BGH Beschluss vom 11.11.2008 – KVR 60/07

BUNDESGERICHTSHOF

KVR 60/07

BESCHLUSS

Verkündet am: 11. November 2008 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in der Kartellverwaltungssache

Nachschlagewerk: BGHZ BGHR

: :

ja ja ja

GWB § 19 Abs. 2, § 36 Abs. 1

E.ON/Stadtwerke Eschwege

a) Für die Marktabgrenzung auf den Strommärkten kommt es darauf an, welche Strommengen "körperlich" angeboten werden. Deshalb besteht ein Erstabsatz- markt für Strom, auf dem allein die stromerzeugenden und -importierenden Unter- nehmen als Anbieter auftreten. Bloße Stromgroßhändler gehören nicht zu den An- bietern auf diesem Markt.

b) Räumlich ist der Erstabsatzmarkt für Strom deutschlandweit abzugrenzen. Ein eu- ropaweiter Markt besteht angesichts der begrenzten Übertragungskapazität der Grenzkuppelstellen nicht.

c) Ob mehrere Unternehmen ein Oligopol i.S. des § 19 Abs. 2 Satz 2 GWB bilden, ist anhand einer Gesamtbetrachtung aller für den Wettbewerb relevanten Umstände zu beurteilen. Wesentliche Indizien dafür sind eine hohe Markttransparenz und wirksame Abschreckungs- und Sanktionsmöglichkeiten bei abweichendem Markt- verhalten.

GWB § 70 Abs. 1

Das Beschwerdegericht braucht grundsätzlich die vom Bundeskartellamt aufgrund ei- ner Marktdatenerhebung gewonnenen Ergebnisse nicht von Amts wegen auf ihre Rich- tigkeit zu überprüfen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Vortrag der Beteiligten oder der Sachverhalt als solcher bei sorgfältiger Überlegung der sich aufdrängenden Möglichkeiten dazu Anlass gibt.

BGH, Beschl. v. 11. November 2008 - KVR 60/07 - OLG Düsseldorf

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 25. September 2008 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof.

Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Strohn und

Dr. Grüneberg

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen zu 1 und 2 gegen den Be-

schluss des 2. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf

vom 6. Juni 2007 in der Fassung der Berichtigungsbeschlüsse

vom 8. Juni 2007 und 10. Juli 2007 wird zurückgewiesen.

Die Betroffenen zu 1 und 2 haben als Gesamtschuldner die Kosten

des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweck-

entsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Aus-

lagen des Bundeskartellamts zu tragen.

Die Auslagen der Beigeladenen werden nicht erstattet.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 5 Mio. € fest-

gesetzt.

Gründe:

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A. Die E.ON Energie AG (Betroffene zu 1), eine hundertprozentige Toch-

tergesellschaft der E.ON AG, hält 73% der Aktien der mittlerweile in E.ON Mitte

AG umbenannten EAM Energie AG (Betroffene zu 2, im Folgenden: EAM).

EAM beabsichtigt, von der Kreisstadt Eschwege (Betroffene zu 3) 33% der Ge-

schäftsanteile an der Stadtwerke Eschwege GmbH (Betroffene zu 4, im Fol-

genden: SW Eschwege) zu erwerben. Die Betroffene zu 1 meldete diesen Er-

werbsvorgang mit Schreiben vom 27. Januar 2003 beim Bundeskartellamt an.

SW Eschwege versorgt in der Kreisstadt Eschwege und angrenzenden

Gemeinden die Endverbraucher mit Elektrizität, Gas, Wärme und Wasser. Au-

ßerdem liefert sie Strom an zwei regionale Stromversorger. Bislang bezog sie

den Strom nahezu ausnahmslos von EAM. Im Jahr 2001 erzielte SW Eschwege

unter Einbeziehung von Gas-, Wasser- und Wärmelieferungen einen Umsatz in

Höhe von knapp 27 Mio. €.

EAM betätigt sich unter anderem in Hessen als regionaler Strom- und

Gasversorger. Strom bezieht sie von E.ON-Konzernunternehmen, Gas von der

Gasunion GmbH. An dieser ist der E.ON-Konzern (im Folgenden: E.ON) mittel-

bar beteiligt. EAM beliefert sowohl Stadtwerke als auch Endverbraucher. Sie

erzielte 2002 Umsatzerlöse in Höhe von rund 880 Mio. €.

Das Bundeskartellamt hat den Zusammenschluss durch Verfügung vom

12. September 2003 untersagt (WuW/E DE-V 823). Zur Begründung hat es

ausgeführt: E.ON und der RWE-Konzern (im Folgenden: RWE) bildeten auf den

Märkten für die Belieferung von Weiterverteilern und industriellen/gewerblichen

Großkunden mit Strom ein marktbeherrschendes Duopol, welches durch eine

Minderheitsbeteiligung von EAM an SW Eschwege verstärkt würde. Aufgrund

der Bestimmungen des zwischen EAM und der Kreisstadt Eschwege geschlos-

senen Konsortialvertrages wäre damit zu rechnen, dass SW Eschwege die Lie-

ferantenposition von EAM festigte. Auch würden durch den Zusammenschluss

die Marktanteile von SW Eschwege auf dem Großkundenmarkt unter die Kon-

trolle des Duopols fallen. Schließlich würde die marktbeherrschende Stellung

von Gasunion auf dem Gasmarkt verstärkt, weil sich EAM erwartungsgemäß

dafür einsetzen würde, dass SW Eschwege Gas weiterhin von Gasunion bezö-

ge.

Die gegen die Verfügung des Bundeskartellamts von den Betroffenen

eingelegte Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben (OLG Düsseldorf WuW/E

DE-R 2094). Mit der von dem Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbe-

schwerde verfolgen die Betroffenen zu 1 und 2 ihr Zusammenschlussvorhaben

weiter.

B. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

I. Der angefochtene Beschluss ist nicht schon wegen Fehlens einer ord-

nungsgemäßen Begründung nach § 547 Nr. 6 ZPO i.V. mit § 76 Abs. 2 Satz 1

GWB aufzuheben.

Dazu macht die Rechtsbeschwerde geltend, in dem Beschluss werde

nicht auf den Einwand der Betroffenen eingegangen, die Untersagungsverfü-

gung des Bundeskartellamts sei schon deshalb rechtswidrig, weil sie auf Fest-

stellungen in anderen Verfahren, an denen die Betroffenen nicht beteiligt gewe-

sen seien, Bezug nehme.

Damit ist kein Aufhebungsgrund nach § 547 Nr. 6 ZPO i.V. mit § 76

Abs. 2 Satz 1 GWB dargetan. Zwar kann eine Begründung im Sinne dieser Vor-

schriften auch fehlen, wenn auf ein selbständiges Angriffs- oder Verteidigungs-

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mittel nicht eingegangen wird (st. Rspr., BGH, Urt. v. 15.10.1998 - I ZR 111/96,

NJW 1999, 1110, 1113, insoweit in BGHZ 140, 84 nicht abgedruckt). Hier war

aber offensichtlich, dass sich der Einwand erledigt hatte. Im Rahmen des Be-

schwerdeverfahrens sind die einzelnen Begründungselemente der angefochte-

nen Untersagungsverfügung ausführlich erörtert worden. Damit war ein etwai-

ger Verstoß des Bundeskartellamts gegen den Grundsatz des rechtlichen Ge-

hörs geheilt. Eines ausdrücklichen Eingehens auf den Einwand der Beschwerde

bedurfte es daher nicht.

