BGH Beschluss vom 09.12.2008 – NotZ 50/07

BUNDESGERICHTSHOF

NotZ 50/07

vom

9. Dezember 2008

in dem Verfahren

wegen Bestellung zum Notar

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 17. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Rich-

ter Galke und Dr. Herrmann, Notarin Dr. Doyé und den Notar Eule am

9. Dezember 2008

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss

des Senats für Notarsachen des Oberlandesgerichts Stuttgart vom

16. Februar 2007 - Not 99/06 (F) - wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens ein-

schließlich der außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners und

der weiteren Beteiligten zu tragen.

Der Geschäftswert

für das Beschwerdeverfahren wird auf

50.000 € festgesetzt.

I.

Der Antragsgegner schrieb am 2. November 2005 auf seiner Internet-

seite 25 Notarstellen - erstmalig zur hauptberuflichen Amtsausübung - an 15

Amtssitzen im badischen Rechtsgebiet, unter anderem drei in F. , aus.

Der Antragsteller bewarb sich auf diese und weitere Stellen.

Er ist als Notar im Landesdienst beim Notariat F. tätig. Im März

1979 wurde er als Notarvertreter beim Notariat K. eingesetzt. Nach Ab-

ordnungen an die Notariate K. und B. wurde der Antragsteller im

März 1984 zum Justizrat mit Planstelle in B. ernannt. 1992 wurde er

nach verschiedenen weiteren Abordnungen nach F. versetzt.

Auf die ausgeschriebenen 25 Notarstellen gingen innerhalb der Bewer-

bungsfrist, die am 30. November 2005 endete, von 102 Interessenten insge-

samt 655 Bewerbungen ein. Mit Rücksicht auf die unterschiedlichen Qualifizie-

rungen der verschiedenen Bewerbergruppen vor allem im notarspezifischen

Bereich entschied sich der Antragsgegner gegen die vorherige Aufstellung ei-

nes abstrakten Bewertungs- und Auswahlschemas, etwa in Form eines Punkte-

systems, und stattdessen für eine alle Bewerber vergleichende individuelle Eig-

nungsprognose. Dazu brachte er in einem ersten Schritt das gesamte Bewer-

berfeld unabhängig von einem bestimmten Amtssitz in eine Reihenfolge unter

Auswertung der für jeden Bewerber erstellten Einzelprofile, in die insbesondere

folgende Kriterien einflossen:

- Ergebnisse der beiden juristischen Staatsprüfungen insbesondere das

Resultat der die juristische Ausbildung abschließenden Staatsprüfung,

- Beurteilungen im Rahmen der notariellen Tätigkeit,

- Umfang der berufspraktischen Erfahrung,

- quantitative Arbeitsergebnisse,

- notarspezifische Qualifikationsmerkmale (Fortbildungs-, Vortrags-, Do-

zenten- oder Veröffentlichungsaktivitäten, notarspezifische Promotio-

nen),

- Verdienste im Rahmen des beruflichen Werdegangs als Notar im Lan-

desdienst einschließlich des Erreichens von Beförderungsstufen sowie

etwaiger Zusatzqualifikationen.

Dabei vergab er aus dem Kreis der besten Bewerber der im badischen

Rechtsgebiet bestellten Notare im Landesdienst qualifikationsabstufend die ers-

ten 18 Plätze. Er berücksichtigte besonders die Note des abschließenden

Staatsexamens und das aus den Beurteilungen der Landgerichtspräsidenten

abgeleitete notarspezifische Bewährungsprofil. Die weiteren 15 Plätze, die für

die Besetzung aller Stellen infolge der von Mehrfachbewerbern angegebenen

bevorzugten Amtssitze erforderlich wurden, ermittelte er durch einen Vergleich

der übrigen Bewerber. Die so festgelegte Qualifikationsreihenfolge auf den ers-

ten 33 Plätzen legte er den einzelnen Besetzungsvorschlägen zugrunde, bei

denen sich die Bewerber um die jeweilige Stelle abschließend unmittelbar ver-

gleichend gegenübergestellt sehen.

