BGH Beschluss vom 09.12.2008 – NotZ 22/07

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 22/07

vom

9. Dezember 2008

in dem Verfahren

wegen Bestellung zum Notar

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vorsitzenden

Richter Schlick, die Richter Galke und Dr. Herrmann, die Notarin Dr. Doyé und

den Notar Eule am 9. Dezember 2008

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss

des Senats für Notarsachen des Oberlandesgerichts Stuttgart vom

12. Januar 2007 - Not 34/06 (E) - wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens ein-

schließlich der außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners und

des weiteren Beteiligten zu tragen.

Der Geschäftswert

für das Beschwerdeverfahren wird auf

50.000 € festgesetzt.

I.

Der Antragsgegner schrieb am 2. November 2005 auf seiner Internet-

seite 25 Notarstellen - erstmalig zur hauptberuflichen Amtsausübung - an 15

Amtssitzen im badischen Rechtsgebiet, unter anderem in E. , aus.

Der Antragsteller bewarb sich auf diese und weitere Stellen.

Er war von März 2000 bis zum 28. Februar 2003 als Notarassessor im

Bereich der Notarkammer Thüringen tätig und dort verschiedenen Notaren zu-

geordnet. Vom 1. März 2003 bis zum 30. April 2005 war der Antragsteller an

das Deutsche Notarinstitut abgeordnet und dort im Referat für Internationales

und Ausländisches Privatrecht tätig. Am 2. Mai 2005 wurde er im Geschäftsbe-

reich des Antragsgegners zum Richter auf Probe ernannt. Er ist seither - zu-

nächst als Notarvertreter - in den Notariaten L. und K. eingesetzt. Wäh-

rend des Beschwerdeverfahrens ist er zum Justizrat ernannt worden.

Auf die ausgeschriebenen 25 Notarstellen gingen innerhalb der Bewer-

bungsfrist, die am 30. November 2005 endete, von 102 Interessenten insge-

samt 655 Bewerbungen ein. Das Bewerberfeld bestand aus insgesamt

- 46 im badischen Rechtsgebiet bestellten Notaren im Landes-

dienst,

-

fünf im badischen Rechtsgebiet bestellten Notarvertretern,

- 15 in anderen Ländern bestellten Notaren zur hauptberuflichen

Amtsausübung,

- elf in anderen Ländern ernannten Notarassessoren,

- 16 Rechtsanwälten,

- drei sonstigen Bewerbern mit Befähigung zum Richteramt,

- vier Bezirksnotaren ohne Befähigung zum Richteramt und

- zwei württembergischen Notarassessoren außerhalb des

Landesdienstes.

Mit Rücksicht auf die unterschiedlichen Qualifizierungen der verschiede-

nen Bewerbergruppen vor allem im notarspezifischen Bereich entschied sich

der Antragsgegner gegen die vorherige Aufstellung eines abstrakten Bewer-

tungs- und Auswahlschemas, etwa in Form eines Punktesystems, und stattdes-

sen für eine alle Bewerber vergleichende Eignungsprognose. Dazu brachte er in

einem ersten Schritt das gesamte Bewerberfeld unabhängig von einem be-

stimmten Amtssitz in eine Reihenfolge unter Auswertung der für jeden Bewer-

ber erstellten Einzelprofile, in die insbesondere folgende Kriterien einflossen:

- Ergebnisse der beiden juristischen Staatsprüfungen, insbeson-

dere das Ergebnis der die juristische Ausbildung abschließen-

den Staatsprüfung,

- Beurteilungen im Rahmen der notariellen Tätigkeit,

- Ausmaß berufspraktischer Erfahrung,

- quantitative Arbeitsergebnisse,

- notarspezifische Qualifikationsmerkmale (Fortbildungs-, Vor-

trags-, Dozenten- oder Veröffentlichungsaktivitäten, notarspezi-

fische Promotionen),

- Verdienste im Rahmen des beruflichen Werdegangs als Notar

im Landesdienst einschließlich des Erreichens von Beförde-

rungsstufen sowie etwaiger Zusatzqualifikationen.

Dabei vergab er aus dem Kreis der seiner Auffassung nach besten Be-

werber der im badischen Rechtsgebiet bestellten Notare im Landesdienst (so-

genannte Amts- oder Richternotare) qualifikationsabstufend die ersten 18 Plät-

ze. Er berücksichtigte besonders die Note des Zweiten Staatsexamens und das

aus den Beurteilungen der Landgerichtspräsidenten abgeleitete notarspezifi-

sche Bewährungsprofil. Die weiteren 15 Plätze, die für die Besetzung aller Stel-

len infolge der von Mehrfachbewerbern angegebenen bevorzugten Amtssitze

erforderlich wurden, ermittelte er durch Vergleich der übrigen Bewerber. Die so

festgelegte Qualifikationsreihenfolge auf den ersten 33 Plätzen legte er den

einzelnen Besetzungsvorschlägen zugrunde, bei denen sich die Bewerber um

die jeweilige Stelle abschließend unmittelbar vergleichend gegenübergestellt

sehen.

