BGH Urteil vom 02.10.2008 – 4 StR 153/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 153/08

vom

2. Oktober 2008

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. Oktober

2008, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Tepperwien,

Richter am Bundesgerichtshof

Athing,

Richterin am Bundesgerichtshof

Solin-Stojanović,

Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Ernemann,

Dr. Mutzbauer,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil der

Strafkammer des Landgerichts Münster bei dem Amtsgericht

Bocholt vom 11. September 2007, soweit es den Angeklagten

M. betrifft, im Ausspruch über den Verfall eines Geldbetra-

ges mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

Von Rechts wegen

I.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-

bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaub-

ter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in einer Vielzahl von

Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Zugleich hat es gegen ihn den

Verfall eines Geldbetrages von 10.000 € angeordnet. Mit ihrer zu Ungunsten

des Angeklagten eingelegten und wirksam (vgl. BGH NStZ-RR 1997, 270;

Meyer-Goßner StPO 51. Aufl. § 318 Rdn. 22) auf den Ausspruch über den

Wertersatzverfall beschränkten Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verlet-

zung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel ist begründet.

II.

1. Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte im Zeitraum Juli 2004

bis April 2006 in insgesamt 39 Fällen in den Niederlanden von diversen Liefe-

ranten jeweils 300 g Kokain zu Grammpreisen von 35 oder 37 €, führte das

Rauschgift sodann gemeinsam mit dem früheren Mitangeklagten L. in die

Bundesrepublik Deutschland ein und veräußerte die Betäubungsmittel schließ-

lich zu einem Grammpreis von 50 bis 60 € an verschiedene Abnehmer. Mit L.

war pro Fahrt eine Entlohnung von 450 € vereinbart, die er sich vom Angeklag-

ten größtenteils in Kokain auszahlen ließ.

2. Das Landgericht hat ungeachtet der missverständlichen Tenorierung

ersichtlich - wie auch die Liste der angewendeten Vorschriften zeigt - gegen

den Angeklagten in Anwendung der §§ 73, 73 a StGB den Verfall von Werter-

satz angeordnet. Dies lässt im Ansatz Rechtsfehler nicht erkennen, da die vom

Angeklagten unmittelbar aus den Drogengeschäften erlangten Geldscheine

(§ 73 Abs. 1 Satz 1 StGB) sich nicht mehr in dessen Besitz befinden, so dass

ihr Verfall aus tatsächlichen Gründen nicht mehr möglich im Sinne von § 73 a

Satz 1 StGB ist. Zur Bemessung der Höhe des Verfallsbetrages hat die Straf-

kammer ausgeführt:

Der Angeklagte habe das Kokain gewinnbringend an seine Endabneh-

mer für einen Preis von zumindest 50 € je Gramm weiter veräußert, so dass er

aus den Verkäufen der insgesamt 11,7 kg Kokain einen Gesamterlös von min-

destens 585.000 € „erzielt haben dürfte“. Gleichwohl werde „unter Anwendung

der Vorschrift der §§ 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt., 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB“ ledig-

lich ein Geldbetrag von 10.000 € für verfallen erklärt. Der Angeklagte verfüge

derzeit nur noch über einen Pkw im Wert von 8.814,57 €, eine Unfallversiche-

rung mit einem Rückkaufwert von 3.511,86 € und eine Lebensversicherung mit

einem Rückkaufwert von 8.341,31 €, mithin über Vermögen im Gesamtwert von

20.673,74 €. Weitere Geldmittel oder Vermögen besitze er nachweisbar nicht.

Sie - die Strafkammer - erachte lediglich die Anordnung eines Wertersatzver-

falls von 10.000 € „als darstellbar“. Die Lebensversicherung sei 1994 abge-

schlossen und ab November 2001 beitragsfrei gestellt worden. Damit stehe

fest, dass dieser Vermögenswert ohne jeden denkbaren Zusammenhang mit

den abgeurteilten Straftaten erworben worden sei. Bezüglich des dem Ange-

klagten darüber hinaus noch verbleibenden Restbetrages sei von den Voraus-

setzungen des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB auszugehen. In Anbetracht des oh-

nehin geringen Restvermögens sowie der Unterhaltsverpflichtungen des Ange-

klagten gegenüber seinen beiden Kindern erscheine eine weiter gehende An-

ordnung eines Wertersatzverfalls über den Betrag von 10.000 € hinaus als un-

billige Härte.

3. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Soweit das Landgericht von der Anordnung des Verfalls des Werter-

satzes nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB abgesehen hat, fehlt es hierfür an einer

tragfähigen Begründung. Zwar ist die Anwendung der Härtevorschrift des § 73 c

StGB in erster Linie Sache des Tatrichters. Die Gewichtung der für das Vorlie-

gen einer unbilligen Härte maßgeblichen Umstände unterliegt daher grundsätz-

lich nicht der Nachprüfung durch das Revisionsgericht. Mit der Revision kann

jedoch beanstandet werden, dass das Tatbestandsmerkmal der „unbilligen Här-

te“ rechtsfehlerhaft interpretiert worden ist (vgl. BGH wistra 2003, 424, 425).

aa) Die Annahme einer „unbilligen Härte“ im Sinne des § 73 c Abs. 1

Satz 1 StGB setzt nach ständiger Rechtsprechung eine Situation voraus, nach

der die Anordnung des Verfalls das Übermaßverbot verletzen würde, also

schlechthin „ungerecht“ wäre (vgl. BGH NStZ 1995, 495; wistra 2003, 424, 425;

Fischer StGB 55. Aufl. § 73 c Rn. 3). Die Auswirkungen müssen im konkreten

Einzelfall außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber mit der Maßnahme ange-

strebten Zweck stehen; es müssen besondere Umstände vorliegen, auf Grund

derer mit der Vollstreckung des Verfalls eine außerhalb des Verfallszwecks lie-

gende zusätzliche Härte verbunden wäre, die dem Betroffenen auch unter Be-

rücksichtigung des Zwecks des Verfalls nicht zugemutet werden kann (W.

Schmidt in LK 12. Aufl. § 73 c Rn. 7).

bb) Derartige Umstände hat das Landgericht nicht dargetan. Der Ge-

sichtspunkt, dass dem Angeklagten nur ein „geringes Restvermögen“ verbleibe,

stellt kein taugliches Kriterium dar. Aus § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB folgt, dass

die - auch vollständige - Entreicherung des Täters als solche keine Härte dar-

stellt, die (zwingend) zum Ausschluss der Verfallsanordnung nach § 73 c Abs. 1

Satz 1 StGB führt (vgl. BGH NStZ 2000, 589, 590; wistra 2003, 424, 425). Denn

diese Bestimmung stellt die Anordnung des Verfalls auch in den Fällen in das

Ermessen des Gerichts, in denen der Wert des Erlangten zur Gänze nicht mehr

im Vermögen des Betroffenen vorhanden ist, d.h. auch in Fällen vollständiger

Vermögenslosigkeit. Erst recht kann nicht von einer unbilligen Härte gespro-

chen werden, wenn dem Betroffenen - wie hier - ein Restvermögen von immer-

hin mehr als 10.000 € verbliebe. Ebenso wenig ist der nicht weiter spezifizierte

Hinweis auf die Unterhaltsverpflichtungen des Angeklagten gegenüber seinen

Kindern geeignet, die Annahme eines Härtefalls im Sinne des § 73 c Abs. 1

Satz 1 zu rechtfertigen (vgl. auch W. Schmidt in LK aaO). Ansprüche von Un-

terhaltsberechtigten werden regelmäßig durch Verfallsanordnungen betroffen.

Darüber hinaus gehende besondere Umstände, die insoweit eine unzumutbare

Härte begründen könnten, sind nicht festgestellt.

b) Auch die Voraussetzungen des § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB sind

nicht rechtsfehlerfrei dargelegt.

aa) Allerdings beanstandet die Revision zu Unrecht, dass das Landge-

richt den Wert der Lebensversicherung des Angeklagten bei der Berechnung

des Wertes des ihm verbliebenen Vermögens außer Ansatz gelassen hat.

(1) Zwar kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob das vorhandene

Vermögen einen konkreten oder unmittelbaren Bezug zu den Straftaten hat;

ebenso wenig hängt die Anordnung des Verfalls davon ab, ob der Angeklagte

die vorhandenen Vermögenswerte unmittelbar mit Drogengeldern erworben hat

oder ob er mit Drogengeldern andere Aufwendungen bestritten und erst mit den

so eingesparten Mitteln das noch vorhandene Vermögen gebildet hat (st. Rspr.;

vgl. BGHR StGB § 73 c Wert 2 = wistra 2000, 298; Fischer aaO § 73 c Rn. 4

m.w.N.). Daher scheidet eine Ermessensentscheidung nach § 73 c Abs. 1

Satz 2 1. Alt. StGB regelmäßig aus, solange und soweit der Angeklagte über

Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem „verfallbaren“ Betrag zu-

rückbleibt (BGH aaO).

(2) Dies gilt indes nicht uneingeschränkt. Steht zweifelsfrei fest, dass der

fragliche Vermögenswert ohne jeden denkbaren Zusammenhang mit den abge-

urteilten Straftaten erworben wurde, ist eine Ermessensentscheidung nach § 73

c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB insoweit nicht ausgeschlossen (vgl. Senat BGHSt

48, 40, 42 f. mit zust. Anm. Rönnau NStZ 2003, 367; BGH NStZ-RR 2005, 104

[3. Strafsenat]; Joecks in Müko-StGB § 73 c Rn. 17 f.; Wolters/Horn in SK-StGB

§ 73 c Rn. 6; a.A. [nicht tragend] BGHSt 51, 65, 70 Tz. 23 [1. Strafsenat] mit

abl. Anm. Dannecker NStZ 2006, 683). So liegt es hier. Das Landgericht hat

zutreffend einen möglichen Zusammenhang zwischen dem Erwerb des durch

die 1994 abgeschlossene und im November 2001 beitragsfrei gestellte Lebens-

versicherung verkörperten Vermögenswerts und den vom Angeklagten Jahre

später im Zeitraum Juli 2004 bis April 2006 erlangten Drogenerlösen ausge-

schlossen.