Der Antragsteller kam hierbei auf Platz 16. Die übrigen Beteiligten, die

sich gleichfalls auf die mit dem Amtssitz in F. ausgeschriebene Stelle

beworben hatten, belegten die Plätze vier (S. ), acht (G. ), neun

(N. ), zehn (W. ), elf (K. ) und 15 (Dr. M. ).

Mit Bescheid vom 1. Juni 2006 teilte der Antragsgegner dem Antragstel-

ler unter auszugsweiser Beifügung der Auswahlentscheidung mit, dass seiner

Bewerbung auf die Stelle in F. die der besser platzierten Beteiligten so-

wie eines weiteren Bewerbers vorgingen. Er beabsichtige, diese Stelle mit den

weiteren Beteiligten S. , W. und K. zu besetzen. Die übrigen

weiteren Beteiligten erhielten andere Stellen.

Der Antragsteller sieht sich durch die getroffene Auswahlentscheidung in

seinen Rechten verletzt. Er beanstandet das Auswahlverfahren insgesamt. Im

Übrigen meint er, die Einzelabwägung der ihn betreffenden Auswahlkriterien sei

unzureichend.

Der Antragsteller hat gegen den Bescheid des Antragsgegners Antrag

auf gerichtliche Entscheidung gestellt, mit dem er in der Hauptsache die Aufhe-

bung des angefochtenen Verwaltungsakts und die Verpflichtung des Antrags-

gegners zur Neubescheidung in dem Verfahren über die Besetzung der Notar-

stellen in F. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes ver-

folgt hat.

Das Oberlandesgericht hat den angefochtenen Bescheid aufgehoben,

soweit der weitere Beteiligte S. dem Antragsteller vorgezogen wurde,

und den Antragsgegner verpflichtet, im Umfang der Aufhebung unter Beachtung

der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Im Übrigen hat das

Oberlandesgericht den Antrag zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die so-

fortige Beschwerde, mit der der Antragsteller sein Begehren weiterverfolgt. Er

nimmt auf seine Rechtsausführungen in der Vorinstanz Bezug und ergänzt sei-

nen Vortrag zu der seiner Auffassung nach unrichtigen Abwägung der ihn

betreffenden Auswahlkriterien.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig (§ 111 Abs. 4 BNotO i.V.m. § 42

Abs. 4 BRAO), jedoch in der Sache unbegründet. Die von dem Antragsgegner

getroffene Auswahl erweist sich unter Berücksichtigung ihrer eingeschränkten

Nachprüfbarkeit durch die Gerichte (vgl. z.B.: Senatsbeschlüsse BGHZ 124,

327, 330 f und vom 14. März 2005 - NotZ 27/04 - NJW-RR 2006, 55, 56), so-

weit nicht der Bewerber S. betroffen ist, nicht als rechtswidrig.

1.

Der Antragsgegner war nicht gehindert, sich bei der Auswahl für einen

individuellen Eignungsvergleich sämtlicher Bewerber zu entscheiden. Die dar-

auf bezogenen Rügen, diese nicht ausreichend durchschaubare Auswahl-

methode lege - anders als feste Bewertungsschemata - die Gewichtung der

Auswahlkriterien mangels eindeutig definierter Grundlagen des Eignungsver-

gleichs nicht offen und bedinge eine höchst uneinheitliche, kaum nachvollzieh-

bare und nicht hinreichend verifizierbare Anwendung der Bewertungskriterien,

greifen ebenso wenig durch wie der Vorwurf, eine auf den Einzelfall bezogene

Würdigung der persönlichen und fachlichen Eignung, die in eine Prognose ein-

münden müsse, sei nicht zu erkennen.

