BGH Beschluss vom 03.12.2008 – XI ZR 395/07

BUNDESGERICHTSHOF

XI ZR 395/07

vom

3. Dezember 2008

in dem Rechtsstreit

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 3. Dezember 2008

durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Nobbe und die Richter

Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Grüneberg und Maihold

beschlossen:

Die Gehörsrüge des Beklagten gegen das Urteil des

Senats vom 23. September 2008 wird auf seine Kosten

zurückgewiesen. Das tatsächliche Vorbringen des Be-

klagten im Schriftsatz vom 7. November 2008 zu den

subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2

BGB ist neu und kann im Revisionsverfahren nicht be-

rücksichtigt werden (§ 559 ZPO). Der Beklagte, der als

Schuldner für das Vorliegen dieser Voraussetzungen

die Darlegungs- und Beweislast trägt (Senat BGHZ 171,

1, 10 f. Tz. 32), hätte hierzu bereits in den Tatsachenin-

stanzen vortragen müssen. Dass das Berufungsgericht

insoweit eine Hinweis- oder Aufklärungspflicht verletzt

hat, hat der Beklagte nicht gerügt.

Nobbe Müller Joeres

Grüneberg Maihold

Vorinstanzen:

LG Flensburg, Entscheidung vom 12.01.2007 - 2 O 10/06 -

OLG Schleswig, Entscheidung vom 05.07.2007 - 5 U 41/07 -