Der Antragsteller kam hierbei auf Platz 25. Der weitere Beteiligte, der

sich gleichfalls auf die mit dem Amtssitz in E. ausgeschriebene

Stelle beworben hatte, belegte den Platz 16.

Mit Bescheid vom 1. Juni 2006 teilte der Antragsgegner dem Antragstel-

ler unter auszugsweiser Beifügung der Auswahlentscheidung mit, dass seiner

Bewerbung auf die Stelle in E. diejenigen weiterer 22 Bewerber

vorgingen. Er beabsichtige, diese Stelle mit dem weiteren Beteiligten P. zu

besetzen.

Der Antragsteller sieht sich durch die getroffene Auswahlentscheidung in

seinen Rechten verletzt. Er beanstandet insbesondere, der Antragsgegner habe

verkannt, dass auch ihm, dem Antragsteller, der Regelvorrang gemäß § 115

Abs. 2 BNotO in Verbindung mit § 7 Abs. 1 BNotO zugute komme. Weiterhin

habe der Antragsgegner es versäumt, die über die Tätigkeit im Geschäftsbe-

reich der Notarkammer Thüringen erstellten Beurteilungen in seine Abwägung

einzubeziehen.

Der Antragsteller hat gegen den Bescheid des Antragsgegners Antrag

auf gerichtliche Entscheidung gestellt, mit dem er in der Hauptsache die Aufhe-

bung des angefochtenen Verwaltungsakts und die Verpflichtung des Antrags-

gegners zur Neubescheidung in dem Verfahren über die Besetzung der Notar-

stelle in E. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes

verfolgt hat. Das Oberlandesgericht hat seinen Antrag zurückgewiesen. Hierge-

gen richtet sich die sofortige Beschwerde, mit der der Antragsteller sein Begeh-

ren weiterverfolgt.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig (§ 111 Abs. 4 BNotO in Verbin-

dung mit § 42 Abs. 4 BRAO), in der Sache jedoch unbegründet. Die von dem

Antragsgegner getroffene Auswahl erweist sich unter Berücksichtigung ihrer

eingeschränkten Nachprüfbarkeit durch die Gerichte (vgl. z.B.: Senats-

beschlüsse BGHZ 124, 327, 330 f und vom 14. März 2005 - NotZ 27/04 -

NJW-RR 2006, 55, 56) nicht als rechtswidrig.

1.

Der Antragsgegner war entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht

gehindert, sich bei der Auswahl für einen individuellen Eignungsvergleich sämt-

licher Bewerber zu entscheiden. Die darauf bezogenen Rügen, diese nicht aus-

reichend durchschaubare Auswahlmethode lege - anders als feste Bewertungs-

schemata - die Gewichtung der Auswahlkriterien mangels eindeutig definierter

Grundlagen des Eignungsvergleichs nicht offen und bedinge eine höchst unein-

heitliche, kaum nachvollziehbare und nicht hinreichend verifizierbare Anwen-

dung der Bewertungskriterien, greifen ebenso wenig durch wie der Vorwurf,

eine auf den Einzelfall bezogene Würdigung der persönlichen und fachlichen

Eignung, die in eine Prognose einmünden müsse, sei nicht zu erkennen.

Der Senat hat die erstmalige Bestellung von Notaren zur hauptberufli-

chen Amtsausübung im badischen Rechtsgebiet und das vom Antragsgegner

im Besetzungsverfahren für diese neu geschaffenen Nurnotarstellen in Baden

erstellte Auswahlkonzept und seine Umsetzung insgesamt einschließlich der

Anwendung des Regelvorrangs aus § 115 Abs. 2 BNotO i.V.m. § 7 Abs. 1

BNotO gebilligt (vgl. nur Beschlüsse vom 23. Juli 2007 - NotZ 42/07 - BGHZ

173, 297; NotZ 50/06 - DNotZ 2008, 231 = ZNotP 2007, 423; NotZ 51/06 - juris;

NotZ 52/06 - ZNotP 2007, 471; NotZ 54/06 - BGHZ 173, 307; NotZ 2/07 - juris;

NotZ 3/07 - juris; NotZ 4/07 - juris).