Der Senat hat die erstmalige Bestellung von Notaren zur hauptberufli-

chen Amtsausübung im badischen Rechtsgebiet und das vom Antragsgegner

im Besetzungsverfahren für diese neu geschaffenen Nurnotarstellen in Baden

erstellte Auswahlkonzept und seine Umsetzung insgesamt einschließlich der

Anwendung des Regelvorrangs aus § 115 Abs. 2 Satz 1 BNotO i.V.m. § 7

Abs. 1 BNotO gebilligt (vgl. nur Beschlüsse vom 23. Juli 2007 - NotZ 42/07 -

BGHZ 173, 297; NotZ 50/06 - DNotZ 2008, 231 = ZNotP 2007, 423; NotZ

51/06 - juris; NotZ 52/06 - ZNotP 2007, 471; NotZ 54/06 - BGHZ 173, 307; NotZ

2/07 - juris; NotZ 3/07 - juris; NotZ 4/07 - juris).

Dagegen eingelegte Verfassungsbeschwerden hat das Bundesverfas-

sungsgericht sämtlich nicht zur Entscheidung angenommen und dabei aus-

drücklich die Errichtung dieser Notarstellen, die angewandte Auswahlmethode

und das konkrete Vorgehen bei der Besetzungsentscheidung für verfassungs-

rechtlich unbedenklich erklärt (vgl. nur Beschlüsse vom 16. Oktober 2007

- 2 BvR 1825/07 -

[zu Senat NotZ 42/07]; 20. September 2007 - 1 BvR

2312/07 - [zu Senat NotZ 2/07]; 21. September 2007 - 1 BvR 2311/07 - [zu

Senat NotZ 50/06]; 24. September 2007 - 1 BvR 2319/07 - juris [zu Senat

NotZ 54/06]; 18. Dezember 2007 - 1 BvR 2203/07 - [zu Senat NotZ 51/06];

18. Dezember 2007 - 1 BvR 2241/07 - [zu Senat NotZ 3/07]; 18. Dezember

2007 - 1 BvR 2177/07 - [zu Senat NotZ 4/07]).

Danach ist allen auf Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 und Abs. 5

GG, Art. 3 Abs. 1 GG sowie § 4 BNotO, § 6 Abs. 3 BNotO und § 115 Abs. 2

BNotO i.V.m. § 7 Abs. 1 BNotO bezogenen generellen Wirksamkeitsbedenken

der Bewerber gegen die jeweiligen Auswahlentscheidungen die Grundlage ent-

zogen. Denn das Bundesverfassungsgericht hat damit zugleich die in den zuvor

genannten Beschlüssen des Senats näher dargelegte Auffassung zur Recht-

mäßigkeit des gesamten Besetzungsverfahrens - so wie vom Antragsgegner

praktiziert - von der Stelleneinrichtung über die Ausschreibung und das Aus-

wahlverfahren bis hin zur vom Antragsgegner gewählten Ausrichtung der Aus-

wahlentscheidung mit den berücksichtigten Kriterien für die persönliche und

fachliche Eignung der Bewerber bestätigt.

Zur näheren Begründung kann - auch um unnötige bloße Wiederholun-

gen zu vermeiden - auf die vorgenannten Beschlüsse des Bundesverfassungs-

gerichts und des Senats verwiesen werden.

2.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers führt der vom Oberlandes-

gericht in Bezug auf den Mitbewerber S. festgestellte Abwägungsfehler

nicht dazu, dass die Auswahlentscheidung notwendig auch in Bezug auf die

anderen weiteren Beteiligten rechtswidrig ist. Maßgebend für die Aufhebung

des angefochtenen Bescheides, soweit dem weiteren Beteiligten S. bei

der Besetzung der ausgeschriebenen Stellen der Vorrang gegenüber dem An-

tragsteller zuerkannt wurde, waren nicht die Fehler des Auswahlverfahrens ins-

gesamt. Vielmehr erwies sich nur der Einzelvergleich zwischen den beiden be-

troffenen Bewerbern als rechtswidrig, weil der Antragsgegner die jeweiligen

Einzelkriterien falsch gewichtet hatte.