II. Das Beschwerdegericht ist rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt,

dass mit dem Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung von E.ON

und RWE auf dem Strommarkt verstärkt würde und damit die Voraussetzungen

für eine Untersagung nach §§ 35 ff. GWB erfüllt sind.

1. Das Vorliegen eines Zusammenschlusstatbestands steht außer Streit.

Zutreffend ist das Bundeskartellamt davon ausgegangen, dass der Tatbestand

eines Anteilserwerbs nach § 37 Abs. 1 Nr. 3 lit. b GWB erfüllt ist.

2. Davon betroffen ist der deutschlandweite Markt für den Erstabsatz von

Strom seitens der Stromerzeuger und -importeure (Erstabsatzmarkt).

a) Das Beschwerdegericht hat dazu ausgeführt: Während das Bundes-

kartellamt in der angefochtenen Verfügung noch von einem dreistufigen Markt-

aufbau ausgegangen sei - auf der ersten Stufe die stromerzeugenden und -im-

portierenden Unternehmen, auf der zweiten Stufe die regionalen Stromversor-

gungsunternehmen und sonstigen Weiterverteiler und auf der dritten Stufe die

Endkunden -, habe die während des Beschwerdeverfahrens durchgeführte

Marktdatenerhebung gezeigt, dass sich die Marktstruktur verändert habe. So

seien die vier Verbundunternehmen - E.ON, RWE, Vattenfall Europe AG (im

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Folgenden: Vattenfall) und EnBW AG (im Folgenden: EnBW) - über eigene

Handelsunternehmen auf dem Weiterverteilermarkt tätig. Außerdem kauften

Einkaufsgemeinschaften regionaler und lokaler Stromversorger und große

Stadtwerke Strom, um ihn an andere Handelsunternehmen weiterzuverkaufen.

Dadurch komme es bei einer Ermittlung der Umsätze auf dem Weiterverteiler-

markt zu Mehrfachzählungen. Um genau festzustellen, welche eingekauften

Liefermengen jeweils zur Versorgung der Endkunden verwendet würden, müss-

te jedes einzelne auf dieser Stufe getätigte Geschäft untersucht werden. Ange-

sichts dessen sei das Zweitgeschäft mit Strom völlig außer Betracht zu lassen

und insoweit allein auf den Erstabsatzmarkt abzustellen. Da die tatsächlich er-

zeugten und verbrauchten Strommengen im Wesentlichen unverändert geblie-

ben seien, Strom nicht speicherbar sei und ein wettbewerbserheblicher Import

von Strom wegen der geringen Kapazitäten der Grenzkuppelstellen (Interkon-

nektoren) nicht stattfinde, seien die nachfolgenden Handelsstufen abhängig von

den Liefermengen und Preisen, die auf dem Erstabsatzmarkt von den Stromer-

zeugern und -importeuren vorgegeben würden. Der bloße Handel mit Strom

habe deshalb keine eigenständige wettbewerbliche Funktion für die Elektrizi-

tätsmärkte. Er könne folglich für die hier erforderliche Marktabgrenzung ver-

nachlässigt werden. In räumlicher Hinsicht umfasse der Erstabsatzmarkt das

gesamte Gebiet der Bundesrepublik Deutschland.

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b) Diese Ausführungen halten einer Rechtskontrolle stand. Die Abgren-

zung des maßgebenden Marktes ist grundsätzlich Sache des Tatrichters, der

dabei die tatsächlichen Gegebenheiten des Marktes festzustellen hat. Das

Rechtsbeschwerdegericht kann sie nur eingeschränkt überprüfen (BGHZ 92,

223, 238 - Gruner+Jahr/Die Zeit I; BGHZ 170, 299 Tz. 15 - National Geo-

graphic II). Diese Überprüfung zeigt hier keine Rechtsfehler auf.

15

Die sachliche und räumliche Marktabgrenzung des Beschwerdegerichts

beruht auf verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen und entspricht auch

in der Sache der Rechtsprechung des Senats. Auszugehen ist dabei von dem

Bedarfsmarktkonzept. Danach sind dem relevanten (Angebots-)Markt alle Pro-

dukte zuzurechnen, die aus der Sicht der Nachfrager nach Eigenschaft, Ver-

wendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs aus-

tauschbar sind (BGHZ 170, 299 Tz. 14 - National Geographic II, m.w.N.).

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Die Rechtsbeschwerde meint, danach sei auf der ersten Stufe der Liefer-

kette nicht von einem Erstabsatzmarkt, sondern von einem Stromgroßhandels-

markt auszugehen; darin seien auf Anbieterseite neben den Stromerzeugern

und -importeuren auch diejenigen Stromhändler einzubeziehen, die nicht selbst

Strom erzeugten oder importierten, sondern anderweitig gekauften Strom zum

Weiterverkauf anböten; denn es mache aus der Sicht der Nachfrager - der regi-

onalen und lokalen Weiterverteiler - keinen Unterschied, ob sie Strom vom Er-

zeuger, vom Importeur oder von einem Stromgroßhändler bezögen.

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Dem kann nicht gefolgt werden. Die Rechtsbeschwerde verkennt die

Funktion und Reichweite des Bedarfsmarktkonzepts. Dieses ist lediglich ein

Hilfsmittel, um die Wettbewerbskräfte zu ermitteln, denen die beteiligten Unter-

nehmen ausgesetzt sind. Für die Beurteilung, ob ein Unternehmen eine markt-

beherrschende Stellung hat, kommt es entscheidend darauf an, ob die Verhal-

tensspielräume dieses Unternehmens hinreichend durch den Wettbewerb kon-

trolliert werden. Ist das Bedarfsmarktkonzept im Einzelfall nicht geeignet, diese

Frage zu beantworten, bedarf es einer Korrektur (BGHZ 170, 299 Tz. 19

- National Geographic II). Das gilt insbesondere dann, wenn ansonsten der Wa-

renstrom nicht zutreffend dargestellt würde.

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Der Senat hat bereits in der "Staubsaugerbeutelmarkt"-Entscheidung an-

genommen, dass eine Marktabgrenzung fehlerhaft ist, wenn sie dazu führt,

dass Erzeuger und Weiterverkäufer auf eine Handelsstufe gestellt werden, ob-

wohl die gesamte gehandelte Ware von den Erzeugern in den Verkehr gebracht

worden ist (BGHZ 160, 321, 325 f.). So verhält es sich auch hier. Die Menge

des insgesamt in Deutschland handelbaren Stroms wird durch die stromerzeu-

genden und -importierenden Unternehmen, vor allem die vier Verbundunter-

nehmen E.ON, RWE, Vattenfall und EnBW, vorgegeben. Der Stromimport ist

dabei nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts nur von geringer Be-

deutung. Er beträgt weniger als 10% des inländischen Stromabsatzes und ist

wegen der beschränkten Kapazität der Grenzkuppelstellen nicht beliebig ver-

mehrbar. Daraus folgt, dass Weiterverteilungsunternehmen nur den Strom zum

Verkauf anbieten können, den sie zuvor von den Stromerzeugern und -impor-

teuren gekauft haben. Würden sie auf eine Handelsstufe mit diesen Unterneh-

men gestellt, so würde die gehandelte Strommenge nicht zuverlässig abgebil-

det. Es käme zu Mehrfachzählungen. Der Marktanteil der Stromerzeuger und

-importeure würde dadurch - unzutreffend - eingeschränkt, obwohl der gesamte

gehandelte Strom allein von ihnen stammt.

