BGH Beschluss vom 11.11.2008 – KRB 47/08

BUNDESGERICHTSHOF

KRB 47/08

vom

11. November 2008

in der Kartellbußgeldsache

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. November 2008

durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die

Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Strohn und Dr. Grüneberg

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerden der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil

des 2. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom

11. Oktober 2007 werden verworfen.

Die Staatskasse trägt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfah-

rens und die dem Betroffenen und der Nebenbetroffenen entstan-

denen notwendigen Auslagen.

Das Oberlandesgericht hat den Betroffenen und die Nebenbetroffene

vom Vorwurf des fahrlässigen Verstoßes gegen das Vollzugsverbot gemäß

§ 81 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 i.V.m. § 41 Abs. 1 GWB 1999 freigesprochen. Die

hiergegen gerichteten Rechtsbeschwerden der Staatsanwaltschaft, die vom

Generalbundesanwalt vertreten werden, bleiben erfolglos.

I.

Dem Betroffenen liegt zur Last, als deren Vorstandsmitglied den Erwerb

der alleinigen Kontrolle der Nebenbetroffenen an der G+J/RBA GmbH & Co.

KG Hamburg ohne vorherige Anmeldung und Freigabe durch das Bundeskar-

tellamt vollzogen zu haben. Das Bundeskartellamt hat gegen ihn eine Geldbuße

in Höhe von 40.000 € verhängt; die Nebenbetroffene hat es wegen dieser Ord-

nungswidrigkeit als Nebenfolge mit einer Geldbuße von 110.000 € belegt. Das

Oberlandesgericht hat auf ihre Einsprüche hin den Betroffenen und die Neben-

betroffene freigesprochen, weil der objektive Tatbestand der Ordnungswidrig-

keit nicht erfüllt sei.

1. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts ist die Nebenbetrof-

fene ein zum Bertelsmann-Konzern gehörendes international tätiges Verlags-

haus mit Sitz in Hamburg. Der Betroffene war bis Ende 2003 Vorstandsmitglied

der Nebenbetroffenen und verantwortlich für das Zeitschriftengeschäft im In-

land. Die Nebenbetroffene und die RBA Germany GmbH (künftig: RBA) sind die

beiden beherrschenden Gesellschafter des paritätischen Gemeinschaftsunter-

nehmens Gruner + Jahr/RBA GmbH & Co. KG, das die deutsche Ausgabe der

Zeitschrift "National Geographic Magazine" herausgab. Das Gemeinschaftsun-

ternehmen verfügte über einen Beirat (§ 8 des Kommanditgesellschaftsver-

trags), der aus vier Mitgliedern zusammengesetzt war, von denen je zwei von

den beiden Partnern bestellt wurden. Der Beirat kontrollierte die Geschäftsfüh-

rung und musste bei in § 9 dieses Vertrags näher ausgeführten wichtigen Maß-

nahmen mit einfacher Mehrheit zustimmen. Ab 2001 trat der Beirat nicht mehr

zusammen, da seine Aufgabe von der Gesellschafterversammlung mit über-

nommen wurde.

Im Verlauf des Jahres 2003 nahmen die beiden Gesellschafter des pari-

tätischen Gemeinschaftsunternehmens Verhandlungen auf, weil sich die RBA

aus dem Gemeinschaftsunternehmen zurückziehen und ihre Anteile an die Ne-

benbetroffene übertragen wollte. Sie schlossen einen von der Nebenbetroffe-

nen am 19. November 2003 unterzeichneten Vertrag, wonach diese unter der

aufschiebenden Bedingung der Freigabe durch das Kartellamt die Geschäftsan-

teile übernahm. Zugleich war vorgesehen und nicht unter eine entsprechende

aufschiebende Bedingung gestellt, dass die von der RBA ernannten Mitglieder

des Beirats zurücktraten; an ihre Stelle sollten zwei (allerdings nicht leitende)

Mitarbeiter der Nebenbetroffenen treten. Die beiden von RBA benannten Bei-

ratsmitglieder hatten ihren Rücktritt bereits erklärt. Die unterzeichneten Erklä-

rungen über den Rücktritt aus dem Beirat wurden dem Vertrag angefügt. Von

diesem Zeitpunkt an bestand der Beirat aus den für die Nebenbetroffene tätigen

Angestellten Dr. N. und H. sowie dem bereits vorher von ihrer Sei-

te benannten Vorstandsmitglied G. und dem Betroffenen selbst. In der Fol-

gezeit trat der Beirat jedoch nicht mehr zusammen.