Der Antragsteller macht nicht mit Substanz geltend, dass derartige Feh-

ler auch im Vergleich mit den übrigen weiteren Beteiligten aufgetreten sind.

Dies ist auch nicht ansonsten ersichtlich. Zwar meint der Antragsteller, die Feh-

ler, die beim Einzelvergleich zwischen ihm und dem Beteiligten S. aufge-

treten seien, seien dem Antragsgegner ebenso bei den Einzelvergleichen zwi-

schen ihm und den Beteiligten W. und K. unterlaufen. Dies ist

nicht richtig. Das Oberlandesgericht hat - mit Recht - bei seiner Entscheidung

zum Nachteil des Beteiligten S. in erster Linie darauf abgestellt, dass der

Antragsteller bei der Beurteilung aus Anlass der Bewerbung um die Notarstellen

ein deutlich besseres Ergebnis, nämlich einen ganzen Punkt mehr, erzielt hatte.

Demgegenüber beträgt der Abstand zwischen den Beurteilungen des An-

tragstellers und den Beteiligten W. und K. , die jeweils sieben

Punkte erzielt hatten, lediglich einen halben Punkt, so dass die anderen Krite-

rien bei der Abwägung zwischen den einzelnen Bewerber ein größeres Gewicht

erhalten als bei dem Vergleich zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten

S. .

3.

Der Antragsgegner ist bei seiner Auswahlentscheidung zugunsten der

Mitbewerber davon ausgegangen, dass deren Fähigkeiten und Leistungen in

den aus Anlass ihrer Bewerbungen erstellten dienstlichen Beurteilungen annä-

hernd gleich mit denen des Antragstellers bewertet worden seien, und hat den

konkurrierenden Bewerbern im Hinblick auf andere Eignungsmerkmale den Vor-

rang eingeräumt. Dies ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

a) Der Senat hat aufgrund einer in dem den Amtssitz in E.

betreffenden Verfahren NotZ 24/07 erhobenen Rüge des dortigen Beschwerde-

führers eine dienstliche Äußerung des Präsidenten des Landgerichts F.

über das Zustandekommen der Anlassbeurteilungen eingeholt. Die dienstliche

Äußerung, zu der auch der Antragsteller, der Antragsgegner und die weiteren

Beteiligten Stellung nehmen konnten, hat zwar ergeben, dass der vom Präsi-

denten des Landgerichts mit der Vorbereitung dieser Beurteilungen betraute

"FG-Referent" aufgrund des Zeitdrucks und seiner gesundheitlichen Beeinträch-

tigungen keine Dienstprüfungen (mehr) vorgenommen, sondern sich darauf be-

schränkt hat, die Anzahl der von den Bewerbern bearbeiteten UR- und GRG-

Nummern der letzten zwei oder drei Jahre abzufragen und die Amtsnotare zu

bitten, ihre Nebentätigkeiten sowie persönliche Umstände, die ihrer Meinung

nach beurteilungsrelevant waren, mitzuteilen. Dies allein gibt jedoch dem Senat

keine Veranlassung, die Richtigkeit der Beurteilung in Frage zu stellen, zumal

niemand, der an den die Amtssitze F. und E. betreffenden

gerichtlichen Verfahren beteiligt ist, mit Substanz geltend gemacht hat, dass

sich etwaige Defizite im Beurteilungsverfahren auf Inhalt und Ergebnis der Be-

urteilung nachteilig ausgewirkt hätten. Dabei ist auch zu beachten, dass die in

den Anlassbeurteilungen vielfach vorgenommenen Notenverbesserungen er-

sichtlich nicht auf eine festgestellte erhebliche Leistungssteigerung (in teilweise

kurzen Zeitabständen) zurückzuführen sind. Die Notenanhebung diente viel-

mehr erkennbar in erster Linie dem Zweck, die bei einer früheren Beurteilung

zum Erreichen einer landesweit besseren Vergleichbarkeit der Notengebung

vorgenommene Absenkung der Note wieder nach oben zu korrigieren. Dies

machen gerade die hinsichtlich des Antragstellers erstellten Beurteilungen deut-

lich (7 Punkte Regelbeurteilung Dezember 2001; 6,5 Punkte Regelbeurteilung

Oktober 2002 sowie 7,5 Punkte Anlassbeurteilung Dezember 2005).

