Fuchs

Vézina

Dose

Klinkhammer

Vorinstanzen:

AG Mühldorf a. Inn, Entscheidung vom 29.02.2008 - 1 F 599/07 -

OLG München, Entscheidung vom 30.04.2008 - 12 WF 921/08 -