Das Bundeskartellamt untersagte das im April 2004 angemeldete Zu-

sammenschlussvorhaben. Die Untersagung wurde durch den Bundesgerichts-

hof bestätigt (BGH, Beschl. v. 16.1.2007 - KVR 12/06, WuW/E DE-R 1995

- National Geographic II).

2. Das Oberlandesgericht sieht den objektiven Tatbestand des § 81

Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB 1999 nicht als erfüllt an. Ein Ver-

stoß gegen das Vollzugsverbot nach § 41 Abs. 1 GWB liege nicht vor, weil kein

Kontrollerwerb stattgefunden habe. Der Rückzug der Mitglieder von RBA unter

gleichzeitiger Neubestellung von Mitarbeitern der Nebenbetroffenen stelle kei-

nen Kontrollerwerb im Sinne des § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB dar. Ein Kontrollerwerb

setze voraus, dass ein bestimmender Einfluss des herrschenden Unterneh-

mens langfristig ausgeübt werden könne. Hieran fehle es im vorliegenden Fall.

Bis zur Freigabe des Zusammenschlusses hätte die RBA nämlich jederzeit

wieder eine paritätische Besetzung durchsetzen können.

II.

Die Rechtsbeschwerden der Staatsanwaltschaft bleiben ohne Erfolg.

1. Das Oberlandesgericht hat mit zutreffender Begründung die Voraus-

setzungen eines Kontrollerwerbs verneint. Die RBA hätte - so die rechtsfehler-

freie Auslegung des Oberlandesgerichts zum Vertrag über den Anteilserwerb -

bis zu dessen Freigabe aufgrund ihrer Gesellschafterstellung jederzeit die Mög-

lichkeit gehabt, erneut eine paritätische Besetzung des Beirats durchzusetzen.

Aus diesem der RBA verbliebenen Recht zur Neubesetzung des Beirats wird

deutlich, dass die Möglichkeit zur Beherrschung nicht auf Dauer angelegt war.

Dies ist aber für die Annahme eines Zusammenschlusses gemäß § 37 Abs. 1

Nr. 2 GWB erforderlich, weil der bestimmende Einfluss nicht von vorübergehen-

den Umständen abhängen darf (Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker,

GWB, 4. Aufl., § 37 Rdn. 22).

2. Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft unterliegt das ange-

fochtene Urteil auch nicht deshalb der Aufhebung, weil das Oberlandesgericht

weitere Möglichkeiten eines Verstoßes gegen das Vollzugsverbot unerörtert

gelassen hat. Die Staatsanwaltschaft vertritt die Auffassung, das Oberlandes-

gericht hätte prüfen müssen, ob nicht schon der Austausch der Beiratsmitglie-

der als Vollzug des (nicht freigegebenen) Zusammenschlusses anzusehen sei

und unter diesem Gesichtspunkt eine Ordnungswidrigkeit nach § 81 Abs. 1

Nr. 1 GWB 1999 vorliege. Sie meint, auch solche Vollzugshandlungen, die un-

terhalb der Schwelle eines Zusammenschlusses lägen, könnten einen Verstoß

gegen das Vollzugsverbot nach § 41 Abs. 1 GWB darstellen und damit den

Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit erfüllen.

Der Senat kann diese in der Literatur umstrittene Frage (vgl. einerseits

Rieger in FK, GWB, 63. Lfg., § 41 Rdn. 7; andererseits Ruppelt in Langen/

Bunte, GWB, 10. Aufl., § 41 Rdn. 1) offenlassen. Es kommt bei dem hier gege-

benen Sachverhalt hierauf nicht an, weil eine bußgeldbewehrte Handlung des

Betroffenen nicht ersichtlich ist und damit auch die Grundlage für eine Geldbu-

ße gegen die Nebenbetroffene fehlt.

a) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Oberlandesgerichts

hat der Betroffene weder den Vertrag über den Anteilskauf selbst ausgearbeitet

noch die Umbesetzung im Beirat veranlasst. Er hat lediglich die Verhandlungen

über den Anteilserwerb maßgeblich geführt. Auch im Blick auf die kartellrechtli-

chen Probleme des Anteilserwerbs hat der Betroffene Juristen aus dem Unter-

nehmen mit der Ausarbeitung der Vertragsregelungen betraut. Zudem wurde

eine in Kartellsachen spezialisierte Anwaltskanzlei beauftragt, die zu den kar-

tellrechtlichen Fragen Stellungnahmen ausgearbeitet, Kontakt mit dem Bundes-

kartellamt aufgenommen und den Anteilserwerb speziell unter dem Gesichts-

punkt der kartellrechtlichen Fragen begleitet hat. Die Unterzeichnung des An-

teilsübertragungsvertrags, den die Anwaltskanzlei maßgeblich entworfen hatte,

erfolgte durch Rechtsanwalt K. als den Bevollmächtigten der Nebenbetrof-

fenen. Rechtsanwalt K. , ein in der Rechtsabteilung der Nebenbetroffenen

tätiger Jurist, entschied auch - unter Einbindung des Repräsentanten der RBA -

kurzfristig, dass der Beirat umbesetzt werden und wer nachrücken sollte.