(3) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin wird dadurch eine

effektive Vermögensabschöpfung über die Verfallsvorschriften nicht in Frage

gestellt (vgl. bereits BGHSt 48, 40, 43). Denn vorhandenes Vermögen behält,

auch wenn es in keiner denkbaren Beziehung zum - nicht mehr vorhandenen -

Wert des Erlangten steht und deshalb die Anwendbarkeit des § 73 c Abs. 1

Satz 2 1. Alt. StGB nicht hindert, seine Bedeutung im Rahmen der nach billigem

Ermessen zu treffenden Entscheidung. Bestehen etwa Anhaltspunkte dafür,

dass der Angeklagte bewusst unbemakeltes Vermögen geschont und seine Le-

bensführung und sonstige Ausgaben mit dem aus den Straftaten Erlangten

bestritten hat, wird dies regelmäßig dazu führen, dass von der Möglichkeit des §

73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB kein Gebrauch zu machen ist.

bb) Die Urteilsausführungen lassen jedoch besorgen, dass das Landge-

richt bei der Verfallsentscheidung nicht im Blick gehabt hat, dass es sich bei

§ 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB um eine Ermessensvorschrift handelt.

Das Landgericht hat, soweit es von einem Verfall des Wertersatzes nach

§ 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB abgesehen hat, dies allein damit begründet,

dass der durch die Lebensversicherung verkörperte Vermögenswert ohne jeden

denkbaren Zusammenhang mit den abgeurteilten Straftaten erworben worden

ist. Dies betrifft jedoch lediglich die Eingangsvoraussetzung der Norm, nicht

aber die in einem zweiten Schritt vorzunehmende Ermessensentscheidung.

cc) Jedenfalls bilden die getroffenen Feststellungen keine tragfähige

Grundlage für eine Ermessensentscheidung nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt.

StGB.

Maßgebend für die Ermessensentscheidung nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 1.

Alt. StGB ist neben der Gesamthöhe des Erlangten und den wirtschaftlichen

Verhältnissen des Betroffenen insbesondere der Grund, aus welchem das Er-

langte bzw. dessen Wert sich nicht mehr im Vermögen des Angeklagten befin-

det (vgl. BGH NStZ 2005, 455; NStZ-RR 2005, 104, 105; Joecks in Müko-StGB

§ 73 c Rn. 20 f.; W. Schmidt in LK aaO § 73 c Rn. 12). Hierbei können etwa das

„Verprassen“ der erlangten Mittel oder ihre Verwendung für Luxus und zum Ver-

gnügen gegen die Anwendung der Härtevorschrift sprechen; andererseits kann

ihr Verbrauch in einer Notlage oder zum notwendigen Lebensunterhalt des Be-

troffenen und seiner Familie als Argument für eine positive Ermessensentschei-

dung dienen (BGHSt 38, 23, 25; BGH NStZ-RR 2005, 104, 105). Hierzu verhält

sich das Urteil indes nicht. Der Senat vermag daher nicht zu überprüfen, ob das

Landgericht diesen Gesichtspunkt - wie geboten - berücksichtigt hat und ob es

insoweit von einem rechtlich zutreffenden Maßstab ausgegangen ist.

4. Die aufgezeigten Mängel führen zur Aufhebung der Verfallsentschei-

dung mit den zugehörigen Feststellungen. Bei der Bemessung des Wertes des

vom Angeklagten aus den Drogenverkäufen Erlangten hat das Landgericht im

Übrigen nicht berücksichtigt, dass nach den getroffenen Feststellungen der frü-

here Mitangeklagte L. sich seine Entlohnung von 450 € pro Fahrt vom Ange-

klagten „größtenteils“ in Kokain auszahlen ließ. Zwar hat der Angeklagte durch

die Weitergabe des Kokains „an Zahlung Statt“ Aufwendungen in Form ent-

sprechender Geldzahlungen erspart und damit aus den Taten auch etwas im

Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt (vgl. W. Schmidt in LK aaO § 73 Rn.

22; Fischer aaO § 73 Rn. 9). Der Wert des dergestalt Erlangten kann jedoch

nicht ohne weiteres nach den von den Abnehmern des Angeklagten für das Ko-

kain gezahlten Grammpreisen bemessen werden. Insoweit wird der neue Tat-

richter gegebenenfalls im Wege der Schätzung (§ 73 b StGB) neue Feststellun-

gen zu treffen haben.

Tepperwien Athing Solin-Stojanović

Ernemann Mutzbauer