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Dementsprechend gehen von den Weiterverteilungsunternehmen auch

keine relevanten wettbewerblichen Impulse auf die stromerzeugenden und -im-

portierenden Unternehmen aus. Da Strom nicht speicherbar ist, die Importmög-

lichkeiten eingeschränkt sind und eine Substitution durch andere Energieträger

nur in einem vernachlässigbaren Umfang möglich ist, entscheidet der auf dem

Erstabsatzmarkt von den Stromerzeugern und -importeuren durchgesetzte

Preis über das Preisniveau auf dem Weiterverteilermarkt. Die Stromgroßhänd-

ler können die von den Stromerzeugern und -importeuren vorgegebenen Preise

allenfalls kurzfristig unterbieten, da sie sonst mit Verlust arbeiten müssten.

20

Diesem Ergebnis stehen die Ausführungen in dem Sondergutachten der

Monopolkommission "Strom und Gas 2007: Wettbewerbsdefizite und zögerliche

Regulierung", anders als die Rechtsbeschwerde meint, nicht entgegen. Die Mo-

nopolkommission bewertet darin die vom Bundeskartellamt vertretene Abgren-

zung des Erstabsatzmarkts anhand des Bedarfsmarktkonzepts nicht abschlie-

ßend, sondern hält es im Gegenteil für wahrscheinlich, dass eine Beurteilung

nach dem Preisheraufsetzungstest (SSNIP-Test) zu demselben Ergebnis füh-

ren würde

(Sondergutachten

v. November 2007, Tz. 148 ff., BT-

Drucks. 16/7087; zum Preisheraufsetzungstest s. BGH, Beschl. v. 4.3.2008

- KVR 21/07, WuW/E DE-R 2268 Tz. 18 f. = BGHZ 176, 1 - Soda Club II).

21

Dass die Europäische Kommission von einem einheitlichen Stromerzeu-

gungs-/-großhandelsmarkt ausgeht, spricht ebenfalls nicht gegen die Marktab-

grenzung des Beschwerdegerichts. Die Kommission rechnet diesem Markt

nämlich lediglich die im Inland erzeugten und die importierten Strommengen zu

(Entscheidung v. 21.12.2005, COMP/M.3696 Tz. 223 f. - E.ON/MOL). Soweit in

der Entscheidung "Gaz de France/Suez" die Stromgroßhändler neben den

Stromimporten genannt werden (Entscheidung v. 14.11.2006, COMP/M.4180

Tz. 674), beruht das auf den Besonderheiten des dort untersuchten ungari-

schen Strommarkts (aaO Tz. 153). Von einer abweichenden Beurteilung durch

die Kommission kann deshalb entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde

keine Rede sein.

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Auch die übrigen Einwände der Rechtsbeschwerde gegen die von dem

Beschwerdegericht vorgenommene Marktabgrenzung greifen nicht durch. Zwar

mag Strom über die Leipziger Energiebörse (European Energy Exchange, EEX)

oder "over the counter" (OTC) leicht zu beschaffen sein. Es handelt sich dabei

aber - soweit die gekauften Strommengen auch "körperlich" in Form von Netz-

spannung geliefert werden müssen - immer nur um die Mengen, die von den

stromerzeugenden und -importierenden Unternehmen angeboten werden. Über

eine Verringerung der angebotenen Mengen können diese Unternehmen daher

den Preis beeinflussen. Dem steht, anders als die Rechtsbeschwerde meint,

nicht entgegen, dass die technische Kapazität der Grenzkuppelstellen nicht

zwingend den Umfang des grenzüberschreitenden Handels begrenzt, da Im-

und Exporte miteinander zu saldieren sind. Für die Wettbewerbsverhältnisse

kommt es entscheidend darauf an, welche Strommenge auf dem inländischen

Markt tatsächlich zur Verfügung steht. Das hängt von dem Produktionsvolumen

ab. Das Handelsvolumen könnte sich wegen der Engpässe an den Grenzkup-

pelstellen nur dann von dieser Menge merklich unterscheiden, wenn in erhebli-

chem Umfang gleichzeitige Stromim- und -exporte stattfänden. Das hat das Be-

schwerdegericht nicht festgestellt. Ein gleichzeitiger Im- und Export wäre ange-

sichts des grundsätzlich jeweils nur in einer Richtung bestehenden Preisgefäl-

les wirtschaftlich auch nicht sinnvoll. Ein ausländischer Stromanbieter kann in

Deutschland keine nennenswerten Strommengen zu deutlich günstigeren als

den inländischen Preisen anbieten, um so auf den deutschen Markt vorzusto-

ßen. Er könnte die verkauften Mengen nämlich wegen der beschränkten Kapa-

zität der Grenzkuppelstellen nicht aus ausländischer Erzeugung liefern, sondern

müsste sich im Inland eindecken. Dann aber wäre er an die Preise gebunden,

die von den inländischen Stromerzeugern verlangt werden.

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Dieses Ergebnis stimmt überein mit den Feststellungen im Monitoringbe-

richt 2007 der Bundesnetzagentur zum Engpassmanagement an den Grenz-

kuppelstellen (www.bundesnetzagentur.de/media/archive/12086.pdf, S. 27 ff.),

auf den das Beschwerdegericht Bezug genommen hat, und in dem Sondergut-

achten der Monopolkommission (aaO Tz. 277 ff.) und wird bestätigt durch die

weitere Feststellung des Beschwerdegerichts, dass tatsächlich weniger als 10%

der inländischen Stromabsatzmenge importiert wird.

24

Räumlich ist der Erstabsatzmarkt deutschlandweit abzugrenzen. Die von

der Rechtsbeschwerde geltend gemachte europaweite Abgrenzung scheitert an

der begrenzten Kapazität der Grenzkuppelstellen, wie vorstehend ausgeführt.

Deshalb ist das Beschwerdegericht zu Recht davon ausgegangen, dass der

relevante Markt durch den Erstabsatz von Strom definiert wird und dabei noch

kein europaweiter Wettbewerb stattfindet.

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3. Rechtsfehlerfrei ist auch die Feststellung des Beschwerdegerichts,

dass E.ON und RWE auf diesem so abgegrenzten Markt ein marktbeherr-

schendes Duopol bilden.

Ein marktbeherrschendes Duopol oder Oligopol i.S. des § 19 Abs. 2

GWB besteht, wenn zwischen zwei oder mehreren Unternehmen kein wesentli-

cher (Binnen-)Wettbewerb stattfindet und sie als Gesamtheit im Außenverhält-

nis keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt sind oder jedenfalls eine über-

ragende Marktstellung haben. Ob dies der Fall ist, hat grundsätzlich der Tatrich-

ter zu beurteilen (BGHZ 49, 367, 377 - Fensterglas II). Das Rechtsbeschwerde-

gericht kann nur überprüfen, ob Verfahrensregeln verletzt worden sind (dazu im

Folgenden unter a) und ob das Beschwerdegericht von zutreffenden rechtlichen

Erwägungen ausgegangen ist (dazu unter b bis d). Dieser Überprüfung hält der

angefochtene Beschluss stand.

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a) Das Beschwerdegericht hat ohne Verfahrensfehler die in der Anla-

ge 32 enthaltene Auswertung der von dem Bundeskartellamt während des Be-

schwerdeverfahrens durchgeführten Erhebung der Marktdaten für 2003 und

2004 berücksichtigt, obwohl den Betroffenen Einsicht nur in zwei der vom Bun-

deskartellamt dazu vorgelegten insgesamt 21 Aktenordnern gewährt, im Übri-

gen aber die Einsicht zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen verweigert

worden ist.

