BGH Beschluss vom 08.10.2008 – StB 14/08

3. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

8. Oktober 2008

__________ StB 12-15/08

Nachschlagewerk: ja ja BGHSt: ja Veröffentlichung:

StPO § 101 Abs. 7

Zum Verfahren auf Gewährung von nachträglichem Rechtsschutz gemäß § 101

Abs. 7 StPO gegen die Anordnung heimlicher Ermittlungsmaßnahmen und die

Art und Weise ihres Vollzugs.

BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2008 - StB 12-15/08 - Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs

in dem Ermittlungsverfahren

gegen

wegen Verdachts der Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung u. a.;

hier: Beschwerden der B. Verlag GmbH u. a.

gegen die Anordnung sowie Art und Weise des Vollzugs eines Postbe-

schlagnahmebeschlusses

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Oktober 2008 gemäß

§ 101 Abs. 7 Satz 4, § 304 Abs. 5 StPO beschlossen:

Die Sache wird an den 1. Strafsenat des Kammergerichts Berlin

abgegeben.

Gründe:

Der Generalbundesanwalt führt bzw. führte ein Ermittlungsverfahren ge-

gen sieben Beschuldigte wegen des Verdachts der mitgliedschaftlichen Beteili-

gung an einer kriminellen Vereinigung ("militante gruppe"). Auf seinen Antrag

erließ der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs im Zuge dieses Ermitt-

lungsverfahrens am 18. Mai 2007 einen Postbeschlagnahmebeschluss nach

§§ 99, 100 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2 StPO, mit dem er für den Zeitraum vom 18.

bis 22. Mai 2007 die Beschlagnahme durch bestimmte äußere Merkmale ge-

kennzeichneter Briefe an vier Berliner Zeitungsverlage

im Briefzentrum

10 in Berlin-Mitte anordnete. Auf diese Weise sollten etwaige Bekennerschrei-

ben zu einem am 18. Mai 2007 begangenen Brandanschlag vor deren Ausliefe-

rung durch die Deutsche Post AG sichergestellt und untersucht werden. Zwei

Bekennerschreiben, gerichtet an zwei Zeitungen , auf

die die im Beschlagnahmebeschluss genannten äußeren Merkmale zutrafen,

wurden auf diese Weise als Beweismittel gesichert. Mit Beschluss vom 31. Mai

2007 bestätigte der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs deren Beschlag-

nahme. Eine Benachrichtigung der betroffenen Adressaten von der Anordnung

und dem Vollzug der Maßnahme wurde aus Ermittlungsgründen zurückgestellt.

Die Betroffenen haben hiervon Anfang November 2007 von dritter Seite Kennt-

nis erlangt.

Ohne dass zwischenzeitlich eine Benachrichtigung nach § 101 Abs. 4

Satz 1 Nr. 2, Satz 2 StPO vorgenommen worden war, haben die im Beschluss

vom 18. Mai 2007 als mögliche Adressaten der Briefe benannten vier Berliner

Zeitungsverlage mit Schriftsatz vom 28. Januar 2008 gegen die Beschlagnah-

meanordnung sowie hilfsweise gegen die Art und Weise des Vollzugs der Maß-

nahme "Beschwerde" eingelegt; den Beschluss vom 31. Mai 2007 haben sie

nicht angefochten. Der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs hat das

Rechtsmittel in einen Antrag nach § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO auf Überprüfung

der Rechtmäßigkeit der Anordnung der Postbeschlagnahme sowie der Art und

Weise ihres Vollzuges umgedeutet. Hinsichtlich der Anordnung der Maßnahme

hat er den Antrag mit Beschluss vom 5. Mai 2008 als unbegründet zurückge-

wiesen. Dem hilfsweise gestellten Antrag hat er entsprochen.

Gegen die Zurückweisung ihres Antrags auf Feststellung der Rechtswid-

rigkeit der richterlichen Anordnung der Postbeschlagnahme haben die Betroffe-

nen am 8. Mai 2008 sofortige Beschwerde eingelegt und diese am 3. Juni 2008

begründet. Sie sind der Auffassung, bereits die ermittlungsrichterliche Anord-

nung der Postbeschlagnahme sei im Hinblick auf die Pressefreiheit einschließ-

lich des Informantenschutzes und des Redaktionsgeheimnisses unverhältnis-

mäßig und damit verfassungswidrig gewesen.

Unter dem 21. Juni 2008 hat der Generalbundesanwalt gegen drei der

sieben Beschuldigten Anklage zum 1. Strafsenat des Kammergerichts Berlin

erhoben. Im wesentlichen Ermittlungsergebnis der Anklageschrift sind die be-

schlagnahmten zwei Selbstbezichtigungsschreiben der "militanten gruppe" vom

18. Mai 2007 als Beweismittel benannt. Die Ermittlungsverfahren hinsichtlich

der übrigen vier Beschuldigten sind abgetrennt worden und dauern an.

II.

Die Sache ist an den 1. Strafsenat des Kammergerichts Berlin ab-

zugeben. Aufgrund der Anklageerhebung ist die Entscheidungszuständigkeit

gemäß § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO auf das Kammergericht übergegangen.