Dagegen eingelegte Verfassungsbeschwerden hat das Bundesverfas-

sungsgericht sämtlich nicht zur Entscheidung angenommen und dabei aus-

drücklich die Errichtung dieser Notarstellen, die angewandte Auswahlmethode

und das konkrete Vorgehen bei der Besetzungsentscheidung für verfassungs-

rechtlich unbedenklich erklärt (vgl. nur Beschlüsse vom 16. Oktober 2007

- 2 BvR 1825/07 - [zu Senat NotZ 42/07]; 20. September 2007 - 1 BvR

2312/07 - [zu Senat NotZ 2/07]; 21. September 2007 - 1 BvR 2311/07 - [zu Se-

nat NotZ 50/06]; 24. September 2007 - 1 BvR 2319/07 - juris [zu Senat NotZ

54/06]; 18. Dezember 2007 - 1 BvR 2203/07 - [zu Senat NotZ 51/06]; 18. De-

zember 2007 - 1 BvR 2241/07 - [zu Senat NotZ 3/07]; 18. Dezember 2007

- 1 BvR 2177/07 - [zu Senat NotZ 4/07]).

Danach ist allen auf Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 und Abs. 5

GG, Art. 3 Abs. 1 GG sowie § 4 BNotO, § 6 Abs. 3 BNotO und § 115 Abs. 2

BNotO in Verbindung mit § 7 Abs. 1 BNotO bezogenen generellen Wirksam-

keitsbedenken der Bewerber gegen die jeweiligen Auswahlentscheidungen die

Grundlage entzogen. Denn das Bundesverfassungsgericht hat damit zugleich

die in den zuvor genannten Beschlüssen des Senats näher dargelegte Auffas-

sung zur Rechtmäßigkeit des gesamten Besetzungsverfahrens - so wie vom

Antragsgegner praktiziert - von der Stelleneinrichtung über die Ausschreibung

und das Auswahlverfahren bis hin zur vom Antragsgegner gewählten Ausrich-

tung der Auswahlentscheidung mit den berücksichtigten Kriterien für die per-

sönliche und fachliche Eignung der Bewerber bestätigt.

Zur näheren Begründung kann - auch um unnötige bloße Wiederholun-

gen zu vermeiden - auf die vorgenannten Beschlüsse des Bundesverfassungs-

gerichts und des Senats verwiesen werden.

2.

Zutreffend hat der Antragsgegner bei seiner Auswahlentscheidung dem

Antragsteller den Regelvorrang des § 115 Abs. 2 BNotO - im Gegensatz zu

dem weiteren Beteiligten - nicht zugebilligt. Der Antragsteller war am 30. No-

vember 2005, dem gemäß § 6b Abs. 4 Satz 1 BNotO maßgeblichen Stichtag,

als Richter auf Probe noch nicht Notar im Landesdienst, wie es § 115 Abs. 2

Satz 1 BNotO voraussetzt.

a) Die Vorschrift ist auch nicht über ihren Wortlaut hinaus zugunsten des

Antragstellers anzuwenden, selbst wenn er faktisch bereits umfänglich die

Funktion eines Notars im Landesdienst ausübte. Dies wäre allenfalls dann in

Betracht zu ziehen, wenn er am 30. November 2005 die Voraussetzungen für

die Übertragung eines solchen Amts erfüllt hätte. Dies ist jedoch auch unter

Berücksichtigung des in Thüringen und beim Deutschen Notarinstitut abgeleis-

teten Notarassessoriats nicht der Fall. Gemäß § 29 Abs. 2 Satz 3 der Verord-

nung der Landesregierung über die Laufbahnen der Beamten und Richter im

Lande Baden-Württemberg (Landeslaufbahnverordnung - LVO) in der Fassung

vom 28. August 1991 (GBl. S. 577) haben Beamte des höheren Dienstes, zu

denen die badischen Amtsnotare gehören (vgl Senatsbeschluss vom 23. Juli

2007 - NotZ 42/07 - juris, Rn. 10 m.w.N.), auch unter Berücksichtigung von an-

rechenbaren Dienstzeiten und Zeiten der Tätigkeit in einem ihrer Vorbildung

entsprechenden Beruf (§ 29 Abs. 2 Satz 1 und 2 LVO) eine Mindestprobezeit

von einem Jahr zu absolvieren. § 58 LVO, der die badischen Amtsnotare be-

trifft, sieht hiervon keine Ausnahme vor. Die vorgenannte Voraussetzung hat

der Antragsteller zum maßgeblichen Stichtag noch nicht erfüllt, weil er seiner-

zeit erst sieben Monate der Probezeit für einen Notar im Landesdienst in Ba-

den-Württemberg abgeleistet hatte.

b) Dies widerspricht nicht der ratio legis des § 115 Abs. 2 Satz 1 BNotO.

