BGH Beschluss vom 17.11.2008 – NotZ 8/08

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 8/08

BESCHLUSS

vom

17. November 2008

in dem Verfahren

wegen Aufforderung gemäß § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 BNotO

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BNotO § 7 Abs. 7 Satz 2, § 67 Abs. 1, § 111 Abs. 4; FGG § 20 Abs. 1, § 29

Abs. 4

Beantragt ein Notarassessor gemäß § 111 BNotO gerichtliche Entschei-

dung gegen eine Aufforderung gemäß § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 BNotO, so

ist die für den Bezirk zuständige Notarkammer nicht befugt, gegen die

Entscheidung des Oberlandesgerichts sofortige Beschwerde einzulegen.

BGH, Beschluss vom 17. November 2008 - NotZ 8/08 - OLG Köln

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vorsitzenden

Richter Schlick, die Richter Galke und Dr. Herrmann sowie die Notarin Dr. Doyé

und den Notar Eule am 17. November 2008

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde der Notarkammer gegen

den Beschluss des Senats für Notarsachen des Oberlandesge-

richts Köln - 2 VA (Not) 14/07 - vom 29. Februar 2008 wird als un-

zulässig verworfen.

Die Notarkammer hat dem Antragsteller die Hälfte der

ihm im Verfahren der sofortigen Beschwerde entstandenen not-

wendigen Auslagen zu erstatten.

Im Übrigen sind für beide Instanzen außergerichtliche Kosten nicht

zu erstatten; Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf

festgesetzt.

50.000 €

Gründe:

I.

1

Der Antragsgegner schrieb eine Notarstelle in X aus. Die fristgerecht

eingegangenen Bewerbungen von Notarassessoren wurden später zurückge-

nommen oder erledigten sich anderweitig. Unter Berufung auf § 7 Abs. 7 Satz 2

Nr. 3 BNotO forderte der Antragsgegner den Antragsteller als dienstältesten

Notarassessor mit Schreiben vom "13.03.2007" (richtig: 13. Juni 2007) auf, sich

um die Notarstelle zu bewerben.

2

3

Der Antragsteller hat gegen den vorgenannten Bescheid des Antrags-

gegners gerichtliche Entscheidung beantragt. Das Oberlandesgericht hat den

Bescheid aufgehoben. Hiergegen haben der Antragsgegner und die

Notarkammer sofortige Beschwerde erhoben.

Während des Verfahrens der sofortigen Beschwerde hat der Antrags-

gegner nach Einziehung der fraglichen Notarstelle die Aufforderungsverfügung

aufgehoben. Der Antragsteller hat daraufhin, soweit die sofortige Beschwerde

des Antragsgegners betroffen ist, die Hauptsache für erledigt erklärt; der An-

tragsgegner hat sich dieser Erklärung angeschlossen.

II.

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1.

Die sofortige Beschwerde der - für den Bezirk zuständigen -

Notarkammer ist unzulässig. Ihr fehlt die Beschwerdeberechtigung.

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a) Gemäß § 20 Abs. 1, § 29 Abs. 4 FGG i.V.m. § 111 Abs. 4 Satz 2

BNotO und § 40 Abs. 4, § 42 Abs. 6 BRAO steht die Beschwerde jedem zu,

dessen Recht durch die Entscheidung des Notarsenats des Oberlandesgerichts

beeinträchtigt ist (Senatsbeschlüsse vom 25. Oktober 1982 - NotZ 9/82 - DNotZ

1983, 506, 507; vom 18. November 1983 - NotZ 12/83 - DNotZ 1984, 435, 437;

vom 28. November 2005 - NotZ 26/05 - NJW-RR 2006, 706; vgl. auch Sand-

kühler in: Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 6. Aufl. 2008, § 111 Rn. 167). Dabei

genügt weder eine bloß formelle Beteiligung noch eine nur mittelbare Berührung

rechtlicher Interessen. Entscheidend ist vielmehr die materielle Beschwer (Se-

nat, Beschluss vom 28. November 2005, aaO; Bassenge in: Bassenge/

Roth, FGG/RPflG, 11. Aufl. 2007, § 20 FGG Rn. 2), d.h. die unmittelbare Beein-

trächtigung dem Beschwerdeführer zustehender materieller Rechte durch den

Entscheidungssatz der angefochtenen Entscheidung (Bassenge aaO, Rn. 5 ff;

Briesemeister in: Jansen, FGG, 3. Aufl. 2006, § 20 Rn. 7, 12; Bumiller/Winkler,

FGG, 8. Aufl. 2006, § 20 Rn. 5; Keidel/Kahl, 15. Aufl. 2003, § 20 Rn. 12). Bei

einer Behörde liegt eine solche Beeinträchtigung dann vor, wenn sie durch die

angefochtene Entscheidung an der Erfüllung der ihr obliegenden öffentlich-

rechtlichen Aufgabe gehindert wird (KG Berlin, OLGZ 75, 63, 66; Bumiller/

Winkler aaO).

6

7

b) Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich der weiteren Beteiligten nicht

erfüllt.