1. Das Verfahren zur Gewährung von nachträglichem Rechtsschutz ge-

gen die Postbeschlagnahme richtet sich nach § 101 Abs. 7 StPO. Diese Vor-

schrift beinhaltet insoweit eine spezielle Regelung für alle dort benannten heim-

lichen Ermittlungsmaßnahmen, die die allgemeinen Rechtsbehelfe verdrängt.

Der Ermittlungsrichter hat daher die "Beschwerde" zu Recht in den allein statt-

haften Antrag nach § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO umgedeutet (§ 300 StPO).

Dass es sich bei § 101 StPO um eine abschließende Sonderregelung

handelt, deren Absatz 7 - jedenfalls für bereits beendete Maßnahmen - den

Rechtsbehelf der Beschwerde sowie den von der Rechtsprechung entwickelten

Rechtsschutz entsprechend § 98 Abs. 2 StPO verdrängt, ergibt sich neben dem

Grundsatz des lex specialis insbesondere aus der Systematik des § 101 StPO.

Stünde den Betroffenen neben dem Verfahren des nachträglichen Rechts-

schutzes nach § 101 Abs. 7 StPO das bisherige Rechtsbehelfssystem parallel

zur Verfügung, so liefe die gesetzliche Bestimmung einer Antragsfrist von zwei

Wochen nach Benachrichtigung von der Maßnahme (§ 101 Abs. 7 Satz 2 StPO)

sowie die Ausgestaltung des Anschlussrechtsmittels als sofortige Beschwerde

(§ 101 Abs. 7 Satz 3 StPO) leer (kritisch aber Glaser/Gedeon GA 2007, 415,

434). Die Befristung des Rechtsbehelfs war vom Gesetzgeber im Hinblick auf

die Löschungsregelung in § 101 Abs. 8 StPO jedoch ausdrücklich für notwendig

erachtet worden, da ein unbefristeter Rechtsbehelf einer Löschung dauerhaft

entgegenstünde (BTDrucks. 16/5846 S. 62 letzter Absatz; kritisch hierzu

Puschke/Singelnstein NJW 2008, 113, 116; Klaws StRR 2008, 7, 10; vgl. auch

Nöding StraFo 2007, 456, 463).

Insbesondere handelt es sich bei dem Rechtsmittel nach § 101 Abs. 7

Satz 2 StPO nicht um einen Auffangtatbestand, der nur dann Anwendung fin-

det, wenn das Rechtsschutzbedürfnis - auch nach den Maßstäben der Rechts-

sprechung zu dessen Fortbestehen bei schwer wiegenden Grundrechtseingrif-

fen (BVerfG NJW 1997, 2163; BGHSt 44, 265) - mit Erledigung der Maßnahme

entfallen ist (aA Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 101 Rdn. 26; Eisenberg, Be-

weisrecht der StPO 6. Aufl. Rdn. 2499, 2535; Löffelmann ZIS 2006, 87, 97;

ders. in: AnwK-StPO § 100 d Rdn. 10; unklar ders. ZStW 118 (2006) 358, 368).

Denn die Funktion und praktische Bedeutung des § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO

erschöpfen sich nicht allein darin, dem Betroffenen den Nachweis eines fortbe-

stehenden Rechtsschutzbedürfnisses im Einzelfall zu ersparen (dahingehend

Puschke/Singelnstein NJW 2008, 113, 116; Zöller StraFo 2008, 15, 23; Löffel-

mann aaO), sondern zielen insgesamt darauf ab, ein "harmonisches Gesamt-

system" der strafprozessualen heimlichen Ermittlungsmaßnahmen (BTDrucks.

16/5846 S. 91) und des Rechtsschutzes gegen diese zu schaffen. Aufgrund des

klaren Wortlauts und Zwecks der gesetzlichen Neuregelung können die teilwei-

se missverständlichen Formulierungen in der Gesetzesbegründung, die auf ei-

nen nicht fristgebundenen parallelen Rechtsschutz entsprechend § 98 Abs. 2

Satz 2 StPO hindeuten (BTDrucks. 16/5846 S. 62), für die Gesetzesauslegung

keine maßgebliche Bedeutung gewinnen. Andernfalls wären wiederum erhebli-

che Abgrenzungsprobleme zu gewärtigen.

2. Mit Erhebung der Anklage durch den Generalbundesanwalt ist die Zu-

ständigkeit für die Entscheidung über den Antrag nach § 101 Abs. 7 Satz 4

StPO auf den 1. Strafsenat des Kammergerichts übergegangen.

Nach der - insoweit eindeutigen - Gesetzesbegründung (BTDrucks.