Die in dieser Vorschrift bestimmte Gleichsetzung von Notaren im Landesdienst

mit Notarassessoren, für die der Regelvorrang nach § 7 Abs. 1 BNotO gilt, be-

ruht auf der Erwägung, dass die Notare im Landesdienst nach der entspre-

chenden Vorbereitungszeit als Notarvertreter (wenigstens) vergleichbare Erfah-

rungen wie ein nach dreijähriger Anwärterzeit anstellungsreifer Notarassessor

im Dienst des betroffenen Landes haben. Diese die Anwendung von § 7 Abs. 1

BNotO auf Notare im Landesdienst rechtfertigende Anforderung hat der An-

tragsteller am 30. November 2005 auch unter Berücksichtigung der grundsätz-

lich anrechenbaren Dienstzeiten in Thüringen und am Deutschen Notarinstitut

noch nicht erfüllt. Der Regelvorrang für "Landeskinder" nach § 7 Abs. 1 BNotO

findet unter anderem seine verfassungsrechtliche Rechtfertigung in den landes-

rechtlichen Besonderheiten, die auch für die notarielle Tätigkeit - etwa im Be-

reich der freiwilligen Gerichtsbarkeit - bedeutsam sind (BVerfG NJW-RR 2005,

998, 999 ff; siehe zur Bedeutung landesrechtlicher Kenntnisse auch Senatsbe-

schluss vom 24. Juli 2006 - NotZ 2/06 - juris, Rn. 8). Mit diesen sind die bisheri-

gen Notare im Landesdienst in hohem Maße vertraut, und zwar nicht nur im

Bereich ihrer Tätigkeiten als Grundbuch- und Nachlassrichter. Diese landes-

spezifischen Besonderheiten stehen der Übertragung einer Notarstelle ohne

Rücksicht auf eine Mindestzeit, in der der Bewerber im Dienst des Landes, in

dem er die Stelle anstrebt, Erfahrungen gesammelt hat, entgegen. Diese Min-

destzeit beträgt, wie sich aus § 29 Abs. 2 Satz 3 LVO ergibt, ein Jahr. Eine sol-

che Dauer ist verfassungsrechtlich unbedenklich. Ob der Antragsteller, wie er

geltend macht, aufgrund der von ihm herausgestellten besonderen Umstände

trotz Nichteinhaltung der Mindestzeit über die erforderlichen Fähigkeiten im

Umgang mit dem baden-württembergischen Landesrecht verfügt, ist unbeacht-

lich, da § 29 Abs. 2 Satz 3 LVO eine dem Gesetzgeber zustehende Typisierung

von Sachverhalten (vgl. hierzu BVerfGE 27, 142, 150; 103, 172, 194) enthält.

c) Allerdings lässt - wie der Antragsgegner keineswegs verkannt hat - die

Gewährleistung der Berufsfreiheit der Notare in Art. 12 Abs. 1 GG eine schema-

tische Berufung auf den Regelvorrang bei der Entscheidung für einen Bewerber

nicht zu. Die Justizverwaltung hat vielmehr bei jeder einzelnen Auswahlent-

scheidung das Interesse an einer geordneten Rechtspflege in den Blick zu

nehmen und zu überprüfen, ob dieses Gemeinwohlziel ein Festhalten an dem

Regelvorrang rechtfertigen kann. Die öffentlichen Interessen sind im Hinblick

auf die Grundrechte der Bewerber zu gewichten und mit verhältnismäßigen Mit-

teln durchzusetzen. § 7 Abs. 1 und § 115 Abs. 2 Satz BNotO ermöglichen die

gebotene Berücksichtigung der geschilderten Wertentscheidungen des Grund-

gesetzes, weil diese Vorschriften den darin bestimmten Vorrang der landesan-

gehörigen Notarassessoren beziehungsweise Notare im Landesdienst nur "in

der Regel" vorsehen (vgl. BVerfG aaO S. 1000). Aus diesen Gründen kommt

bei erheblichen Leistungsunterschieden zwischen den Bewerbern - mit Blick auf

Art. 3, 12 und 33 Abs. 2 GG und das Prinzip der Bestenauslese - ein anderer

Maßstab in Betracht (Senatsbeschluss vom 2. Dezember 2002 aaO).

Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Bei dem konkurrierenden Mit-

bewerber P. handelt es sich ausweislich der über ihn erstellten Beurteilung

(siehe hierzu sogleich unter Nummer 3) um einen besonders leistungsstarken

Amtsnotar, der über eine deutlich längere berufspraktische Erfahrung als der

Antragsteller verfügt. Dass der Antragsteller bei einem individuellen Leistungs-

vergleich erheblich besser als sein Konkurrent hätte eingestuft werden müssen,

ist auch unter Berücksichtigung der Examensergebnisse und der Fortbildungs-

aktivitäten beider Bewerber sowie der Veröffentlichungstätigkeit des Antragstel-

lers nicht ansatzweise erkennbar. Die Thüringer Beurteilungsbeiträge werden

bei Anwendung dieses großzügigen Prüfungsmaßstabs zu vernachlässigen

sein. Der Antragsgegner hat bei seiner Auswahlentscheidung gewürdigt, dass

der Antragsteller als (badischer) Notarvertreter durch den zuständigen Landge-

richtspräsidenten mit geeignet und zuvor bei seiner Tätigkeit am Deutschen

Notarinstitut mit besonders geeignet beurteilt wurde. Unter Berücksichtigung

der Tatsache, dass diese Beurteilungen zeitnäher sind und der Beurteilungs-

praxis im Lande selbst entsprechen, sind sie weit aussagekräftiger als die vom

Antragsteller ins Feld geführten Beurteilungen der früheren Ausbildungsnotare.

Daher kann aus dem Umstand, dass sich der Antragsgegner hiermit in seinem

Bescheid vom 1. Juni 2006 nicht ausdrücklich auseinandergesetzt hat, kein Ab-

wägungsdefizit hergeleitet werden.

3.

Der Antragsgegner hat bei seiner Auswahlentscheidung zugunsten des

Mitbewerbers P. mit als ausschlaggebend angesehen, dass dieser bei der

dienstlichen Beurteilung aus Anlass seiner Bewerbung den in ganz besonderer

Weise herausgehobenen und im gesamten Bewerberfeld nur vereinzelt erreich-

ten Wert von 7,5 Punkten erlangt habe. Dies ist nicht zu beanstanden.

Der Senat hat aufgrund einer in dem den Amtssitz in E.

betreffenden Verfahren NotZ 24/07 erhobenen Rüge des dortigen Beschwerde-

führers eine dienstliche Äußerung des Präsidenten des Landgerichts F.

über das Zustandekommen der Anlassbeurteilungen eingeholt. Die dienstliche

Äußerung, zu der auch der Antragsteller, der Antragsgegner und der weitere

Beteiligte Stellung nehmen konnten, hat zwar ergeben, dass der vom Präsiden-

ten des Landgerichts mit der Vorbereitung dieser Beurteilungen betraute "FG-

Referent" aufgrund des Zeitdrucks und seiner gesundheitlichen Beeinträchti-

gungen keine Dienstprüfungen (mehr) vorgenommen, sondern sich darauf be-

schränkt hat, die Anzahl der von den Bewerbern bearbeiteten UR- und GRG-

Nummern der letzten zwei oder drei Jahre abzufragen und die Amtsnotare zu

bitten, ihre Nebentätigkeiten sowie persönliche Umstände, die ihrer Meinung

nach beurteilungsrelevant waren, mitzuteilen. Dies allein gibt jedoch dem Senat

keine Veranlassung, die Richtigkeit der Beurteilung in Frage zu stellen, zumal

niemand, der an den die Amtssitze F. und E. betreffenden

gerichtlichen Verfahren beteiligt ist, mit Substanz geltend gemacht hat, dass

sich etwaige Defizite im Beurteilungsverfahren auf Inhalt und Ergebnis der Be-

urteilungen nachteilig ausgewirkt hätten. Dabei ist auch zu beachten, dass die

in den Anlassbeurteilungen vielfach vorgenommenen Notenverbesserungen

ersichtlich nicht auf eine festgestellte erhebliche Leistungssteigerung (in teilwei-

se kurzen Zeitabständen) zurückzuführen sind. Die Notenanhebung diente

vielmehr erkennbar in erster Linie dem Zweck, die bei einer früheren Beurtei-

lung zum Erreichen einer landesweit besseren Vergleichbarkeit der Noten-

gebung vorgenommene Absenkung der Note wieder nach oben zu korrigieren.

Es besteht jedoch kein Anhalt dafür, dass hierdurch Bewerber aus dem Land-

gerichtsbezirk F. gegenüber Bewerbern aus anderen Landgerichtsbezir-

ken bevorzugt wurden.

Schlick

Galke

Herrmann

Doyé

Eule

Vorinstanz:

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 12.01.2007 - 22 Not 34/06 (E) -