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aa) Darin liegt entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kein

Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG.

Das Beschwerdegericht hat den Inhalt der 19 den Betroffenen vorenthal-

tenen Aktenordner nicht i.S. von § 71 Abs. 1 Satz 2 GWB zur Grundlage seiner

Entscheidung gemacht. Es hat in diesem Zusammenhang lediglich die als An-

lage 32 zur Gerichtsakte gereichte Auswertung berücksichtigt. Daraus ergeben

sich die für die Entscheidung wesentlichen Marktdaten. Die Betroffenen hatten

Gelegenheit, von dieser Anlage Kenntnis zu nehmen und sich dazu zu äußern.

Dass den Betroffenen die Einsicht in die übrigen Aktenordner verwehrt

worden ist, verletzt nicht ihren Anspruch auf rechtliches Gehör. Die Daten in

diesen Ordnern könnten allenfalls insofern von Bedeutung sein, als sich daraus

ergeben könnte, dass dem Bundeskartellamt Fehler bei der Marktdatenerhe-

bung unterlaufen sind und daher die Angaben in der Anlage 32 falsch sind. Das

aber ist keine Frage des rechtlichen Gehörs, sondern der Sachverhaltsfeststel-

lung. Bei ernsthaften Zweifeln an der Richtigkeit der vom Bundeskartellamt mit-

geteilten Auswertungsergebnisse ist das Beschwerdegericht im Rahmen des

Amtsermittlungsgrundsatzes nach § 70 Abs. 1 GWB verpflichtet, eigene Erhe-

bungen anzustellen.

bb) Auch ein Verstoß gegen diese Pflicht kann nicht festgestellt werden.

Nach der Rechtsprechung des Senats hat das Beschwerdegericht die

Möglichkeit, ergänzende Sachverhaltsermittlungen von der Kartellbehörde

durchführen zu lassen (BGHZ 155, 214, 220 f. - HABET/Lekkerland). Wird eine

Marktdatenerhebung durchgeführt, kann sich das Beschwerdegericht grund-

sätzlich darauf beschränken, die Ergebnisse dieser Erhebung zur Kenntnis zu

nehmen und zu verwerten. Das gilt insbesondere dann, wenn die Kartellbehör-

de ihre Zustimmung zur Einsicht in ihre Akten verweigert hat. Diese Erklärung

ist nach § 72 Abs. 2 Satz 1 GWB grundsätzlich bindend. Vorakten im Sinne die-

ser Bestimmung sind auch diejenigen Akten, die von der Kartellbehörde erst

während des gerichtlichen Verfahrens im Zuge ergänzender Ermittlungen ange-

legt werden. Damit ist das Beschwerdegericht, anders als das Bundeskartellamt

in seiner Rechtsbeschwerdeerwiderung meint, bei Beachtung des Grundsatzes

rechtlichen Gehörs - vorbehaltlich der hier nicht einschlägigen Ausnahmerege-

lung des § 71 Abs. 1 Satz 3 GWB - daran gehindert, den Inhalt dieser Akten bei

seiner Entscheidung zu berücksichtigen. Ob die Daten zuverlässig ermittelt wor-

den sind, braucht es - ebenso wenig wie bei sonstigen der angefochtenen Ent-

scheidung vorangehenden Datenerhebungen der Kartellbehörde - im Regelfall

auch nicht auf andere Weise von Amts wegen nachzuprüfen. Das hat nur dann

zu geschehen, wenn der Vortrag der Beteiligten oder der Sachverhalt als sol-

cher bei sorgfältiger Überlegung der sich aufdrängenden Möglichkeiten dazu

Anlass gibt (BGHZ 51, 371, 377 - Papierfiltertüten II; BGH, Beschl. v.

22.11.1983 - KVR 2/83, WuW/E 2044, 2046 - Druckereikonditionen; BVerwG,

Beschl. v. 2.11.2007 - 3 B 58/07, DÖV 2008, 336 Tz. 7; K. Schmidt in Immenga/

Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: GWB, 4. Aufl., § 70 Rdn. 2 ff.). Einer entspre-

chenden Verfahrensrüge muss das Rechtsbeschwerdegericht nur dann nach-

gehen, wenn vorgetragen wird, welche Beweisanträge übergangen sind oder

welche Ermittlungen noch hätten vorgenommen werden müssen (BGHZ 50,

357, 361 f. - Zementverkaufsstelle

für Niedersachsen; BGH, Beschl. v.

22.11.1983 - KVR 2/83, WuW/E 2044, 2046 - Druckereikonditionen).

33

An einer solchen Rüge fehlt es im Streitfall. Die Rechtsbeschwerde

beschränkt sich darauf, allgemeine Zweifel an der Zuverlässigkeit der von dem

Bundeskartellamt gesammelten Daten und der von ihm vorgenommenen Aus-

wertung zu äußern. Insbesondere zeigt sie nicht auf, dass die Beteiligten im

Beschwerdeverfahren insoweit einen Beweisantrag gestellt hätten. Welche

konkreten Ermittlungen das Beschwerdegericht unterlassen haben soll, legt sie

ebenfalls nicht dar.

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Auch im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass das Beschwerdegericht not-

wendige Ermittlungshandlungen unterlassen hat. Allerdings hätte es nach § 72

Abs. 2 Satz 4 bis 6 GWB im Rahmen eines Zwischenverfahrens eine Entschei-

dung darüber treffen können, ob die in den gesperrten Akten enthaltenen Daten

trotz ihres Charakters als Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse hätten offenge-

legt werden müssen. An diesem Zwischenverfahren hätte es aber die mehr als

1000 Unternehmen, die vom Bundeskartellamt befragt worden sind, beteiligen

müssen. Die Notwendigkeit eines solchen, auch unter dem Beschleunigungs-

gebot des § 40 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 GWB zu beurteilenden Ermitt-

lungsaufwands (BGHZ 170, 299 Tz. 15 - National Geographic II) musste sich

dem Beschwerdegericht nicht aufdrängen. Es durfte sich vielmehr darauf be-

schränken, die Feststellungen des Bundeskartellamts mit anderen, davon un-

abhängigen Erkenntnissen zu vergleichen, nämlich mit den auch von den Be-

troffenen selbst herangezogenen Ergebnissen der Sektoruntersuchung der

Kommission vom 10. Januar 2007 im Bereich Energie und den Zahlen des Ver-

bandes der Elektrizitätswirtschaft e.V. (VDEW, jetzt Bundesverband der Ener-

gie- und Wasserwirtschaft e.V. - BDEW) sowie der im Jahre 2005 veröffentlich-

ten Untersuchung des Instituts für Wirtschaftswissenschaften der Universität

Erlangen-Nürnberg über die Stromerzeugungskapazitäten in Deutschland. Das

Beschwerdegericht war sich dabei der vor allem in den Auskünften der Markt-

teilnehmer begründeten Ungenauigkeit der Marktdatenerhebung sehr wohl be-

wusst, hat aber dennoch angenommen, dass jedenfalls die Größenordnung der

Marktstrukturen zutreffend wiedergegeben worden sei. Das ist aus Rechtsgrün-

den nicht zu beanstanden. Mit ihren dagegen gerichteten Angriffen begibt sich

die Rechtsbeschwerde auf das ihr verschlossene Gebiet tatrichterlicher Würdi-

gung.