16/5846 S. 63) soll für Anträge auf nachträglichen Rechtsschutz in Fällen, in

denen bereits Anklage erhoben wurde, aus Gründen der Zweckmäßigkeit und

Effizienz die ausschließliche Entscheidungszuständigkeit des nunmehr mit der

Sache befassten erkennenden Gerichts begründet sein. Auch wenn eine Ent-

scheidung des Anordnungs- bzw. Beschwerdegerichts über die Rechtmäßigkeit

der Anordnung der Maßnahme sowie der Art und Weise ihres Vollzuges keine

Entscheidung über die Verwertbarkeit der hierdurch gewonnenen Beweismittel

beinhaltet (OLG Frankfurt NStZ-RR 2006, 44, 45; Nack in KK 6. Aufl. § 101

Rdn. 35; Nöding StraFo 2007, 456, 463) und für das im Hauptverfahren erken-

nende Gericht auch nicht präjudizierend ist (BTDrucks. 16/5846 S. 62; Meyer-

Goßner aaO § 101 Rdn. 25; Nack aaO § 101 Rdn. 35; Eisenberg aaO Rdn.

2535), soll der Gefahr divergierender Entscheidungen dadurch begegnet wer-

den, dass dieses über den Antrag nach § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO in der das

Verfahren abschließenden Entscheidung einheitlich befindet.

Dies kann, wenn bereits vor Anklageerhebung um nachträglichen

Rechtsschutz nach § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO nachgesucht worden ist, zu ei-

nem Übergang der gerichtlichen Entscheidungszuständigkeit auf das erkennen-

de Gericht führen (BTDrucks. 16/5846 S. 63; Meyer-Goßner aaO § 101 Rdn.

25). Der dem § 162 StPO zu entnehmende allgemeine Rechtsgedanke, dass

mit Anklageerhebung jedwede Kompetenz des Ermittlungsrichters beendet ist

und diese auf das erkennende Gericht übergeht (OLG Frankfurt NStZ-RR 2006,

44, 45; Erb in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 162 Rdn. 52, 52 a; Griesbaum

in KK 6. Aufl. § 162 Rdn. 20), hat in § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO eine spezialge-

setzliche Konkretisierung erfahren.

a) Dem Übergang der Zuständigkeit steht hier nicht entgegen, dass die

nachträgliche Überprüfung der Maßnahme nicht von einem Beschuldigten oder

Angeklagten, sondern als Drittbetroffenen von den Zeitungsverlagen begehrt

wird, an die die Briefe adressiert waren, die der Anordnung nach § 99 StPO

unterworfen worden sind. Ausweislich der amtlichen Begründung war im Ge-

setzgebungsverfahren zunächst erwogen worden, die Zuständigkeitsregelung

des § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO auf die Fälle zu beschränken, in denen der An-

geklagte um nachträglichen Rechtsschutz ersucht. Aus Gründen einer effizien-

ten Verfahrensweise sowie zur Vermeidung divergierender Entscheidungen

zwischen Anordnungs- oder Beschwerdegericht einerseits und erkennendem

bzw. Rechtsmittelgericht andererseits soll die durch den Zuständigkeitsüber-

gang bedingte Zuständigkeitskonzentration bei dem erkennenden Gericht je-

doch auch für diese Konstellation gelten (BTDrucks. 16/5846 S. 63; ebenso Ei-

senberg aaO Rdn. 2499; kritisch Nack aaO Rdn. 37).

b) Dass bislang nur gegen drei der ursprünglich sieben Beschuldigten

Anklage erhoben worden ist und das Ermittlungsverfahren gegen die weiteren

vier Beschuldigten noch andauert, steht dem Übergang der Zuständigkeit auf

das erkennende Gericht ebenfalls nicht entgegen. Denn die Gefahr divergie-

render Entscheidungen stellt sich, sobald das erkennende Gericht - als Vorfra-

ge im Rahmen der eventuellen Prüfung eines Verwertungsverbotes - inzident

auch zur Rechtmäßigkeit der Anordnung und Vollziehung der Maßnahme Stel-

lung bezieht. Da die Bekennerschreiben

in dem Verfahren vor dem 1. Strafsenat des Kammergerichts als Be-

weismittel eine Rolle spielen können, hat sich die Gefahr divergierender Ent-

scheidungen hier im Übrigen sogar konkretisiert.

c) Letztlich wird der Zuständigkeitswechsel auch nicht dadurch gehindert,

dass der Antrag nach § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO sowie die sofortige Beschwer-

de nach § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO bereits vor Anklageerhebung angebracht

worden waren; denn mit dem Wegfall der Zuständigkeit des Ermittlungsrichters

des Bundesgerichtshofes ist auch diejenige des Senats als Beschwerdegericht

(§ 135 Abs. 2 GVG, § 304 Abs. 5 GVG) entfallen (BGHSt 27, 253). Der dem

§ 101 Abs. 7 Satz 4 StPO zugrunde liegende Rechtsgedanke, divergierende

Entscheidungen verschiedener Gerichte zu vermeiden, gilt auch in dieser Ver-

fahrenskonstellation (vgl. BGHSt 27, 253, 254). Daher hat nunmehr das erken-

nende Gericht zu entscheiden (siehe auch OLG Frankfurt NStZ-RR 2006, 44,

45; Meyer-Goßner aaO § 162 Rdn. 19).

Becker Miebach Sost-Scheible