Nach § 67 Abs. 1 BNotO hat die Notarkammer die Interessen der "Ge-

samtheit der in ihr zusammengeschlossenen Notare" wahrzunehmen. Die No-

tarkammer wird daher dann in ihren Rechten beeinträchtigt, wenn die angefoch-

tene Entscheidung die berechtigten Interessen der Gesamtheit der der Kammer

angehörenden Notare verletzt (vgl. für die Antragsbefugnis im Sinne des § 111

Abs. 1 Satz 2 BNotO: Senat, BGHZ 63, 274, 275 = DNotZ 1975, 693, 694 f und

BGHZ 139, 249, 251; Custodis in: Eylmann/Vaasen/Custodis, 2. Aufl. 2004,

§ 111 Rn. 103; Sandkühler aaO, Rn. 100). Das Recht zu einer allgemeinen Le-

galitäts- oder Legitimitätskontrolle steht ihr hingegen nicht zu (Senat, BGHZ

139, 249, 252; weitergehend Dumoulin, DNotZ 1975, 696 ff).

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Berechtigte Interessen der Gesamtheit der in der weiteren Beteiligten

zusammengeschlossenen Notare sind vorliegend nicht berührt. Gegenstand der

angefochtenen Entscheidung ist allein die Aufforderung des Antragsgegners an

den Antragsteller, sich um die fragliche Notarstelle zu bewerben. Von dem Er-

folg des Aufforderungsverfahrens ist die weitere Beteiligte nur reflexartig bezüg-

lich ihrer Rechte und Pflichten aus dem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Aus-

bildungsverhältnis zu dem antragstellenden Notarassessor betroffen. Die Auf-

gabe, eine den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege entsprechende

Zahl von Notarstellen - notfalls im Wege der Aufforderung gemäß § 7 Abs. 7

Satz 2 Nr. 3 BNotO - zu besetzen, obliegt der Landesjustizverwaltung. Aus die-

sem Gesichtspunkt kann eine Beschwerdeberechtigung der weiteren Beteiligten

nicht hergeleitet werden (vgl. Senat BGHZ 139, 249, 251).

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Allerdings hat eine Notarkammer im gerichtlichen Verfahren bestimmte

Mitwirkungsrechte (vgl. § 111 Abs. 4 Satz 4 BNotO); dies hat aber nicht zur Fol-

ge, dass sie als "echte" Beteiligte anzusehen ist (vgl. Senatsbeschluss vom

26. März 2007 - NotZ 44/06 - Rn. 8). Dass das Oberlandesgericht die Rechtsla-

ge insoweit anders beurteilt und die Notarkammer analog § 65

Abs. 1 VwGO förmlich beigeladen hat, vermag eine Beschwerdeberechtigung

nicht zu begründen.

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Im Übrigen trifft auch die Auffassung der Notarkammer nicht zu, die Se-

natsentscheidung BGHZ 63, 274 = DNotZ 1975, 693 habe eine vergleichbare

Fallkonstellation zum Gegenstand gehabt. Die Besonderheit dieses Falles, bei

dem die Landesjustizverwaltung entgegen dem Antrag der zuständigen Notar-

kammer die Bestellung eines Notarverwesers unterlassen hatte, lag darin, dass

- anders als hier - eine gerichtliche Kontrolle des Verhaltens der Landesjustiz-

verwaltung überhaupt nur dann möglich war, wenn man der Kammer ein An-

tragsrecht nach § 111 Abs. 1 BNotO zubilligte (Senat aaO S. 278 bzw. S. 695).

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2. Was das Verhältnis zwischen dem Antragsteller und dem Antragsgegner

angeht, so haben die Beteiligten nach der Aufhebung der Aufforderungsver-

fügung die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Insoweit ist aber

über die Kosten des Verfahrens unter Berücksichtigung des bisherigen Sach-

und Streitstands nach billigem Ermessen zu entscheiden (§ 91a ZPO analog);

die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten ist § 13a FGG zu ent-

nehmen. Dabei sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des Antrags zu be-

rücksichtigen (vgl. Senatsbeschluss vom 4. Dezember 1989 - NotZ 17/89 -

BGHR FGG § 13a Abs. 1 Satz 1 Hauptsacheerledigung 3). Allerdings kann sich

das Gericht mit einer summarischen Prüfung begnügen (vgl. BVerfG NJW

1993, 1060, 1061; BGHZ 67, 343, 345); die Entscheidung nach §§ 91a ZPO,

13a FGG ist nicht darauf angelegt, schwierige Rechtsfragen zu klären (Senats-

beschlüsse vom 24. Juli 2006 - NotZ 5/06 - und vom 26. November 2007 - NotZ

33/07).

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Hier stellt sich gerade eine solche schwierige, in Rechtsprechung und

Literatur bisher kaum behandelte Rechtsfrage, nämlich die nach den rechtlichen

Voraussetzungen einer möglicherweise zur Entlassung eines Notarassessors

nach § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 BNotO führenden Aufforderung. Der Erfolg des

dagegen gerichteten Antrags nach § 111 BNotO ist so ungewiss, dass es nicht

billig erscheint, dem Antragsgegner gemäß §§ 91a ZPO, 13a FGG außerge-

richtliche Kosten des Antragstellers aufzuerlegen. Gerichtskosten sind nicht zu

erheben.

III.

13

Die unzulässige Beschwerde der Notarkammer kann der

Senat ohne mündliche Verhandlung verwerfen (BGHZ 44, 25).

Schlick

Galke

Herrmann

Doyé

Eule

Vorinstanz:

OLG Köln, Entscheidung vom 29.02.2008 - 2 VA (Not) 14/07 -