b) Bei dieser Sachlage kommt eine täterschaftliche Verletzung der Buß-

geldnorm des § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB 1999 durch den Betroffenen nicht in Be-

tracht, weil er im Hinblick auf die Umbesetzung des Beirats nicht selbst gehan-

delt hat. Er hatte auch hinsichtlich der Besetzung des Beirats keine Vorgaben

gemacht. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass er Rechtsanwalt K. hierzu ver-

anlasst oder in irgendeiner Form unterstützt haben könnte (§ 14 Abs. 1 OWiG).

Vielmehr spricht nach den festgestellten Umständen alles dafür, dass er von

der Umbesetzung keine Kenntnis hatte.

c) Eine Ahndung des Betroffenen wäre deshalb nur bei einer schuldhaf-

ten Verletzung seiner Aufsichtspflichten möglich, die er als Organ der Nebenbe-

troffenen wahrzunehmen hatte (§ 130 Abs. 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG).

Eine schuldhafte Verletzung dieser Pflichten ist jedoch nicht erkennbar. Der

Betroffene hat die kartellrechtliche Behandlung des Anteilsverkaufs einer spezi-

alisierten Anwaltskanzlei übertragen. Auf deren Sachkunde konnte er sich

grundsätzlich verlassen (vgl. BGHSt 21, 18, 22 f.). Er durfte insbesondere dar-

auf vertrauen, dass durch die auf kartellrechtliche Fragen spezialisierte An-

waltskanzlei kartellbehördliche Genehmigungserfordernisse gewahrt werden.

Zum einen war das Bundeskartellamt bereits mit dem Entwurf einer Anmeldung

befasst worden. Zum anderen sah der Vertrag ausdrücklich eine Freigabe

durch das Bundeskartellamt als aufschiebende Bedingung des Anteilserwerbs

vor.

Der Betroffene musste mit einer Neubesetzung des Beirats nicht rech-

nen. Eine solche war nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts auch

nicht Verhandlungsergebnis zwischen den Parteien des Anteilsverkaufs, bevor

der Betroffene die nähere Ausarbeitung an die Rechtsabteilung übergab. Da

der Beirat zum damaligen Zeitpunkt praktisch ohne Bedeutung war, weil seine

Aufgaben im Wesentlichen von der Gesellschafterversammlung wahrgenom-

men wurden, stand diese Frage für den Betroffenen nicht im Zentrum. Er hatte

deshalb keinen Anlass, auf die Besetzung dieses für die Leitung des Gemein-

schaftsunternehmens eher unwichtigen Gremiums besondere Sorgfalt zu ver-

wenden. Hinzu kommt, dass die Organstellung des Betroffenen bereits wenige

Wochen nach der Umbesetzung des Beirats endete und er deshalb nahelie-

gend sein Augenmerk mehr auf die Veräußerung an sich als auf die zukünftige

Besetzung der Gremien legte.

d) Obwohl das Oberlandesgericht den Gesichtspunkt einer persönlichen

Schuld des Betroffenen im Sinne des Ordnungswidrigkeitenrechts nicht erörtert

hat, sieht der Senat angesichts dieser Sachlage davon ab, die Sache an das

Oberlandesgericht zurückzuverweisen. Es erscheint - auch im Hinblick auf den

Zeitablauf - ausgeschlossen, dass sich noch Feststellungen treffen lassen, die

einen Schuldvorwurf gegen den Betroffenen begründen könnten. Damit entfällt

auch die Möglichkeit einer Ahndung der Nebenbetroffenen, weil nicht erkennbar

ist, dass möglicherweise andere Personen, welche die besonderen Zurech-

nungsanforderungen des § 30 OWiG erfüllen, vorwerfbar gehandelt haben

könnten.

Tolksdorf

Raum

Meier-Beck

Strohn

Grüneberg

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 11.10.2007 - VI-2 Kart 10/05 (OWi) -