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b) Das Beschwerdegericht hat auf dieser Tatsachengrundlage ohne

Rechtsfehler festgestellt, dass zwischen E.ON und RWE kein wesentlicher

Wettbewerb besteht.

36

aa) Maßgeblich für das Beschwerdegericht war dabei eine Gesamtwür-

digung der strukturellen Wettbewerbsbedingungen. Es hat dazu ausgeführt: Die

beiden Konzerne wiesen zahlreiche strukturelle Gemeinsamkeiten auf, die ein

wettbewerbsbeschränkendes Parallelverhalten begünstigten. So seien sie je-

weils vertikal integriert, böten sowohl Strom als auch Gas an, seien Eigentümer

des weit überwiegenden Teils der Stromübertragungsnetze und seien über den

größten nationalen Kohlestromerzeuger, die STEAG AG, und 13 Stromversor-

gungsunternehmen miteinander verflochten. Sie verfügten aufgrund eigener

Kraftwerke, Anteilen an Gemeinschaftskraftwerken und langfristig vertraglich

gesicherter Kraftwerksleistungen im Verhältnis zu den Verbundunternehmen

Vattenfall und EnBW sowie den übrigen stromerzeugenden Unternehmen über

die weitaus höchsten Stromerzeugungskapazitäten und die höchsten Anteile an

der Nettostromerzeugung. Die Datenerhebung des Bundeskartellamts habe für

das Jahr 2003 bei E.ON und RWE Stromerzeugungskapazitäten von 52% und

Anteile an der Nettostromerzeugung von 57% ergeben gegenüber 30% bzw.

29% bei Vattenfall/EnBW. Diese Zahlen stimmten in ihrer Größenordnung mit

denjenigen überein, die die Universität Erlangen-Nürnberg, der VDEW und die

Kommission ermittelt hätten. Nach diesen Untersuchungen hätten die Betroffe-

nen selbst die Anteile von E.ON/RWE mit 44 bzw. 49,6% gegenüber jeweils

27% bei Vattenfall/EnBW angegeben. Hinzu kämen die Homogenität des Pro-

dukts Strom, das geringe Innovationspotenzial bei Strom und die Transparenz

der Abgabepreise.

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Auch tatsächlich bestehe kein wesentlicher Wettbewerb zwischen E.ON

und RWE, wie sich aus der Marktdatenerhebung des Bundeskartellamts erge-

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be. So hätten die Kundenzugewinnquoten, die entsprechende Kundenwechsel

indizierten, im Jahre 2003 bei den Weiterverteilern unter 1% und bei den Groß-

kunden unter 4% gelegen, und im Jahre 2004 habe sich das nicht wesentlich

verändert. Die Kundenwechsel auf der Distributionsstufe seien dagegen nicht

zu berücksichtigen; sie seien ungeeignet, einen Wettbewerb zwischen E.ON

und RWE zu belegen.

bb) Diese Ausführungen halten einer Rechtskontrolle stand.

Maßgebend für die Feststellung der Wettbewerbsverhältnisse in einem

möglichen Oligopol ist eine Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände

(BGHZ 49, 367, 377 - Fensterglas II; BGH, Beschl. v. 22.6.1981 - KVR 5/80,

WuW/E 1824, 1827 f. - Tonolli Blei- und Silberhütte Braubach). Dabei kommt

- im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle - den die Marktstruktur bestim-

menden Merkmalen eine besondere Bedeutung zu (BGHZ 79, 62, 66 f.

- Klöckner-Becorit; BGHZ 88, 284, 289 f. - Gemeinschaftsunternehmen für Mi-

neralölprodukte). Es ist zu untersuchen, ob aufgrund der Marktstruktur mit ei-

nem dauerhaft einheitlichen Verhalten der Mitglieder des möglichen Oligopols

zu rechnen ist. Das ist anzunehmen, wenn zwischen den beteiligten Unterneh-

men eine enge Reaktionsverbundenheit besteht

("implizite Kollusion",

Immenga/Körber in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: EG, 4. Aufl.,

Art. 2 FKVO Rdn. 414). Entscheidende Indizien dafür sind die Markttransparenz

und die Abschreckungs- und Sanktionsmittel bei abweichendem Marktverhal-

ten. Es muss ein Anreiz bestehen, nicht von dem gemeinsamen Vorgehen ab-

zuweichen. Davon ist dann auszugehen, wenn jedes beteiligte Unternehmen

weiß, dass eine auf Vergrößerung seines Marktanteils gerichtete, wettbewerbs-

orientierte Maßnahme die gleiche Maßnahme seitens der anderen Unterneh-

men auslösen würde, so dass es keinerlei Vorteil aus seiner Initiative ziehen

könnte (EuG, Urt. v. 6.6.2002 - T-342/99, Slg. 2002, II-2585 Tz. 61 f. = WuW/E

EU-R 559 - Airtours/First Choice). So besteht kein Anreiz für einen Preiswett-

bewerb, wenn eine Preissenkung durch ein Unternehmen von den anderen Un-

ternehmen des Oligopols sofort erkannt und mit einer ebensolchen Preissen-

kung beantwortet werden kann, ohne dass sich dadurch die Marktanteile aller

beteiligten Unternehmen verändern. In diesem Zusammenhang sind weitere

Gesichtspunkte zu berücksichtigen, etwa die Symmetrie der beteiligten Unter-

nehmen hinsichtlich der Produktpalette, der verwendeten Technologie und der

Kostenstruktur, etwaige Marktzutrittsschranken, die Nachfragemacht der Markt-

gegenseite und die Preiselastizität der Nachfrage. Von Bedeutung kann auch

sein, ob aufgrund der Homogenität des vertriebenen Produkts ein Produkt- und

Qualitätswettbewerb nur eingeschränkt oder gar nicht in Betracht kommt (BGHZ

88, 284, 290 - Gemeinschaftsunternehmen für Mineralölprodukte) und ob die

Mitglieder des möglichen Oligopols gesellschaftsrechtlich miteinander verfloch-

ten sind (BGH, Beschl. v. 22.9.1987 - KVR 5/86, WuW/E 2433, 2439 f.

- Gruner+Jahr/Zeit II). Daneben ist das tatsächliche Wettbewerbsverhalten der

beteiligten Unternehmen auf dem betreffenden Markt zu berücksichtigen (BGH,

Beschl. v. 22.6.1981 - KVR 5/80, WuW/E 1824, 1827 f. - Tonolli Blei- und Sil-

berhütte Braubach). Dabei kann eine geringe Kundenwechselquote ein Anzei-

chen für einen fehlenden Binnenwettbewerb sein (zum Ganzen Möschel in

Immenga/Mestmäcker aaO § 19 Rdn. 78 ff.; Mestmäcker/Veelken in Immenga/

Mestmäcker aaO § 36 Rdn. 153 ff.; Ruppelt in Langen/Bunte, Kartellrecht,

10. Aufl., § 19 GWB Rdn. 60 ff.).

40

41

Gemessen daran halten die Ausführungen des Beschwerdegerichts einer

rechtlichen Überprüfung stand.