b) Auch der Umstand, dass die gegenüber der früheren Beurteilung aus

dem Jahr 1999 ungünstigere Bewertung mit 6,5 Punkten in der Regelbeurtei-

lung vom 2. Oktober 2002 nicht auf einem Nachlassen der Leistungen beruhte,

hat sich nicht zum Nachteil des Antragstellers ausgewirkt. Dies ist offensichtlich,

soweit es um den weiteren Beteiligten W. geht, der auch aus dem Land-

gerichtsbezirk F. stammt und ebenfalls eine zwischenzeitliche Noten-

absenkung hinnehmen musste. Gleiches gilt aber auch für den im Landge-

richtsbezirk W. ansässigen Mitbewerber G. , der bereits in der

Regelbeurteilung Oktober 2002 die Höchstpunktzahl von acht Punkten erreicht

hatte und später (Regelbeurteilungen Dezember 2002 und Juli 2005) auf sieben

Punkte herabgestuft wurde. Von einer Herabsetzung verschont wurde aller-

dings der im Landgerichtsbezirk O. tätige Mitbewerber K. , der

seit August 2002 durchgängig mit sieben Punkten bewertet wurde. Ungeachtet

dessen, dass es keinen Anhaltspunkt dafür gibt, dass der Antragsteller infolge

der Notenabsenkung gegenüber Bewerbern aus anderen Landgerichtsbezirken

benachteiligt wurde, liegt es im Beurteilungsspielraum des Antragsgegners, den

weiteren Beteiligten K. vor allem wegen des günstigeren Ergebnisses

des zweiten Staatsexamens für besser geeignet zu halten; die dienstlichen Be-

urteilungen konnten bei der Auswahlentscheidung nicht ausschlaggebend sein,

da sie im rechnerischen Schnitt gleich sind und die Ergebnisse der Anlassbeur-

teilungen nicht weit auseinander liegen.

4.

Zu Unrecht beanstandet die Beschwerde weiter, der Antragsgegner hätte

nicht zu Gunsten der weiteren Beteiligten berücksichtigen dürfen, dass diese im

Gegensatz zu dem Antragsteller die Beförderungsstufe des Oberjustizrats er-

reicht hätten. Entgegen der Auffassung des Antragstellers haben die weiteren

Beteiligten damit eine bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigende Zu-

satzqualifikation erlangt. Die Übertragung des Amts eines Oberjustizrats war für

die weiteren Beteiligten jeweils mit der Wahrnehmung von Führungsaufgaben

verbunden. Sie sind jeweils Dienstvorstände der Notariate, in denen sie einge-

setzt sind. Hiermit gewinnen sie Erfahrungen, die ihnen bei der Amtsführung als

"freier" Notar von Nutzen sein können. Demgegenüber übt der Antragsteller

ausweislich der Tätigkeitsbeschreibungen in seinen dienstlichen Beurteilungen

keine mit einem Dienstvorstand vergleichbaren Funktionen aus. Er hat dies

auch im Übrigen nicht geltend gemacht. Den Qualifikationsvorteil der Leitungs-

erfahrung durfte der Antragsgegner als Hilfskriterium berücksichtigen, da die

Beurteilungen des Antragstellers und der weiteren Beteiligten nicht wesentlich

auseinander liegen.

Schlick

Galke

Herrmann

Doyé

Eule

Vorinstanz:

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 16.02.2007 - 22 Not 99/06 (F) -