Das Beschwerdegericht hat Strukturmerkmale festgestellt, die eine Reak-

tionsverbundenheit von E.ON und RWE erwarten lassen, nämlich die beider-

seits vertikale Integration, das Auftreten sowohl auf den Strom- als auch auf

den Gasmärkten, die gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen, die Homogenität

des Produkts Strom, die hohen Marktanteile bei den Stromerzeugungskapazitä-

ten und der Nettostromerzeugung sowie den deutlichen Marktabstand zu den

konkurrierenden Unternehmen. Weiter hat es - wenn auch nur beiläufig - eine

Transparenz der Abgabepreise festgestellt. Aus all diesen Umständen hat es im

Rahmen einer Gesamtbeurteilung den Schluss gezogen, dass wesentlicher

Wettbewerb im Innenverhältnis nicht stattfinde. Damit hat es entgegen der Auf-

fassung der Rechtsbeschwerde weder die wirtschaftswissenschaftlichen Er-

kenntnisse über die einem gleichförmigen Marktverhalten zugrunde liegende

Reaktionsverbundenheit der Unternehmen außer Acht gelassen, noch ist es

damit von der Rechtsprechung des Senats abgewichen. Insbesondere steht

sein Prüfungsansatz auch nicht im Widerspruch zu den Grundsätzen, die das

Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften in der Entscheidung

"Airtours/First Choice" aufgestellt hat (Slg. 2002, II-2585 Tz. 61 f.). Danach setzt

eine kollektive Marktbeherrschung zum einen eine entsprechende Markttrans-

parenz und zum anderen ausreichende Abschreckungsmittel voraus, um die

einzelnen Oligopolmitglieder an einem Verlassen der gemeinsamen Strategie

zu hindern. Aus der Entscheidung geht aber nicht hervor, dass - neben dem

gesondert zu behandelnden Fehlen eines hinreichenden Außenwettbewerbs

(dazu s. unten c) - nicht auch weitere Kriterien bei der Beurteilung der maßgeb-

lichen Wettbewerbsverhältnisse berücksichtigt werden könnten.

42

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde sind die Feststellungen

des Beschwerdegerichts nicht unvollständig. Ihre Rüge, die Markttransparenz

sei nicht näher belegt und die Abschreckungs- und Sanktionsmöglichkeiten bei

einseitigem Abweichen von der gemeinsamen Marktstrategie des Duopols sei-

en nicht ausdrücklich festgestellt, trifft nicht zu. Beides ergibt sich aus der Ge-

samtheit der tatrichterlichen Feststellungen. Angesichts der Nichtspeicherbar-

keit von Strom, der begrenzten Kapazitäten der den jeweiligen Unternehmen

zur Verfügung stehenden Stromerzeugungsanlagen, des erheblichen Zeit- und

Kostenaufwands, der bei dem Bau neuer Anlagen entsteht, und der begrenzten

Möglichkeit, Strom zu importieren, führt eine Preissenkung durch nur ein strom-

erzeugendes Unternehmen zwangsläufig dazu, dass es die dadurch ausgelöste

erhöhte Nachfrage zunächst im Wesentlichen durch Zukäufe bei anderen

stromerzeugenden Unternehmen oder dem nachgelagerten Handel decken

muss. Umgekehrt wird angesichts der Homogenität des Produkts Strom das die

Preise nicht senkende Unternehmen vor der Wahl stehen, die Preissenkung

des anderen Unternehmens nachzuvollziehen oder Kunden zu verlieren. Damit

ist hinreichend belegt, dass der Erstabsatzmarkt für Strom weitgehend transpa-

rent ist und dass ausreichende Abschreckungs- und Sanktionsmöglichkeiten bei

einem Ausscheren eines der beiden Unternehmen bestehen. Das andere Un-

ternehmen könnte seine Preise im gleichen Maße senken. Damit würde insge-

samt ein niedrigeres Preisniveau entstehen, ohne dass sich die Marktanteile

der beiden Unternehmen wesentlich veränderten, sich die Preissenkung also

lohnte. Das andere Unternehmen könnte auch seine Absatzmenge reduzieren

und so den Konkurrenten "aushungern". Aber selbst wenn das andere Unter-

nehmen weder seine Preise senkte, noch seine Absatzmenge reduzierte, wären

die Möglichkeiten eines Preiswettbewerbs beschränkt. Die erforderlichen Zu-

käufe des die Preise senkenden Unternehmens müssten dann zu den ur-

sprünglichen, höheren Preisen erfolgen. Auch damit wird der Anreiz zu einem

Preiswettbewerb aber entscheidend gedämpft. Denn das die Preise senkende

Unternehmen würde in Höhe der Preisdifferenz mit Verlust arbeiten.

43

Angesichts dieser für ein Fehlen eines Wettbewerbs zwischen den Duo-

polisten sprechenden Umstände konnte das Beschwerdegericht davon abse-

hen, die unterschiedliche Zusammensetzung der Kraftwerksparks von E.ON

und RWE näher zu untersuchen. Die Rechtsbeschwerde zeigt nicht auf, dass

sich allein daraus eine andere Beurteilung ergeben könnte. Der Einwand der

Rechtsbeschwerde, die Netto-Industriestrompreise seien seit der Liberalisie-

rung des Strommarktes erheblich gesunken, ist schon deshalb unerheblich, weil

die Rechtsbeschwerde keinen Vortrag aufzeigt, dass die Preissenkungen in

dem maßgeblichen Zeitraum ab 2003 stattgefunden hätten. Auch die von der

Rechtsbeschwerde angeführten Kostensenkungsprogramme der Stromversor-

ger rechtfertigen nicht den Schluss auf einen Wettbewerb zwischen den Duopo-

listen. Sie lassen sich ohne weiteres mit dem Bestreben nach Steigerung des

Unternehmensgewinns und -werts erklären.

Frei von Rechtsfehlern ist auch die Feststellung des Beschwerdege-

richts, dass tatsächlich kein nennenswerter Wettbewerb zwischen E.ON und

RWE stattfinde. Diesen Schluss konnte das Beschwerdegericht aus den gerin-

gen, vom Bundeskartellamt ermittelten Kundenwechselquoten ziehen. Die

Rechtsbeschwerde zieht die Höhe dieser Kundenwechselquoten zwar in Zwei-

fel. Sie zeigt aber nicht auf, dass die Betroffenen Wechselquoten zwischen

E.ON und RWE dargelegt hätten, die auf einen wirksamen Wettbewerb schlie-

ßen lassen könnten.

Angesichts der zahlreichen, sämtlich gegen einen wirksamen Binnen-

wettbewerb sprechenden Umstände bedurfte es auch keiner gesonderten Ab-

wägung. Es genügte die Gesamtschau auf diese Umstände.

c) Ebenfalls fehlerfrei hat das Beschwerdegericht festgestellt, dass E.ON

und RWE in ihrer Gesamtheit eine im Verhältnis zu ihren Wettbewerbern über-

ragende Marktstellung haben.

aa) Dazu hat es ausgeführt:

Die strukturellen Gemeinsamkeiten von E.ON/RWE mit Vattenfall/EnBW

seien weitaus geringer als zwischen den Duopolisten. So hielten Vattenfall und

44

45

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48

EnBW nur zusammen 35 Minderheitsbeteiligungen an Stromversorgern, wäh-

rend E.ON und RWE an insgesamt 204 solcher Unternehmen beteiligt seien.

Vattenfall und EnBW lieferten nicht Strom und Gas aus einer Hand und hätten

deutlich geringere Anteile an den Stromerzeugungskapazitäten und der Netto-

stromproduktion - je etwa 27% gegenüber etwa 44 bzw. 49,6% bei E.ON/RWE.

Weiter hätten Vattenfall und EnBW eine geringere Finanzkraft und geringere

Entwicklungsmöglichkeiten. Ein Wettbewerb werde auch erschwert durch Ver-

flechtungen zwischen E.ON/RWE und EnBW bei zehn Stadtwerken und Regio-

nalversorgungsunternehmen und zwischen E.ON und Vattenfall bei den Ge-

meinschaftskraftwerken Brunsbüttel, Brokdorf und Krümmel.

49

Auch gegenüber unabhängigen Kraftwerksbetreibern habe das Duopol

eine überragende Marktstellung. Dabei handele es sich um kleine und mittlere

Unternehmen, die nicht als Einheit aufträten und daher keinen Wettbewerbs-

druck aufbauen könnten.

50

Ein Außenwettbewerb gegen E.ON und RWE finde auch tatsächlich nicht

statt. Zwar hätten E.ON und RWE auf dem Großkundenmarkt seit dem Jahre

2000 Marktanteile verloren. Das spreche jedoch nicht für einen Wettbewerb

gegen E.ON und RWE auf dem Erstabsatzmarkt, weil alle Stromhändler darauf

angewiesen seien, den Strom von den Stromerzeugern zu kaufen. Das gelte

auch in Bezug auf Vattenfall und EnBW. Deren Angaben zur Zahl der von ihnen

gewonnenen (Wechsel-)Kunden im Rahmen der Marktdatenerhebung des Bun-

deskartellamts seien wegen falscher Bezugsgrößen bzw. Widersprüchlichkeit

nicht verwertbar.

51

bb) Diese Ausführungen sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

52

Wie bei der Feststellung, ob innerhalb des Oligopols ein maßgeblicher

(Binnen-)Wettbewerb herrscht, ist auch bei der Untersuchung der (Au-

ßen-)Wettbewerbsstellung des Oligopols im Verhältnis zu den übrigen tatsächli-

chen oder potenziellen Marktteilnehmern eine Gesamtbetrachtung aller maß-

geblichen Umstände geboten. Dabei kann gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 i.V. mit

Satz 1 Nr. 2 GWB der gemeinsame Marktanteil des Oligopols eine Rolle spielen

(BGHZ 166, 165 Tz. 43 - DB Regio/Üstra), aber auch etwa der Abstand zu den

nächststarken Wettbewerbern, die unterschiedlichen Unternehmensstrukturen,

die etwaigen Marktzutrittsschranken und unternehmerischen Verflechtungen

und die tatsächlich bestehenden Wettbewerbsverhältnisse. Diese Gesamtbe-

trachtung hat das Beschwerdegericht auch hinsichtlich des Außenwettbewerbs

ohne Rechtsfehler angestellt.

53

Es hat dabei zutreffend die hohen Marktanteile von E.ON/RWE und den

deutlichen Abstand zu den Marktanteilen von Vattenfall/EnBW berücksichtigt.

Zwar hat es nicht festgestellt, dass die Marktanteile von E.ON/RWE - wie das

Bundeskartellamt auf der Grundlage seiner Marktdatenerhebung geltend ge-

macht hat - die Vermutungsgrenze des § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 GWB über-

schreiten. Sie liegen aber - jedenfalls bei der Nettostromerzeugung mit den vom

Beschwerdegericht angenommenen 49,6% - sehr nahe an dieser Vermutungs-

grenze, was bei der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen ist. Entgegen der

Auffassung der Rechtsbeschwerde begegnet es keinen Bedenken, dass das

Beschwerdegericht die Marktanteile auf dem Erstabsatzmarkt für Strom nicht

exakt festgestellt hat. Es hat statt dessen die Werte aus der Marktdatenerhe-

bung des Bundeskartellamts, aus den Veröffentlichungen der Kommission und

des VDEW und aus der Untersuchung der Universität Erlangen-Nürnberg zu-

sätzlich herangezogen und ist auf dieser Grundlage zu dem Ergebnis gelangt,

dass die beiden Duopolisten E.ON und RWE nach allen Zahlenwerken einen

überragenden Marktanteil und einen erheblichen Marktabstand zu den nächs-

ten Wettbewerbern Vattenfall und EnBW haben. Dabei durfte es die Zahlen der

Kommission und des VDEW ungeachtet der Tatsache berücksichtigen, dass die

Betroffenen diese Zahlen zwar in das Verfahren eingeführt, zugleich aber ihre

Richtigkeit bestritten hatten. Die Erwägung des Beschwerdegerichts, ähnliche

Ergebnisse mehrerer voneinander unabhängiger Untersuchungen sprächen

- ungeachtet gewisser methodischer Unterschiede im Einzelnen - für die Rich-

tigkeit der diesen Ergebnissen gemeinsamen Größenordnung, ist Teil der dem

Tatrichter vorbehaltenen Beweiswürdigung. Die Rechtsbeschwerde zeigt keinen

Vortrag der Beteiligten auf, der zu davon abweichenden Erkenntnissen führen

könnte.

54

Das Beschwerdegericht hat zutreffend nicht allein auf die Marktanteile

abgestellt, sondern weitere Umstände berücksichtigt, so die geringere vertikale

Integration von Vattenfall/EnBW, ihre Beschränkung auf den Strommarkt, ihre

geringere Finanzkraft, ihre geringeren Entwicklungsmöglichkeiten und ihre Ver-

flechtungen mit E.ON bzw. RWE. Die Würdigung, dass diese Marktstruktur er-

heblichen Wettbewerb zwischen den Duopolisten E.ON/RWE und Vattenfall/

EnBW nicht erwarten lasse, ist möglich und daher von der Rechtsbeschwerde

hinzunehmen.

55

Weiter hat das Beschwerdegericht festgestellt, dass auch tatsächlich nur

geringer Wettbewerb zwischen E.ON/RWE und den übrigen Anbietern auf dem

Erstabsatzmarkt für Strom besteht. Es hat dabei zutreffend auf die geringen

Kundenwechselquoten zwischen den stromerzeugenden und -importierenden

Unternehmen auf dem Erstabsatzmarkt abgestellt und daraus ein Indiz gegen

einen wesentlichen Wettbewerb gewonnen. Entgegen der Meinung der Rechts-

beschwerde musste das Beschwerdegericht nicht auch die Kundenwechsel-

quoten zwischen den Duopolmitgliedern und den Stromhändlern, Stadtwerken

und Regionalversorgern feststellen. Darauf kommt es für die Wettbewerbsver-

hältnisse auf dem Erstabsatzmarkt nicht an. Für sie sind allein die Wettbe-

werbskräfte maßgeblich, die zwischen den stromerzeugenden und -importieren-

den Unternehmen herrschen.

Aus all diesen Umständen konnte das Beschwerdegericht ohne Rechts-

fehler den Schluss ziehen, dass dem Duopol E.ON/RWE auf dem Erstabsatz-

markt für Strom jedenfalls eine überragende Marktstellung zukommt.

Ob nicht nur ein Duopol aus E.ON und RWE, sondern ein Oligopol aus

E.ON, RWE, Vattenfall und EnBW besteht, hat das Beschwerdegericht nicht

geprüft. Die Frage bedarf keiner Erörterung, weil sie für die Zulässigkeit des

angemeldeten Zusammenschlussvorhabens ohne Bedeutung ist.

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4. Von dem Zusammenschluss zwischen EAM und den SW Eschwege

ist zu erwarten, dass er die marktbeherrschende Stellung von E.ON und RWE

verstärkt.

59

a) Das Beschwerdegericht hat dies wie folgt begründet: Aufgrund der

Regelungen des Konsortialvertrages zwischen EAM und der Kreisstadt Esch-

wege bestehe einige Wahrscheinlichkeit dafür, dass durch den Zusammen-

schluss das Absatzgebiet von EAM langfristig erhalten bleibe. So sei vorgese-

hen, dass im Rahmen einer strategischen Partnerschaft wichtige Angelegenhei-

ten von SW Eschwege vorab zwischen EAM und der Stadt abgestimmt würden

und dass, sollte es zu keiner Einigung kommen, der strittige Punkt - einmalig -

von der Tagesordnung der Gesellschafterversammlung bzw. Aufsichtsratssit-

zung abgesetzt werde. Auch könnte EAM auf günstigere Konkurrenzangebote

reagieren, indem sie ihr Angebot nachbessere oder Zusatzleistungen auf ande-

ren Gebieten anböte. Bei einem Preisnachlass flösse ein Teil wieder als Ge-

winn an sie zurück. Unabhängig davon müsse der Zusammenschluss im Zu-

60

61

sammenhang mit der Unternehmensstrategie der Verbundunternehmen gewür-

digt werden. Diese versuchten, mittels zahlreicher Beteiligungen an regionalen

und lokalen Stromversorgern ihre Absatzgebiete langfristig zu sichern und po-

tenziellen Wettbewerb abzuwehren. Die Mitgliedschaft von SW Eschwege an

der Gesellschaft für Kommunale Kooperation (GKK), die für SW Eschwege und

weitere regionale Energieversorger Rahmenverträge für den Strombezug aus-

handle, stehe nicht entgegen, weil diese jederzeit gekündigt werden könne und

im Übrigen SW Eschwege seit Bestehen der GKK Strom von EAM bezogen

habe.

b) Auch das hält einer Rechtskontrolle stand.

Bei der Prognose, ob die marktbeherrschende Stellung durch den Zu-

sammenschluss i.S. des § 36 Abs. 1 GWB verstärkt wird, sind die Wettbe-

werbsbedingungen, die ohne den Zusammenschluss herrschen, zu vergleichen

mit denen, die durch den Zusammenschluss entstehen würden. Dabei kommt

es entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht auf einen bestimmten

Grad an Spürbarkeit an (BGHZ 71, 102, 125 - Kfz-Kupplungen; BGH, Beschl. v.

23.10.1979 - KVR 3/78, WuW/E 1655, 1659 - Zementmahlanlage II; Beschl. v.

21.12.2004 - KVR 26/03, WuW/E DE-R 1419, 1424 - Deutsche Post/trans-o-

flex; BGHZ 166, 165 Tz. 49 - DB Regio/Üstra). Bei Märkten mit einem hohen

Konzentrationsgrad genügt schon eine geringfügige Beeinträchtigung des ver-

bliebenen oder potenziellen Wettbewerbs. Es reicht aus, wenn rechtliche oder

tatsächliche Umstände dem marktbeherrschenden Unternehmen oder Oligopol

zwar nicht zwingend, aber doch mit einiger Wahrscheinlichkeit eine günstigere

Wettbewerbssituation verschaffen. Dafür genügt es, wenn die Gefahr entsteht

oder erhöht wird, dass potenzielle Wettbewerber entmutigt und so von einem

nachstoßenden Wettbewerb abgehalten werden (BGHZ 136, 268, 278 ff.

- Stromversorgung Aggertal; BGH, Beschl. v. 15.7.1997 - KVR 21/96, NJW

1998, 2444, 2449 - Stadtwerke Garbsen; BGHZ 166, 165 Tz. 49 - DB Re-

gio/Üstra). Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde wird die marktbe-

herrschende Stellung eines Oligopols grundsätzlich schon dann verstärkt, wenn

die Absatzmöglichkeiten nur eines der Oligopolmitglieder verbessert werden

(BGH, Beschl. v. 12.2.1980 - KVR 4/79, WuW/E 1763, 1765 - Bituminöses

Mischgut; Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker aaO § 36 Rdn. 163;

a.A. Bechtold, GWB, 5. Aufl., § 36 Rdn. 21).

62

Diesen Grundsätzen ist das Beschwerdegericht gefolgt. Es hat zutreffend

nicht nur auf den Gesellschaftsvertrag, sondern auch auf den zwischen EAM

und der Kreisstadt Eschwege geschlossenen Konsortialvertrag abgestellt. Der

Einfluss von EAM - und damit von E.ON - auf die Geschäftspolitik von SW

Eschwege ist jedenfalls durch die Sperrminorität bei gesellschaftsvertragsän-

dernden Beschlüssen nach § 53 GmbHG begründet und durch die Abstim-

mungspflicht gemäß dem Konsortialvertrag verfestigt. Die Möglichkeit, drei Auf-

sichtsratsmitglieder zu stellen, begründet die Gefahr, dass EAM Einblick in die

Angebote von Wettbewerbern bei der Vergabe künftiger Stromlieferungsverträ-

ge erhält. Dass EAM das eigene Angebotsverhalten daran ausrichten kann,

stellt entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ebenso einen die Wettbe-

werbsposition von E.ON begünstigenden Vorteil dar wie die Möglichkeit, einen

Preisnachlass teilweise durch eine entsprechend höhere Gewinnentnahme

auszugleichen (BGHZ 136, 268, 281 f. - Stromversorgung Aggertal; BGH

WuW/E DE-R 32 - Stadtwerke Garbsen). Auch ist das Beschwerdegericht zu

Recht von einem hoch konzentrierten Erstabsatzmarkt ausgegangen. Die

Rechtsbeschwerde, die das anzweifelt, folgt dabei nicht der - zutreffenden -

Marktabgrenzung des Beschwerdegerichts.

63

Schließlich durfte das Beschwerdegericht auch als die marktbeherr-

schende Stellung von E.ON/RWE verstärkend berücksichtigen, dass diese Un-

ternehmen seit Jahren die Geschäftsstrategie verfolgen, mittels Minderheitsbe-

teiligungen an Stadtwerken und sonstigen Stromversorgern ihre Absatzwege

langfristig zu sichern. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde wird

damit nicht die Beurteilung des jeweiligen Einzelfalls verlassen. Es werden

vielmehr Umstände mitberücksichtigt, die dem einzelnen Zusammenschluss

eine besondere, über den Einzelfall hinausgehende Wettbewerbswirkung beile-

gen.

64

III. Auch die Feststellungen des Beschwerdegerichts, dass durch den

Zusammenschluss keine Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen i.S.

des § 36 Abs. 1 Halbs. 2 GWB eintreten und dass die von den Beteiligten ge-

machten Zusagen nicht geeignet sind, an dem Untersagungstatbestand etwas

zu ändern, sind rechtsfehlerfrei und werden von der Rechtsbeschwerde nicht in

Frage gestellt.

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IV. Ist somit das Zusammenschlussvorhaben schon wegen der Wettbe-

werbswirkungen auf dem Erstabsatzmarkt für Strom zu untersagen, kann offen-

bleiben, ob es auch auf dem Strom-Großkundenmarkt und dem Gasmarkt die

Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB erfüllt, wie das Be-

schwerdegericht angenommen hat.

Tolksdorf

Raum

Meier-Beck

Strohn

Grüneberg

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 06.06.2007 - VI-2 Kart 7/04 (V) -